Raad van State, 18-06-2014, ECLI:NL:RVS:2014:2181, 201304752/1/A3

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 25 april 2013 in zaak nr. 12/1516 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 8 mei 2012 heeft de burgemeester aan [appellant sub 1] een last onder bestuursdwang opgelegd, strekkende tot sluiting van coffeeshop ‘Easy Going’ voor de duur van één maand met ingang van 11 mei 2012.

Bij besluit van 16 juli 2012 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 april 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 juli 2012 vernietigd, het besluit van 8 mei 2012 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1], de burgemeester en de minister hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1], de burgemeester en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad mr. L.A.D. Keus (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

[appellant sub 1], de burgemeester en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2013, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Sittard, de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.A.R. Lely, advocaat te Maastricht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag en H. Obispo, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

De staatsraad advocaat-generaal heeft op 24 december 2013 geconcludeerd (zaken nrs. 201304752/2/A3, 201304645/2/A3 en 201301818/2/A3).

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben [appellant sub 1], de burgemeester en de minister, bij brieven van onderscheidenlijk 14 januari 2014, 10 januari 2014 en 9 januari 2014 op de conclusie gereageerd.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Internationaal recht

Ingevolge artikel 35, aanhef en onder a, dienen Partijen met inachtneming van hun grondwettelijk stelsel, rechtsstelsel en administratief stelsel regelingen te treffen op nationaal niveau voor de coördinatie van preventieve en repressieve maatregelen tegen de sluikhandel; te dien einde kunnen zij een daarvoor in aanmerking komende instantie aanwijzen, die zich met deze coördinatie zal belasten.

Ingevolge artikel 36, vierde lid, tast geen enkele bepaling van dit artikel het beginsel aan, dat de strafbare feiten waarop het betrekking heeft worden omschreven, vervolgd en gestraft overeenkomstig de nationale wetgeving van een Partij.

1.1. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Verdrag inzake psychotrope stoffen beperkt iedere Partij het gebruik van de stoffen vermeld op Lijst I zoals bedoeld in artikel 7.

Ingevolge het tweede lid beperkt iedere Partij, behalve zoals bedoeld in artikel 4, door maatregelen die zij passend acht, de vervaardiging, de uitvoer, de invoer, de afgifte en de voorraden van, de handel in en het gebruik en het bezit van de stoffen vermeld op de Lijsten II, III en IV, tot medische en wetenschappelijke doeleinden.

Ingevolge het derde lid is het wenselijk dat de Partijen het bezit van de stoffen vermeld op de Lijsten II, III en IV niet toelaten zonder wettige toestemming.

Ingevolge artikel 7 dienen de Partijen ten aanzien van de stoffen vermeld op Lijst I:

(…);

1.2. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, neemt elke Partij de maatregelen die nodig zijn om de volgende feiten, indien opzettelijk begaan, strafbaar te stellen krachtens haar nationale wetgeving:

(…);

(iii) het bezit of de aankoop van verdovende middelen of psychotrope stoffen ten behoeve van één of meer van de in letter (i) hierboven opgesomde activiteiten;

(…).

Ingevolge het tweede lid dient elke Partij met inachtneming van haar grondwettelijke beginselen en de grondbeginselen van haar rechtsstelsel de maatregelen te nemen die nodig zijn om, in overeenstemming met haar nationale wetgeving strafbaar te stellen, indien opzettelijk begaan: het bezit, de aankoop of de teelt van verdovende middelen of psychotrope stoffen voor persoonlijk gebruik in strijd met de bepalingen van het Verdrag van 1961, het Verdrag van 1961 zoals gewijzigd of het Verdrag van 1971.

1.3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt het recht van een ieder op leven beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, heeft een ieder recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.

Ingevolge het tweede lid mag de uitoefening van deze rechten aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.

Ingevolge artikel 14 moet het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Twaalfde Protocol bij het EVRM moet het genot van elk in de wet neergelegd recht worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Ingevolge het tweede lid mag niemand worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op, met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden.

Unierecht

1.4. Ingevolge artikel 71, eerste lid, van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst, verbinden de overeenkomstsluitende partijen zich ertoe met betrekking tot de onmiddellijke en middellijke aflevering van verdovende middelen en psychotrope stoffen van enige aard, cannabis inbegrepen, alsmede met betrekking tot het bezit van deze middelen of stoffen ter fine van aflevering of uitvoer, met inachtneming van de bestaande verdragen van de Verenigde Naties, alle maatregelen te treffen welke met het oog op het tegengaan van de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen vereist zijn.

