Rechtbank Limburg, 25-04-2013, BZ8548, AWB 12/1516

[naam], eiser

(gemachtigde: mr.drs. G.A.C. Beckers),

de burgemeester van de gemeente Maastricht, verweerder

(gemachtigde: mr. S.A.R. Lely).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2012.

Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde alsmede mr. G. Marcus-Silletti.

Bij besluit van 8 mei 2012 heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet aan eiser een last onder bestuursdwang opgelegd die ertoe strekt dat hij met ingang van

11 mei 2012 de door hem geëxploiteerde coffeeshop [naam coffeeshop], gelegen aan [adres], voor de duur van één maand dient te sluiten en gesloten dient te houden.

Eiser voert in beroep aan -kort samengevat- dat:

1. in de uitspraak (arrest) van het Hof van Justitie EU (HvJ) van 16 december 2010 niet alle voor de beoordeling van het onderhavige geschil aan de orde zijnde rechtsvragen uitgebreid aan de orde worden gesteld;

2. er sprake is van een beperkte bevoegdheid voor de lokale overheid in het kader van de handhaving van de Opiumwet. Doordat verweerder beleidsregels (Damoclesbeleid) heeft vastgesteld die, volgens eiser, contra legem zijn, is sprake van een doorkruising van hogere wet- en regelgeving;

3. het college van procureurs-generaal criteria heeft geïntroduceerd (in de Aanwijzing Opiumwet) die kennelijk enkel dienen voor handhaving door verweerder (en niet door het Openbaar Ministerie (OM)), hetgeen in strijd is met de wet. Verweerder is niet gebonden aan de richtlijnen van het OM. De beleidsregels zijn niet evenredig en dienen onverbindend te worden verklaard dan wel buiten toepassing te worden gesteld;

4. er sprake is van het vaststellen van beleidsregels door verweerder en het OM die strijdig zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen. Het in de beleidsregels opgenomen

i-criterium is in strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR);

5. het b-criterium in strijd is met de Grondwet en de daarin opgenomen vrijheid van vereniging;

6. voor de verwerking van persoonsgegevens (door de coffeeshophouder) een wettelijke verwerkingsgrondslag ontbreekt.

Eiser heeft zijn beroepsgronden nader uitgewerkt c.q. aangevuld bij brief van 19 november 2012 (met bijlagen). Aangezien verweerder hierop zowel schriftelijk als mondeling ter zitting heeft kunnen reageren, ziet de rechtbank geen aanleiding om voormelde brief buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zoals door verweerder is gesteld.

Voormelde criteria zijn opgenomen in de (gewijzigde) Aanwijzing Opiumwet, welke is vastgesteld op 20 december 2011 door het College van procureurs-generaal (inwerkingtreding) per 1 januari 2012.

Ingevolge het Damoclesbeleid zal bij een eerste overtreding (van het b- of i-criterium) worden volstaan met een waarschuwing. Indien sprake is van samenloop van overtredingen in die zin dat een tweede of volgende overtreding een ander criterium betreft dan de eerste overtreding, en de aan die overtredingen gekoppelde maatregel hetzelfde is, wordt de nieuwe overtreding als recidive beschouwd.

Het toenmalige Hof van Justitie van de EG heeft in zijn arrest van 16 december 2010 (LJN BO8814) voor recht verklaard:

“Een houder van een coffeeshop kan zich in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, niet met een beroep op de artikelen 12 EG, 18 EG, 29 EG of 49 EG verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in dezelfde inrichtingen kan die houder de artikelen 49 EG en volgende wel met succes aanvoeren.

Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan.”

De rechtbank stelt vast dat het HvJ uitgaat van een absoluut verbod tot het in het economisch verkeer brengen van verdovende middelen – daaronder begrepen ‘softdrugs’ – en daarmee de vrije-verkeers-bepalingen voor deze categorie in feite buiten werking stelt. Dat laatste geldt niet voor de ‘accessoire’ legale activiteiten (de verkoop van frisdrank en broodjes), maar deze delen het lot van de sofdrugs, omdat de verkeersbeperking hiervan proportioneel wordt geacht door het HvJ.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze beroepsgrond van eiser moet worden verworpen.

Met betrekking tot de in verweerders Damoclesbeleid opgenomen i- en b- criteria acht de rechtbank het van belang of het hier gaat om zuivere, op de formele wet terug te voeren, gedoogcriteria of dat het beleid verplicht tot een actief handelen.

De rechtbank is van oordeel dat het i-criterium (louter) een gedoogvoorwaarde betreft, aangezien dit geen verplichtingen voor burgers bevat. Met het b-criterium, daarentegen, worden verplichtingen voor de coffeeshophouder in het leven geroepen, te weten de documentatie van de leden door middel van een daartoe aan te leggen controleerbare ledenlijst.

Het bij beleidsregels opleggen van verplichtingen aan burgers is echter op grond van vaste jurisprudentie niet toegestaan (vgl. HR 29 oktober 2004: AB 2005/31).

De rechtbank stelt vast dat verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd is om bestuursdwang toe te passen. Verweerder heeft vervolgens (gewijzigde) beleidsregels vastgesteld inzake de toepassing van voormeld artikel: het Damoclesbeleid Coffeeshops 2012. De rechtbank is van oordeel dat dit beleid, waarbij verweerder aansluiting heeft gezocht bij de (gewijzigde) Aanwijzing Opiumwet, niet in strijd is met artikel 13b van de Opiumwet.

De door eiser gestelde onevenredigheid is, naar het oordeel van de rechtbank geen zelfstandige grond voor onverbindendverklaring van de beleidsregels (Damoclesbeleid) van de burgemeester en zal, in relatie tot het gestelde discriminerende effect van de beleidsregels, door de rechtbank nader worden besproken onder punt 4.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze beroepsgrond van eiser moet worden verworpen.

Artikel 1 van het 12de Protocol EVRM luidt als volgt:

1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

2. niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden.

Blijkens het Explanatory Report bij het 12de Protocol “provides article 1 a general non-discrimination clause and thereby affords a scope of protection which extends beyond the ‘enjoyment of the rights and freedoms set forth in (the) Convention”.

In particular, the additional scope of protection under article 1 concerns cases where a person is discriminated against:

i. in the enjoyment of any right specifically granted to an individual under national law;

ii. in the enjoyment of a right which may be inferred from a clear obligation of a public authority under national law, that is, where a public authority is under an obligation under national law to behave in a particular manner;

De rechtbank is, op grond van de jurisprudentie van het EHRM, van oordeel dat artikel 1 van het 12de Protocol is geschonden indien:

a. er sprake is van een ongelijke behandeling in het genot van een (EVRM) recht van personen die zich in een relevante vergelijkbare situatie bevinden; en

b. deze ongelijke behandeling is gebaseerd op een persoonlijke eigenschap of status die door artikel 1 van het 12de Protocol wordt beschermd;

c. met de ongelijke behandeling objectief gezien geen redelijk en legitiem doel wordt nagestreefd; of

d. er geen redelijke verhouding bestaat van proportionaliteit tussen de ongelijke behandeling en het nagestreefde doel.

De rechtbank is hierbij van oordeel dat het geschil zich toespitst op de proportionaliteit van het i-criterium.

In dit verband heeft verweerder aangevoerd dat een onderscheid tussen ingezetenen en niet ingezetenen op grond van (onder meer) openbare-orde overwegingen kan worden gemaakt.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit van 8 mei 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.416,-, te betalen aan eiser.

Voor eensluidend afschrift:

de griffier:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.