Rechtbank Oost-Brabant, 20-12-2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:6610, C/01/375675 / KG ZA 21-620
Rechtbank Oost-Brabant, 20-12-2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:6610, C/01/375675 / KG ZA 21-620
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 20 december 2021
- Datum publicatie
- 24 december 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2021:6610
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2023:5
- Zaaknummer
- C/01/375675 / KG ZA 21-620
Inhoudsindicatie
KORT GEDING; WET OP DE MAATSCHAPPELIJKE ONDERSTEUNING 2015 (WMO), ZORGAANBIEDER DIENT MEDEWERKING TE VERLENEN VOOR EEN VERSCHERPTE INTERNE CONTROLE OP HAAR ADMINISTRATIE
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/375675 / KG ZA 21-620
Vonnis in kort geding van 20 december 2021
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELMOND,
zetelend te Helmond,
eiseres,
advocaat mr. B.M. Reinders te Eindhoven,
tegen
de stichting
STICHTING RENAISSANCE ZORG,
gevestigd te Helmond,
gedaagde,
advocaten mr. J. Duijzings en mr. C.M.P. Peersman te Zeist.
Partijen zullen hierna de gemeente en SRZ genoemd worden.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 8 november 2021 met 39 producties;
- -
-
de op 15 november 2021 door SRZ ingediende producties A tot en met M;
- -
-
de op 15 november 2021 door de gemeente ingediende producties 40 en 41;
- -
-
de mondelinge behandeling op 17 november 2021 via een skypeverbinding;
- -
-
de spreekaantekeningen van de gemeente;
- -
-
de pleitaantekeningen van SRZ.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Gemeentes zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet op de Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (hierna: de WMO) en de Jeugdwet. De gemeentes verlenen die ondersteuning doorgaans door ondersteuning op contractbasis aan zorgaanbieders uit te besteden.
Voor de uitvoering van de WMO heeft de gemeente in samenwerking met een aantal naburige gemeentes (Peelregio) door BIZOB in 2016 een ‘overeenkomst Wet maatschappelijke ondersteuning, Begeleiding’ voor de zorgverlening laten opstellen volgens de methodiek van Bestuurlijk Aanbesteden.
Hiermee kan de gemeente met een zorgaanbieder een overeenkomst inzake zorgverlening sluiten. Zorgbehoevenden die vallen onder de WMO kunnen op die manier op basis van de door de gemeente afgegeven indicatie zorg afnemen van een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieders worden rechtstreeks door de gemeente betaald.
Gedurende de looptijd van de overeenkomst (de overeenkomst heeft blijkens artikel 1.10 een looptijd tot en met 31 december 2024) kan een nieuwe aanbieder toetreden tot deze overeenkomst als zij aan de voorwaarden voldoet.
SRZ is een zorgaanbieder die zorg verleent in het kader van de WMO en de Jeugdwet.
SRZ levert onder andere ambulante individuele (woon)begeleiding en dagbesteding aan hulpbehoevenden met langdurige psychiatrische, psychische of psychosociale problemen, of een combinatie daarvan met een verstandelijke beperking of gedragsstoornis.
Naast zorg in het kader van de WMO, levert SRZ ook zorg uit hoofde van de Wet Langdurige Zorg (Wlz). De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) treedt daarbij op als toezichthouder.
De gemeente en SRZ zijn op 2 februari 2017 de hierboven genoemde (WMO)overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan.
In de considerans van de overeenkomst is – voorzover hier relevant - het volgende opgenomen:
“(…)
Partijen hanteren voor de samenwerking de onderstaande uitgangspunten:
• Integriteit: Partijen komen overeen dat zij bij het uitvoeren van deze Overeenkomst altijd integer zullen handelen;
• Goede trouw: Partijen komen overeen dat zij bij het uitvoeren van deze Overeenkomst altijd te goeder trouw zullen handelen;
• Verklaring: Aanbieders verklaren door ondertekening van deze Overeenkomst dat zij een zakelijke of andere doelstelling of verbintenis waarvan zij redelijkerwijze kunnen verwachten dat deze het voorwerp van deze Overeenkomst geweld aan kan doen, volledig openbaar maakt aan de Gemeente.