Ingevolge het tweede lid verbinden de overeenkomstsluitende partijen zich ertoe de illegale uitvoer van verdovende middelen en psychotrope stoffen van enige aard, cannabis inbegrepen, alsmede de verkoop, verstrekking en aflevering van die middelen en stoffen, bestuurlijk en strafrechtelijk tegen te gaan, onverminderd het bepaalde in de artikelen 74, 75 en 76.

In de slotakte is onder punt 3 de Gemeenschappelijke verklaring inzake artikel 71, tweede lid, opgenomen:

"Voorzover een overeenkomstsluitende partij in het kader van haar nationale beleid inzake de voorkoming en behandeling van verslaving aan verdovende middelen en psychotrope stoffen afwijkt van het in artikel 71, lid 2, neergelegde beginsel, nemen alle overeenkomstsluitende partijen de noodzakelijke strafrechtelijke en bestuurlijke maatregelen teneinde de illegale in- en uitvoer van die middelen en stoffen in het bijzonder naar het grondgebied van de overige overeenkomstsluitende partijen tegen te gaan."

1.5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad, neemt iedere lidstaat de nodige maatregelen opdat de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is:

Ingevolge het tweede lid vallen de in lid 1 beschreven gedragingen niet onder dit kaderbesluit wanneer de betrokkenen uitsluitend beogen te voorzien in hun persoonlijk gebruik als omschreven in het nationale recht.

1.6. Ingevolge artikel 56, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 57 worden in de zin van de Verdragen als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.

Nationaal recht

1.7. Ingevolge artikel 1 van de Grondwet worden allen die zich in Nederland bevinden, in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

Ingevolge artikel 8 wordt het recht tot vereniging erkend. Bij de wet kan dit recht worden beperkt in het belang van de openbare orde.

1.8. Ingevolge artikel 3 van de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, hebben de opsporingsambtenaren, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.

Ingevolge artikel 13b, eerste lid, is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Op lijst II zijn opgenomen:

een gebruikelijk vast mengsel van de afgescheiden hars verkregen van planten van het geslacht Cannabis (hennep), met plantaardige elementen van deze planten

elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden.

De Aanwijzing Opiumwet en het Damoclesbeleid

1.9. In de ten tijde van belang geldende Aanwijzing Opiumwet, die door het College van procureurs-generaal is vastgesteld, is onder paragraaf 3.2.2 getiteld "Coffeeshops" het volgende opgenomen:

"Het coffeeshopbeleid voorziet in vergaande regulering: onder strikte voorwaarden wordt de verkoop van softdrugs in coffeeshops gedoogd. De achtergrond daarvan is dat de overheid het bezit voor eigen gebruik van cannabis, vanwege de gezondheidsrisico’s, wil ontmoedigen en wil voorkomen dat gebruikers bij de aanschaf van cannabis in aanraking komen met drugs met een groter gezondheidsrisico (harddrugs).

Bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop - een bij de wet verboden situatie - strafrechtelijk opgetreden dient te worden, gelden de volgende criteria:

A: geen affichering: dit betekent geen enkele vorm van reclame anders dan een summiere aanduiding op de betreffende lokaliteit;

H: geen harddrugs: dit betekent dat geen harddrugs voorhanden mogen zijn en/of verkocht worden;

O: geen overlast: onder overlast kan worden verstaan parkeeroverlast rond de coffeeshops, geluidshinder, vervuiling en/of voor of nabij de coffeeshop rondhangende klanten;

J: geen verkoop aan jeugdigen en geen toegang voor jeugdigen tot een coffeeshop: gelet op de toename van het cannabisgebruik onder jongeren is gekozen voor een strikte handhaving van de leeftijdsgrens van achttien jaar;

G: geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie: dat wil zeggen hoeveelheden groter dan geschikt voor eigen gebruik (= 5 gram).

(…).

