Rechtbank Den Haag, 20-06-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9405, AWB - 18 _ 580

17.1

Verweerder heeft bij brieven van 9 december 2016 aangekondigd een navorderingsaanslag en vergrijpboete aan H Ltd. op te leggen en aan eiser een vergrijpboete van € 3.634.287 op grond van artikel 5.1 van de Awb in verbinding met artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) op te leggen (feitelijk leidinggever/medepleger).

17.2

Verweerder heeft aan H Ltd. voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 14.577.149 en een belastingbedrag van € 3.634.286, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 3.634.286 opgelegd. De navorderingsaanslag is als volgt berekend:

17.3

19. Verweerder stelt dat uit de door hem overgelegde e-mails en de stukken met betrekking tot de tijd die [het trustkantoor] heeft geschreven voor haar werkzaamheden blijkt dat het trustkantoor slechts administratieve handelingen voor H Ltd. verrichtte en dat dus alle beslissingen aangaande het vermogen van H Ltd. door eiser, in samenwerking met de adviseur, zijn genomen. Ondertekening op Guernsey was slechts ‘rubber stamping’ van in Nederland reeds opgestelde documenten. Eiser is in de onderhavige jaren jaarlijks slechts enkele uren op Guernsey geweest. Het is daarom aannemelijk dat eiser zijn leidinggevende taak voor H Ltd. in Nederland uitoefende. Op basis van zijn kennis en ervaring moet hij hebben geweten dat H Ltd. in werkelijkheid in Nederland was gevestigd. Dat eiser dat wist blijkt uit de wijze waarop de stukken werden opgemaakt en de feiten werden gepresenteerd, waarmee de indruk werd gewekt dat beslissingen op Guernsey werden genomen. Het moet eiser echter duidelijk zijn geweest dat de – van te voren door de adviseur opgestelde en vastgestelde – notulen niet strookten met de werkelijke gang van zaken, namelijk dat eiser feitelijk al alle beslissingen in Nederland had genomen. Verweerder stelt dat eiser daarmee feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen door H Ltd. Eiser had als formeel en feitelijk bestuurder de verantwoordelijkheid om te verzoeken om uitreiking van een aangiftebiljet. Dat heeft hij niet gedaan. Ook heeft eiser niet op andere wijze bij verweerder gemeld dat H Ltd. Nederlandse vennootschapsbelasting verschuldigd was. Eiser heeft volgens verweerder daarentegen alles in het werk gesteld om te voorkomen dat zulks bij hem bekend zou worden. Van een pleitbaar standpunt is geen sprake en eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij op zijn adviseur mocht vertrouwen. Verweerder acht de boete passend en geboden omdat gebruik is gemaakt van een listige constructie om de heffing van vennootschapsbelasting te ontduiken en mede gelet op de omvang van de te weinig geheven belasting. Verweerder stelt dat hij geen ambtelijk verzuim heeft begaan door niet eerder een onderzoek naar de vestigingsplaats van H Ltd. in te stellen en bovendien was eiser te kwader trouw. De navorderingsaanslag die aan H Ltd. is opgelegd, dient derhalve in stand te blijven en vormt daarmee de grondslag voor de boete die hier in geschil is.

20. Eiser stelt dat de vergrijpboete niet in stand kan blijven, reeds omdat aan eiser geen inzage is gegeven in het toestemmingsbesluit van het Ministerie van Financiën. Eiser stelt voorts dat H Ltd. op Guernsey was gevestigd en daarom niet in Nederland belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting. Bovendien beschikt verweerder niet over het vereiste nieuwe feit en was er geen sprake van kwade trouw. De navorderingsaanslag is daarom ten onrechte aan H Ltd. opgelegd. Er is dan ook geen sprake van een beboetbare gedraging in de zin van artikel 67e Awr door H Ltd., noch van een overtreding in de zin van artikel 5.1 Awb door eiser. Indien H Ltd. wel belastingplichtig was in Nederland, dan is de boete ten onrechte aan eiser opgelegd, omdat verweerder noch ten aanzien van H Ltd. noch ten aanzien van eiser aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van (voorwaardelijk) opzet. Voorts is sprake van een pleitbaar standpunt. Bovendien kan geen sprake zijn van opzet op de verboden gedraging van artikel 67e Awr bij eiser, omdat eiser mocht vertrouwen op zijn adviseur. Eiser ontkent dat sprake is van een listige constructie om vennootschapsbelasting te ontduiken.