(…)”
In de overeenkomst is – voor zover hier van belang – de volgende bepaling opgenomen:
Artikel 3.7. financiële verantwoording
1. Aanbieder legt, ten behoeve van de controle op de financiële rechtmatigheid van de bestedingen,
alle door de Gemeente gevraagde documenten, informatie en/of (accountants)verklaring over conform het voor dat jaar geldende landelijke controleprotocol. De Gemeente zal tijdig de bijbehoren de instructies verstrekken aan de Aanbieder omtrent wat door de Aanbieder dient te worden aan geleverd en binnen welk tijdspad dit bij de Gemeente moet zijn verstrekt.
2. De Gemeente behoudt zich het recht voor om over het betreffende boekjaar aanvullende informatie op te vragen dan wel een verscherpte interne controle op de administratie respectievelijk facturen van de Aanbieder uit te voeren. Aanleiding hiertoe kan zijn een niet goedkeurende (accountants)verklaring dan wel andere signalen die hiertoe aanleiding geven. Aanbieder zal hier de volledige medewerking aan verlenen.
Terzake de (financiële) verantwoording door SRZ zijn sinds het voorjaar 2019 bij de gemeente vragen gerezen (waarover meer hierna in r.o. 3.2.) Tussen oktober 2019 en halverwege 2021 heeft de gemeente SRZ meermaals verzocht om duidelijkheid te geven over haar liquiditeitspositie. De ontvangen informatie van SRZ gaf de gemeente echter geen comfort dat SRZ financieel voldoende gezond was. Tegelijkertijd sloeg SRZ meerdere keren het aanbod van de gemeente om de boekhouding van SRZ te laten onderzoeken af.
In januari 2020 heeft de gemeente het dossier overgedragen aan haar advocaat. De advocaat heeft per brief van 27 januari 2020 aan SRZ aangegeven dat het de wettelijke plicht is van de gemeente om erop toe te zien en te controleren dat de continuïteit van de zorg gewaarborgd is en blijft, maar dat de door SRZ aangeleverde documenten en gegeven toelichtingen de gemeente niet had overtuigd van de stelling van SRZ dat de kwalitatieve zorg in de toekomst gewaarborgd zou zijn. SRZ is in de brief gewezen op haar verplichting om aan een verscherpte interne controle mee te werken en SRZ is gesommeerd om deze medewerking te bevestigen, bij gebreke waarvan de gemeente het ervoor zou moeten houden dat SRZ haar verplichtingen niet zou nakomen en de gemeente genoodzaakt zou zijn om het plaatsen van cliënten bij SRZ op te schorten.
Omdat de gevraagde medewerking aan de controle niet door SRZ
werd gegeven heeft de gemeente vanaf maart 2020 de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ opgeschort.
In de zomerperiode van 2020 heeft de gemeente de beëindiging van de overeenkomst overwogen. Omdat dat tot gevolg zou kunnen hebben dat de cliënten van SRZ hun zorg zouden verliezen, en er op dat moment niet direct voldoende vervangende
zorg beschikbaar was, heeft de gemeente medio 2020 besloten om (vooralsnog) geen
nadere rechtsmaatregelen jegens SRZ te treffen.
Naar aanleiding van de door SRZ verplichte publicatie van de jaarrekening over het
daaraan voorafgaande boekjaar op de website van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) rezen er eind 2020 weer vragen bij de gemeente omdat de jaarrekening niet voldeed aan de geldende (minimale) verantwoordingseisen zoals neergelegd in de “jaarverantwoording Zorg en Jeugd 2018 en 2019” van VWS.
Bij brief van 4 december 2020 heeft de gemeente vragen en opmerkingen over de jaarrekening 2019 aan SRZ kenbaar gemaakt onder verwijzing naar de door VWS gestelde verantwoordingseisen.
Bij brief van 22 december 2020 heeft SRZ aangegeven niet inhoudelijk op de brief van de gemeente in te zullen gaan.