Voor coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland gelden per 1 januari 2012 tevens de volgende criteria:

B: een besloten club: dit houdt in dat uitsluitend toegang kan worden verleend en verkocht mag worden aan leden van de coffeeshop, waarbij bepaald is dat de coffeeshop in één kalenderjaar maximaal tweeduizend lidmaatschappen mag uitgeven en dit documenteert in de vorm van een controleerbare ledenlijst. Een coffeeshop heeft maximaal 2000 leden. Het lidmaatschap is beperkt tot één coffeeshop;

I: geen lidmaatschap voor de coffeeshop voor anderen dan ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder.

Deze criteria gelden per 1 januari 2013 in heel Nederland.

Gemeenten kunnen aanvullende voorschriften opnemen. Gemeenten in andere delen van Nederland dan de drie zuidelijke provincies kunnen in afstemming met de driehoek tussentijds de nieuwe criteria voorschrijven.

Gedoogbeleid

Tegen coffeeshops die op grond van een door de gemeente afgegeven vergunning, beschikking of verklaring worden gedoogd, zal niet strafrechtelijk worden opgetreden wegens de verkoop van op lijst II van bij de Opiumwet vermelde hennepproducten, zolang de (BI)AHOJG- criteria worden nageleefd. Daarbij geldt dat de coffeeshophouder gehouden is het op de naleving van de criteria uit te oefenen toezicht te dulden en daaraan medewerking te verlenen.

(…)."

1.10. De burgemeester heeft het Damoclesbeleid Maastricht (hierna: het Damoclesbeleid) vastgesteld. In dat beleid is, ten tijde van belang, het volgende opgenomen:

"Overwegingen:

dat de navolgende criteria gelden bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop wordt opgetreden:

dat voor de motivering van deze beleidswijziging verwezen zij naar de toelichting bij de Aanwijzing Opiumwet en de daarin genoemde brieven van de Minister van Veiligheid en Justitie (kamerstukken 24 077 nrs. 259 en 267);

(…)."

Volgens onderdeel 1 van het Damoclesbeleid, zal er bestuursrechtelijk handhavend worden opgetreden indien een coffeeshop zich niet houdt aan de landelijk door het Openbaar Ministerie vastgestelde BI-AHOJG-criteria.

Volgens onderdeel 2 wordt in beginsel als beleidsuitgangspunt gekozen voor het toepassen van bestuursdwang in de vorm van het opleggen van een last onder bestuursdwang in de vorm van een sluiting van de inrichting.

Volgens onderdeel 5 wordt

Volgens onderdeel 5, onder e, geldt het maximum aantal van 2000 leden niet tot 1 januari 2013. De ledenlijst is controleerbaar en bevat de volledige naam, geboortedatum en woonplaats van een lid dat voldoet aan het ingezetenencriterium, evenals de aanvangsdatum en vervaldatum van het lidmaatschap.

Volgens dat onderdeel en onder f, is er te allen tijde een fysiek exemplaar van de actuele ledenlijst, genummerd en gerangschikt op alfabetische volgorde, aanwezig in de coffeeshop. De coffeeshophouder is verplicht de ledenlijst ter controle te laten inzien door de controlerende instantie.

Volgens dat onderdeel en onder g, wordt indien het lidmaatschap niet is aangegaan conform het hierboven vermelde, dat niet beschouwd als lidmaatschap en is er sprake van een overtreding van het B-criterium.

Volgens onderdeel 6 wordt

Volgens onderdeel 6, onder e, maakt de coffeeshophouder alleen personen die ingezetenen van Nederland zijn lid van de coffeeshop. Het is de verantwoordelijkheid van de coffeeshophouder te controleren of een beoogd lid ingezetene van Nederland is. De coffeeshophouder kan het ingezetenschap verifiëren door het beoogde lid bij aanvang lidmaatschap een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie van de woonplaats (niet ouder dan 4 weken) te laten tonen.

Volgens dat onderdeel en onder f, controleert de coffeeshophouder bij een lidmaatschap dat is aangegaan voor langer dan één jaar na verloop van telkens een jaar opnieuw of nog wordt voldaan aan het ingezetenencriterium.

Volgens dat onderdeel en onder g, is sprake van een overtreding van het I-criterium indien tijdens een controle in de coffeeshop blijkt dat er een niet-ingezetene aanwezig is in de coffeeshop.