21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder een ambtelijk verzuim begaan door zonder een (nader) onderzoek naar de vestigingsplaats van H Ltd. te doen de aanslagtermijn voor het belastingjaar 2011 van H Ltd. te laten verlopen, terwijl hij ruim voor het einde van de aanslagtermijn (ultimo 2014), over zodanige informatie beschikte dat een behoorlijke taakvervulling hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen binnen de aanslagtermijn een nader onderzoek in te stellen naar de vestigingsplaats van H Ltd. (vgl. r.o. 3.1.1.1 en 3.1.2 van HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638). De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

22. Eiser heeft de inspecteur die zijn IB-aangelegenheden in behandeling had (de IB-inspecteur) reeds in het jaar 2013 geïnformeerd over de onderhavige structuur, waar H Ltd. deel van uitmaakte, over de door H Ltd. in het jaar 2011 behaalde winst van € 14.577.149 en over de beëindiging van de structuur. Eiser heeft voorts in de loop van 2013 en 2014 stukken met betrekking tot die structuur aan de IB-inspecteur opgestuurd (zie onder andere 12 hiervoor). De IB-inspecteur was binnen de aanslagtermijn voor het belastingjaar 2011 van H Ltd. op de hoogte van de feiten dat eiser bestuurder was van H Ltd., tezamen met [het trustkantoor] dat eiser in Nederland woonde en werkte, dat het enige vermogensbestanddeel dat H Ltd. hield een waardevolle vordering was die verband hield met de PSL die vóórdat de structuur werd opgezet eigendom van eiser was, en dat de structuur ertoe heeft geleid dat de gelden in verband met de aflossing van de PSL uiteindelijk bij eiser terecht zijn gekomen. Feiten die op zich – los van de huidige maatschappelijke tendens – ook toen al voldoende aanleiding hadden moeten vormen om een nader onderzoek in te stellen. Daarbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat meerdere inspecteurs van de Belastingdienst (eiser noemt een onweersproken aantal van dertien), waaronder de inspecteur die de boete heeft opgelegd en de onderhavige procedure voert (inspecteur A), reeds begin 2014 ook op de hoogte waren van de hiervoor vermelde feiten (zie 13 hiervoor). Uit genoemde feiten kon verweerder binnen de aanslagtermijn ook afleiden dat er een heffingsbelang bij H Ltd. van € 3.634.286 aan vennootschapsbelasting was, indien zou komen vast te staan dat H Ltd. vanuit Nederland werd geleid en bestuurd en dus in Nederland gevestigd was.

Dat verweerder binnen de aanslagtermijn over zodanig relevante informatie beschikte, vond kennelijk ook inspecteur X, nu zij tijdens de in 14 hiervoor vermelde interne bespreking heeft opgemerkt dat het haar bevreemdde dat niet de stelling is ingenomen dat de vestigingsplaats van H Ltd. in Nederland is gelegen. Aldus beschikt verweerder niet over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

23. Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin sprake van kwade trouw aan de zijde van eiser. Van kwade trouw is slechts sprake indien de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, of opzettelijk de juiste inlichtingen aan de inspecteur heeft onthouden. Een zodanig onthouden kan slechts worden aangenomen indien op de belastingplichtige een wettelijke verplichting rustte om de desbetreffende gegevens aan de inspecteur te verstrekken. Daarvan is sprake indien a) in de uitnodiging tot het doen van aangifte van de betrokkene werd verlangd die gegevens bij zijn aangifte te vermelden en b) indien de inspecteur die gegevens van de belastingplichtige heeft gevraagd met toepassing van artikel 47 Awr (Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638).

24. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de adviseur van eiser, met de vermelding in de overlegprocedure met verweerder over het in aanmerking te nemen verlies uit aanmerkelijk belang bij eiser, dat H Ltd. op Guernsey was gevestigd, opzettelijk namens H Ltd. onjuiste inlichtingen heeft verstrekt ter zake van de vestigingsplaats. Statutair was H Ltd. immers op Guernsey gevestigd en de vestigingsplaats stond op dat moment verder ook niet ter discussie. Met het overleggen van de – door verweerder genoemde – formele stukken, waarmee verweerder kennelijk doelt op de binnen de aanslagtermijn overgelegde stukken, heeft H Ltd. geen onjuiste inlichtingen aan verweerder verstrekt. Evenmin kan worden gezegd dat namens H Ltd. de juiste inlichtingen aan verweerder zijn onthouden nu zich geen van de situaties als onder a) of b) hiervoor vermeld heeft voorgedaan. Er was aan H Ltd. immers geen uitnodiging tot het doen van aangifte gedaan en verweerder heeft binnen de aanslagtermijn geen gegevens aan H Ltd. gevraagd met betrekking tot haar vestigingsplaats. Dat tijdens genoemde overlegprocedure namens H Ltd. niet de volgens verweerder voor hem cruciale informatie is verstrekt, doet niet af aan het oordeel van de rechtbank. Voor een geval als de onderhavige kent de wet geen verplichting voor H. Ltd. om uit eigen beweging gegevens aan verweerder te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van een fiscale aangelegenheid die op dat moment niet ter discussie staat. Het achterwege laten van dergelijke onverplichte informatieverstrekking kan niet leiden tot het verwijt van kwade trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Awr. De informatie die, nadat de termijn voor het opleggen van een aanslag vennootschapsbelasting 2011 aan H. Ltd. was verstreken, al dan niet namens H Ltd. is verstrekt, kan evenmin leiden tot het verwijt van kwade trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Awr.

25. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ontbreekt de bevoegdheid tot navordering bij H. Ltd. Nu verweerder geen bevoegdheid tot navorderen had, is er geen boetegrondslag en dient de aan eiser opgelegde vergrijpboete reeds daarom te worden vernietigd. Daarmee behoeven de overige grieven van eiser geen behandeling meer.

26. Gelet op het hierna volgende onder Proceskosten is de rechtbank voorts van oordeel dat verweerder geen bewijs heeft overgelegd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het aan opzet van eiser is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting van H Ltd. is geheven. Verweerder heeft niet bewezen dat eiser de stukken heeft opgemaakt en de feiten op zodanige wijze heeft gepresenteerd dat daarmee de indruk werd gewekt dat de (kern) beslissingen ten aanzien van H Ltd. op Guernsey werden genomen, terwijl deze feitelijk in Nederland werden genomen. Kennelijk zijn slechts éénmaal notulen van te voren opgemaakt. Hoewel dit niet gebruikelijk is, bewijst dit enkele voorbeeld niet de door verweerder gestelde verboden gedraging. Dat kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat eiser niet jaarlijks tweemaal zoals het advies luidde, maar slechts éénmaal naar Guernsey is gevlogen. Uit de gedingstukken blijkt dat de structuur is opgezet om de fiscale gevolgen voor eiser vanwege de in 2009 ingevoerde lucratief belangregeling te verzachten. Hoewel de gedingstukken op zich aanwijzingen bevatten - gelet op de woonplaats van eiser en de uiterst beperkte ‘substance’ op Guernsey gezien de aard en omvang van de werkzaamheden en de tijdsbesteding van het trustkantoor - op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat H Ltd. in Nederland was gevestigd, blijkt nergens uit de gedingstukken dat de onderhavige structuur is opgezet om vennootschapsbelasting te ontduiken. De reden dat H Ltd. is opgericht, is omdat eiser om zakelijke redenen van [de X-groep] geen deelnemingsstructuur kon opzetten, waarbij de heffing van vennootschapsbelasting over de winst behaald met de PSL achterwege zou blijven. Van aanvang af was alles er daarom nu juist op gericht de vestigingsplaats van

H Ltd. op Guernsey te bewerkstelligen teneinde de belastingheffing op toegestane wijze te beperken.

27. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser bovendien mogen vertrouwen op het standpunt van zijn adviseur. Verweerder heeft geen bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat de adviseur, H Ltd. en eiser wisten dat het niet anders kon dan dat H Ltd. zou worden aangemerkt als een in Nederland gevestigde vennootschap en tezamen bewust verweerder een onjuiste voorstelling van de feiten hebben gegeven, noch dat zij wisten dat er een aanmerkelijke kans was dat H Ltd. in Nederland was gevestigd en die kans op de koop toe hebben genomen. De rechtbank heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting heeft gesteld dat hem stukken worden onthouden, waaruit deze opzet zou kunnen blijken. Een dergelijke stelling kan niet als bewijs van (voorwaardelijke) opzet dienen. Dat geldt eveneens voor zijn stellingen dat sprake is van een gebrekkig advies of een gebrekkige uitvoering daarvan, of de omstandigheid dat met een advies scherp aan de wind wordt gezeild.

28. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.