Op 26 februari 2021 heeft de gemeente SRZ gesommeerd om de eerder gestelde vragen met betrekking tot haar financiële situatie en de jaarrekening 2019 te beantwoorden. De vragen luidden als volgt:
1. Een antwoord op de vraag wie de jaarrekening 2019 heeft opgesteld en of dit een intern document betreft of dat een externe deskundige (zoals bijvoorbeeld een accountant) bij het opstellen betrokken is geweest;
2. Inzicht in het ontstaan van het negatieve eigen vermogen per 1 januari 2019 aan de hand van de resultatenrekening 2018 (als gezegd ontbraken deze vergelijkende cijfers in de jaarrekening 2019) en de resultatenrekening 2017;
3. Een verklaring voor het hoge resultaat over 2019 in relatie tot de omzet (meer dan 24%), en hoe dit te rijmen is met de schijnbaar slechte financiële prestaties (gezien de gedreigde uitzetting) in datzelfde jaar;
4. Een opgave van het aantal fte personeel per ultimo 2018 en ultimo 2019;
5. Een verklaring voor het feit dat geen kortlopende schulden als belastingschulden of
sociale premie zijn opgenomen in de schuldenpositie 2019 (en 2018), aannemende dat SRZ personeel in dienst heeft;
6. Een verklaring waarom het verschil tussen het eigen vermogen per 1 januari 2019 en
31 december 2019 niet gelijk is aan het resultaat over 2019;
7. Een verklaring voor de lage afschrijvingskosten 2019 in relatie tot de boekwaarde
van de activa, bijvoorbeeld aan de hand van een afschrijvingsstaat, althans het verloopoverzicht materiële activa over de jaren 2018 en 2019;
8. Een opgave van de huurachterstand per heden en -ingeval deze (deels) is ingelopen - een antwoord op de vraag of dit is gerealiseerd vanuit de resultaten van SRZ of door nieuw aangegane financiering(en), en in geval van dit laatste, een opgave van de omvang van deze nieuwe schuld(en) per heden.
Op 18 maart 2021 heeft SRZ een deel van de vragen beantwoord.
Omdat de vragen deels niet en deels gebrekkig waren beantwoord door SRZ, heeft de gemeente op 10 juni 2021 SRZ opnieuw gesommeerd om mee te werken aan een interne controle door een financieel expert.
Op 14 juni 2021 heeft SRZ hierop afwijzend gereageerd.
De gemeente heeft desgevraagd van de IGJ op 9 juni 2021 een rapport over SRZ ontvangen. Kort gezegd werd in de rapportage van de IGJ de zorgen van de gemeente over
de financiële situatie bij SRZ en de verantwoording daarover gedeeld door de IGJ. In de begeleidende mail stond: “We delen je mening dat de financiële verantwoordingen veel vragen oproepen.
Dit niet alleen vanuit de jaarrekening maar ook vanuit het jaardocument maatschappelijke verantwoording waarop nauwelijks is verantwoord”.
De advocaat van de gemeente heeft op 12 augustus 2021 de gemeente een laatste
keer in de gelegenheid gesteld om vrijwillig haar verplichtingen uit hoofde van de
overeenkomst na te komen en mee te werken aan de verzochte interne controle.
Hierop heeft overleg tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in het verzoek van SRZ aan de gemeente om een onderzoeksplan op te stellen.
Op 15 september 2021 heeft de gemeente een onderzoeksplan “verscherpte interne controle bij SRZ” opgesteld:
1. Doel van het onderzoek
Het door de gemeente Helmond (de ‘Gemeente’) verzochte onderzoek heeft primair tot doel om vast te stellen wat de financiële situatie bij Stichting Renaissance Zorg (‘SRZ’) is. De eerder door SRZ toegezonden en gepubliceerde stukken zijn naar het oordeel van de Gemeente tegenstrijdig, althans onvolledig en roepen (nieuwe) vragen op. De gemeente wenst vast te stellen of SRZ in de huidige situatie een gezonde onderneming
betreft, die financieel “in control” is en waarbij sprake is van continuïteit in relatie tot de financiële draagkracht (en dus continuïteit van de door SRZ geleverde zorg). Voorts wenst de Gemeente vast te stellen of er in het kader van de tekorten die in 2018 en 2019 zijn ontstaan geen onrechtmatigheden hebben voorgedaan.