Voorts heeft de burgemeester overwogen dat het B-criterium geen strijd oplevert met de vrijheid van vereniging. Het is aan de bezoeker zelf om de keuze te maken of hij lid wenst te worden van de besloten coffeeshop. Volgens de burgemeester valt in dit verband niet in te zien dat registratie als duurzaam lid van een coffeeshop strafrechtelijke en maatschappelijke risico’s voor de bezoeker met zich brengt. De positie van de bezoeker, die zich reeds in een illegale situatie bevindt, wijzigt met de registratie als lid van een coffeeshop niet, althans niet op een dusdanige wijze dat het B-criterium rechtens niet toelaatbaar zou zijn.

Wat het I-criterium betreft, heeft de burgemeester onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van 16 december 2010 in zaak nr. C-137/09, [appellant sub 1] (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest [appellant sub 1]), overwogen dat het I-criterium is gerechtvaardigd vanwege het legitieme doel drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, tegen te gaan. Om diezelfde reden strijdt het I-criterium niet met artikel 1 van de Grondwet, aldus de burgemeester. Hij heeft in dat verband verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 in zaak nr. 200803357/1/H3-A (www.raadvanstate.nl). De burgemeester heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het I-criterium een geschikt en geëigend middel is om het nagestreefde legitieme doel te bereiken. Daarbij heeft de burgemeester erop gewezen dat de aanwezigheid van coffeeshops in Maastricht schadelijke effecten heeft op de openbare orde en veiligheid onder andere in de vorm van drugstoerisme. Coffeeshops dienen kleinschalige voorzieningen te zijn en dat opnieuw te worden. Ze dienen slechts de lokale omgeving te bedienen. In de regio’s waar coffeeshops stelselmatig een grensoverschrijdend gebied bedienen, is het noodzakelijk de toestroom te beperken. Volgens de burgemeester bestaat in dit verband geen andere mogelijkheid dan het beperken van de toegang aan niet-ingezetenen tot coffeeshops in de grensstreek. Daarbij is van belang dat ook op internationaal niveau verplichtingen bestaan, die de invoering van zowel het I-criterium als het B-criterium rechtvaardigen, aldus de burgemeester.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het volgens vaste jurisprudentie, waarbij zij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004 in zaak nr. C03/002HR (ECLI:NL:HR:2004:AP1359; www.rechtspraak.nl), niet is toegestaan om bij beleidsregels verplichtingen aan burgers op te leggen. Nu met het B-criterium verplichtingen voor de coffeeshophouder in het leven worden geroepen, namelijk het documenteren van leden door middel van een daartoe aan te leggen controleerbare ledenlijst, is zij gekomen tot vernietiging van het bij haar bestreden besluit.

Zij heeft daarna onderzocht of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen worden gelaten. In dat verband heeft de rechtbank over het I-criterium overwogen dat dit dient te worden getoetst aan artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Zij heeft verder vastgesteld dat het geschil zich toespitst op de proportionaliteit van het I-criterium en geoordeeld dat de burgemeester niet kon volstaan met een verwijzing naar de situatie met betrekking tot de openbare orde, zoals omschreven in de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 in zaak nr. 200803357/1/H3-A. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester ten onrechte nagelaten te motiveren waarom ook thans een minder verstrekkende maatregel niet mogelijk zou zijn.

Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank besloten de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand te laten en het besluit van 8 mei 2012 te herroepen.

Het hoger beroep van de minister

6.1. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister, anders dan hij betoogt, geen rechtstreeks bij het in beroep bestreden besluit betrokken belang. Bij dat besluit van 16 juli 2012 heeft de burgemeester zijn besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang aan [appellant sub 1] van 8 mei 2012 gehandhaafd. Daarmee heeft de burgemeester toepassing gegeven aan zijn bevoegdheid als neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet en het daarop gebaseerde gemeentelijke Damoclesbeleid. Dat de uitspraak van de Afdeling in dit geval gevolgen zou kunnen hebben voor het door de minister gevoerde beleid op rijksniveau, omdat met het Damoclesbeleid aansluiting is gezocht bij de Aanwijzing Opiumwet, heeft niet tot gevolg dat het belang van de minister om die reden rechtstreeks is betrokken bij het bij de rechtbank bestreden besluit, als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb. Dit belang is slechts indirect bij het besluit van 16 juli 2012 betrokken.

Het hoger beroep van de minister is daarom niet-ontvankelijk.

De hoger beroepen van [appellant sub 1] en de burgemeester met betrekking tot het I-criterium

8.1. De Afdeling verwerpt het betoog van de burgemeester dat het EVRM geen bescherming aan burgers zou bieden in een illegale situatie. De in het EVRM algemeen geformuleerde rechten gelden immers niet alleen in legale situaties. De verdragsluitende Staten dienen het EVRM ook in acht te nemen bij het voorkomen en bestrijden van verboden - en in voorkomend geval strafbare - gedragingen. Daarbij wijst de Afdeling in het bijzonder op het bepaalde neergelegd in artikel 6, derde lid, van het EVRM.

Het staat de burgemeester dan ook niet vrij bij de toepassing van de in het Damoclesbeleid neergelegde voorwaarden waaronder hij zijn in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid aanwendt, de in het EVRM neergelegde rechten te schenden.

Het betoog faalt.

[appellant sub 1] wijst op rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) op grond waarvan een dergelijk onderscheid slechts is toegestaan op grond van ‘very weighty reasons’, waarvan in dit geval geen sprake is. Daar komt volgens [appellant sub 1] bij dat een coffeeshop vanuit het oogpunt van de volksgezondheid en de openbare orde een fundamentele functie vervult.

9.1. De Afdeling stelt voorop dat het Damoclesbeleid, waarmee de burgemeester invulling heeft gegeven aan de hem toekomende bevoegdheid neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet, is te kwalificeren als een stelsel van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid en artikel 4:81 van de Awb. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb dient de burgemeester in beginsel overeenkomstig de beleidsregels te handelen. Omdat, zoals ook de burgemeester naar voren heeft gebracht, het strafrechtelijk en het bestuursrechtelijk optreden in het kader van het gedogen van activiteiten in coffeeshops in de lokale driehoek worden afgestemd, acht de Afdeling het in beginsel niet onredelijk dat de burgemeester met het Damoclesbeleid heeft aangesloten bij het landelijk gedoogbeleid, neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet. Dat neemt evenwel niet weg dat het strafrechtelijke traject dient te worden onderscheiden van het bestuursrechtelijke traject in die zin dat de burgemeester, anders dan hij lijkt te betogen, bij de vaststelling van zijn beleid bij de aanwending van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid een eigen belangenafweging dient te maken. Het Damoclesbeleid behelst in algemene zin die belangenafweging en is aldus onderworpen aan het bepaalde neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. De belangenafweging dient beperkt te blijven tot die belangen die artikel 13b van de Opiumwet beoogt te beschermen.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet (Kamerstukken II, 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 2 en 5), blijkt dat met die bepaling het beschikbare bestuurlijke instrumentarium voor bestuurlijke handhaving van het gemeentelijke drugsbeleid, wordt uitgebreid. Volgens de wetgever is de inzet van bestuursdwang gericht op beheersing van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs. Hierbij is van wezenlijke betekenis dat het Nederlandse drugsbeleid geënt is op scheiding van de markten van hard- en softdrugs. De bonafide coffeeshops hebben bewezen een bijdrage te kunnen leveren aan het realiseren van deze scheiding, aldus de wetgever. Uit de geschiedenis van de totstandkoming volgt verder dat de regering het niet wenselijk achtte om de mogelijkheid van sluiting afhankelijk te laten zijn van het antwoord op de vraag of zich een verstoring van de openbare orde voordoet. De wetgever achtte het wenselijk de Opiumwet zodanig te wijzigen dat het mogelijk wordt bestuursdwang toe te passen in de gevallen waarin in een voor het publiek toegankelijk lokaal en daarbij behorende erven middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel deze middelen daartoe aanwezig zijn.

De bevoegdheid van de burgemeester tot oplegging van een last onder bestuursdwang is, gelet op het voorgaande, opgenomen in een wet waarmee is beoogd op nationaal niveau belangen van openbare orde en volksgezondheid te dienen. Daarom mag de burgemeester - zoals ook de staatsraad advocaat-generaal heeft geconcludeerd - bij de uitoefening van zijn bevoegdheid, en dus ook in de vaststelling van het Damoclesbeleid, belangen van openbare orde en volksgezondheid betrekken die niet tot de gemeentelijke huishouding zijn beperkt.

9.2. De Afdeling volgt [appellant sub 1] niet in zijn betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat met het I-criterium geen direct onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit. Het in het Damoclesbeleid opgenomen I-criterium maakt, evenals het destijds in de Apv van Maastricht opgenomen ingezetenencriterium, slechts een indirect onderscheid naar nationaliteit in die zin dat één van de gedoogvoorwaarden inhoudt dat niet-ingezetenen van Nederland geen toegang hebben in coffeeshops in Maastricht.

[appellant sub 1] heeft verder niet met feitelijke gegevens aannemelijk gemaakt dat de burgemeester bij de controle op de naleving van de in het Damoclesbeleid neergelegde gedoogvoorwaarden niettemin een direct onderscheid naar nationaliteit maakt door ten aanzien van bezoekers met een door de Nederlandse overheid afgegeven geldig identiteitsbewijs aan te nemen dat zij, ongeacht woonplaats, ingezetene van Nederland zijn.

9.3. Aangezien met het I-criterium, zoals hiervoor is overwogen, een indirect onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt, dient te worden beoordeeld of voor dat onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Maatstaf voor de beoordeling of die rechtvaardiging bestaat, is, anders dan [appellant sub 1] betoogt, de vraag of het maken van onderscheid een legitiem doel dient en proportioneel is in verhouding tot het te bereiken doel, dus een geschikt middel is om het doel te bereiken en dat doel niet met andere, minder ingrijpende middelen kan worden bereikt (vgl. de beslissing van het EHRM van 23 oktober 2012, Ramaer en Van Willigen tegen Nederland, nr. 34880/12; www.echr.co.int.).

9.4. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester met het maken van het indirecte onderscheid naar nationaliteit niet een legitiem doel dient.

De burgemeester heeft ter motivering van het I-criterium in het Damoclesbeleid verwezen naar de toelichting bij de Aanwijzing Opiumwet en de brieven van de minister van Veiligheid en Justitie van 27 mei 2011 en 15 december 2011 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 24 077 nrs. 259 en 267). De minister heeft in de brief van 27 mei 2011 vermeld dat een einde zal worden gemaakt aan het "open-deur-beleid" van coffeeshops om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan. Coffeeshops moeten volgens de minister kleiner en beheersbaar worden gemaakt. De minister heeft in dat verband verwezen naar het rapport "Geen deuren maar daden" van juli 2009 (hierna: rapport) van de Adviescommissie Drugsbeleid (hierna: de Adviescommissie). In dat rapport concludeert de Adviescommissie dat forse problemen bestaan die om een antwoord vragen. Daarbij wijst de Adviescommissie op de groei van de coffeeshops als gevolg van hun aantrekkingskracht voor buitenlanders, maar ook als gevolg van de verbinding van een aantal coffeeshops met de georganiseerde cannabisteelt in het land en de toename van de georganiseerde misdaad betrokken bij de productie en handel in cannabis en de verwevenheid daarvan met die in harddrugs. De coffeeshops hebben volgens het rapport op veel plaatsen mede door een gebrekkige en eenzijdige handhaving een vorm gekregen die nooit was bedoeld, met ook op het buitenland gerichte voorzieningen. Niet zelden zijn ze verbonden met een harde wereld van grootschalig georganiseerde cannabisteelt waarbij de growshops een centrale rol spelen. De Adviescommissie beschouwt het als een urgente noodzaak de situatie weer om te buigen naar een meer kleinschalig geheel van coffeeshops met een lokale functie.

De minister heeft zich in navolging van het rapport op het standpunt gesteld dat de aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel in drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd en de aanpak van georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd, aldus de minister.

Hieruit volgt dat de burgemeester het I-criterium hanteert ter voorkoming van drugstoerisme als onderdeel van drugsbestrijding - mede bezien in het licht van de, in het arrest Josemans erkende, internationale en Unierechtelijke verplichtingen - en het bewerkstelligen dat de coffeeshops weer terugkeren naar het niveau van lokale voorzieningen, waardoor minder invloed is te vrezen van georganiseerde criminaliteit. Hiermee dient de burgemeester een legitiem doel. Gelet op hetgeen onder 9.1 is overwogen, mocht de burgemeester deze belangen bij de vaststelling van het Damoclesbeleid betrekken.

9.5. Voorts kan niet worden gezegd dat het I-criterium, als gevolg waarvan niet-ingezetenen geen toegang hebben tot de coffeeshop, geen geschikt middel is om het legitieme doel, namelijk het voorkomen van drugstoerisme als onderdeel van drugsbestrijding, te bereiken.

10.1. De rechtbank heeft voor haar oordeel met betrekking tot de verenigbaarheid van het I-criterium met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM weliswaar aansluiting gezocht bij het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011, maar zij heeft zich niettemin een zelfstandig oordeel gevormd over de verenigbaarheid van het in het Damoclesbeleid opgenomen I-criterium met de door [appellant sub 1] ingeroepen discriminatieverboden.

Hoewel aan de burgemeester kan worden toegegeven dat, gelet op vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie bijvoorbeeld het arrest in zaak nr. C-173/09, Elchinov, www.curia.europa.eu), de nationale verwijzende rechter is gebonden aan de door het Hof van Justitie in het arrest Josemans gegeven uitleg van de betrokken Unierechtelijke bepalingen, betekent dit niet dat de rechtbank zich in dit geval ten onrechte een zelfstandig oordeel over de proportionaliteit van het I-criterium heeft gevormd. Daartoe is van belang dat het arrest Josemans en de daarop volgende uitspraak van de Afdeling op een ander besluit zagen. Het thans bij de rechtbank bestreden besluit van de burgemeester heeft bovendien een andere rechtsgrondslag dan het toenmalige op een gemeentelijke autonome verordening gebaseerde bestreden besluit, namelijk artikel 13b van de Opiumwet. Niet valt in te zien dat de rechtbank onder die omstandigheden geen ruimte zou hebben om bij wege van exceptieve toetsing het in het Damoclesbeleid opgenomen I-criterium te toetsen aan de door [appellant sub 1] ingeroepen discriminatieverboden. Dat neemt overigens niet weg dat de rechtbank voor haar oordeel terecht zoveel mogelijk aansluiting heeft gezocht bij het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling.

Het betoog faalt.

11.1. Zoals reeds volgt uit overweging 10.1, heeft de rechtbank, naar het oordeel van de Afdeling, omtrent de proportionaliteit van het door de burgemeester gehanteerde I-criterium gelet op het daarmee beoogde legitieme doel terecht geoordeeld dat de burgemeester niet mocht volstaan met een enkele verwijzing naar hetgeen hij naar voren heeft gebracht in de procedure die leidde tot het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011. Dat arrest en die uitspraak hadden immers betrekking op een besluit op bezwaar daterend van 28 maart 2007, waarbij een besluit van 7 september 2006 tot sluiting van coffeeshop Easy Going voor de duur van drie maanden was gehandhaafd. De situatie die destijds aanleiding heeft gegeven een ingezetenencriterium in de Apv van Maastricht op te nemen, en op basis waarvan het Hof van Justitie het arrest Josemans heeft gewezen en de Afdeling de uitspraak van 29 juni 2011 heeft gedaan, kan immers met het verstrijken van de tijd gewijzigd zijn.

Het betoog van de burgemeester faalt.

11.2. De burgemeester betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij heeft volstaan met een enkele verwijzing naar hetgeen hij naar voren heeft gebracht in de procedure die leidde tot het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011. Volgens de burgemeester is hij in het besluit van 16 juli 2012 uitgebreid ingegaan op de voorgeschiedenis en achtergronden van het I-criterium, alsmede op de problematiek van de Limburgse grensgemeenten waaronder Maastricht. Het I-criterium is volgens de burgemeester het enige effectieve instrument ter bestrijding van drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast en om die reden is het middel proportioneel. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte gewezen op het spreidingsbeleid, als alternatief instrument. Volgens de burgemeester veronderstelt de rechtbank verder ten onrechte dat op hem de plicht rust de overlast te onderbouwen. De vraag of overlast aanwezig is, is relevant voor de beantwoording of op basis van het O-criterium kan worden opgetreden en niet op basis van het I-criterium, aldus de burgemeester.

11.3. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester heeft volstaan met een enkele verwijzing naar hetgeen hij met betrekking tot de openbare orde naar voren heeft gebracht in de procedure die leidde tot het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011. Het betoog van de burgemeester slaagt.

De Afdeling overweegt daartoe dat de burgemeester ter onderbouwing van het I-criterium in het Damoclesbeleid, gemotiveerd heeft gewezen op het rapport van de Adviescommissie en op de Hoofdlijnenbrief drugsbeleid van 11 september 2009 van de minister (Kamerstukken II, 24 077, nr. 239). Wat de noodzaak van het I-criterium betreft, heeft de burgemeester zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het beleid in de omringende landen betreffende softdrugs sterk verschilt van het Nederlandse beleid. Daarom komt, wegens de aanzuigende werking van coffeeshops, in de omgeving van Maastricht veel drugstoerisme voor, aldus de burgemeester. De burgemeester heeft gemotiveerd dat dat drugstoerisme dient te worden teruggebracht, waarbij hij heeft gewezen op zijn plicht om bij te dragen aan handhaving van internationale en Europese verplichtingen. Het I-criterium is daarvoor, volgens de burgemeester, het geëigende instrument.

11.4. In het licht van de door de burgemeester hiervoor onder 11.3 weergegeven argumenten zal de Afdeling de proportionaliteit van het I-criterium alsnog beoordelen.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, behoefde de burgemeester bij de invoering van het I-criterium in het Damoclesbeleid ter voorkoming van drugstoerisme, niet aannemelijk te maken dat zonder die invoering de drugsgerelateerde overlast niet valt te verminderen en dat dus minder vergaande maatregelen om die overlast te voorkomen niet mogelijk zijn. Daarbij is van belang dat de burgemeester, anders dan bij het besluit dat aan de orde was in het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011, bij het thans bestreden besluit de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid heeft aangewend. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 in zaak nr. 201209662/1/A3 (www.raadvanstate.nl) is voor de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet vereist dat zich daadwerkelijk drugsgerelateerde overlast in de omgeving voordoet, nu die bepaling strekt tot het tegengaan van drugshandel.

Voor het oordeel of het I-criterium een proportionele maatregel is, komt, gelet op het belang dat is gediend met dat criterium, evenmin doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat de gemeente de mogelijkheid onderzoekt de coffeeshops uit het centrum te verplaatsen. De burgemeester heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat het verspreidingsbeleid geen afdoende alternatief is voor het tegengaan van drugstoerisme.

Uitgaande van de feiten zoals die zich voordeden in de zaak die leidde tot het arrest Josemans, kan worden aangenomen dat het I-criterium een proportionele maatregel is voor de bestrijding van drugstoerisme en dat het legitieme doel waarmee het I-criterium in het Damoclesbeleid is opgenomen niet met andere, minder ingrijpende middelen kan worden bereikt.

Gelet op het niet al te lange tijdsverloop sindsdien, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat het vervolgens op de weg van [appellant sub 1] lag om feiten aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat de situatie dusdanig is gewijzigd dat het I-criterium niet evenredig is om het daarmee beoogde doel te bereiken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant sub 1] dat standpunt niet met feitelijke gegevens aannemelijk gemaakt.

Het betoog van de burgemeester slaagt.

Zoals hiervoor onder 9.1 is overwogen, dient de burgemeester bij de vaststelling van zijn beleid ter invulling van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid een eigen belangenafweging te maken, waarbij hij ook de lokale belangen dient te betrekken. Van willekeur is daarmee geen sprake.

Zijn stellingen dat het I-criterium nauwelijks wordt gehandhaafd, het coffeeshopbezoek zich van de zuidelijke provincies naar de noordelijke provincies verplaatst en dat in de zuidelijke provincies een aanzienlijke toename van straathandel is te ontwaren, heeft [appellant sub 1] niet met gegevens gestaafd.

Gelet hierop kunnen de door de burgemeester gedane constateringen dat [appellant sub 1] het I-criterium niet heeft nageleefd, het besluit zelfstandig dragen.

Het is daarom niet nodig de overige gronden in hoger beroep te beoordelen, in het bijzonder de gronden met betrekking tot het B-criterium. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het B-criterium met ingang van 1 januari 2013 is komen te vervallen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Veiligheid en Justitie niet-ontvankelijk;

II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;

III. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Maastricht gegrond;

IV. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 25 april 2013 in zaak nr. 12/1516;

V. verklaart het door [appellant sub 1] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en dr. M.W.C. Feteris, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Grimbergen

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2014

581.