2. Grondslag van het onderzoek
De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2. De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2 van de tussen de Gemeente en SRZ gesloten Wmo Overeenkomst op grond waarvan SRZ volledige medewerking dient te verlenen aan een verzoek van de Gemeente om een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ.
3. Scope van het onderzoek
De Gemeente wenst door het onderzoek (cijfermatig) inzicht te krijgen in:
( i) de oorzaak van de in 2018 en 2019 geleden verliezen en het daardoor ontstane tekort, waardoor in oktober 2019 uitzetting van SRZ dreigde uit het door haar gehuurde pand aan de Molenstraat te Helmond, ten gevolge waarvan de aldaar gevestigde cliënten op straat zouden komen te staan; en
(ii) de wijziging van de hiervoor beschreven verlieslatende situatie naar de huidige situatie, waarvan SRZ betoogt dat continuïteit gewaarborgd is.
Het onderzoek zal feitelijk worden vormgegeven doordat twee financieel experts / accountants, die werken in opdracht van de Gemeente, gedurende één tot twee dagdelen op locatie van SRZ toegang zullen krijgen tot de financiële administratie van SRZ (digitaal en hardcopy), waarin gezocht zal worden naar de navolgende documenten, althans bij gebreke daarvan naar de onderliggende (financiële) informatie:
- -
-
i) de jaarrekeningen over de jaren 2018 tot en met 2020.
- -
-
ii) voor zover zulks in voornoemde jaarrekeningen niet is opgenomen de volgende
aanvullende gegevens:
a. Staat van herkomst en besteding der middelen (kaststroomoverzicht).
b. Niet uit de balans blijkende verplichtingen (waaronder in ieder geval de huurovereenkomst).
c. Krediet- of financieringsovereenkomst met bank.
d. Specificatie/overeenkomst van lang- en kortlopende leningen.
e. Specificatie van de schulden/vorderingen op bestuurders en toezichthouders en eventuele gelieerde ondernemingen.
f. Specificatie schulden/vorderingen aan Belastingdienst en pensioenfonds (onder andere BTW, loonheffing, sociale verzekeringen).
g. Specificatie van liquide middelen (bank- en kassaldo).
h. Beloning bestuurders en commissarissen.
(iii) Ter onderbouwing van de posten in de jaarrekeningen:
a. Per jaar: aansluiting tussen ingediende (en door de accountant gecontroleerde) productieverantwoording en de jaarrekening.
b. Per jaar: specificatie afrekening met zorgkantoor v.w.b. WLZ cliënten (totaaloverzicht, specificatie op BSN niveau is niet noodzakelijk).
c. Per jaar: overzicht van materiële vaste activa.
d. Per jaar: aansluiting verzamelloonstaat-jaarrekening.
e. Per jaar: afdrachten aan Belastingdienst en pensioenfonds
(iv) Informatie over de fiscale positie:
a. Eventuele correspondentie met de Belastingdienst.
b. Informatie over verschuldigdheid van VPB (en eventuele afstemming daarover met Belastingdienst).
Op 11 oktober 2021 ontving de gemeente een mededeling van SRZ dat zij niet zou
meewerken aan het onderzoek.
3 Het geschil
De gemeente vordert bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad– samengevat weergegeven – om:
SRZ te gebieden om binnen achtentwintig (28) dagen na dagtekening van het vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst overeenkomstig het als productie 33 door de gemeente overgelegde
onderzoeksplan, uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor, althans één of twee ambtenaren van de gemeente, een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of
gedeelte daarvan dat zij niet hieraan voldoet, met een maximum van € 100.000 en met veroordeling van SRZ in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
De gemeente legt hieraan het volgende ten grondslag. SRZ heeft zich in de overeenkomst jegens de gemeente verplicht om op verzoek van de gemeente mee te werken aan een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ. Sinds 2019 hebben diverse zorgwekkende signalen de gemeente bereikt die erop wijzen dat SRZ haar (financiële) zaken niet op orde heeft. Dat bij de gemeente terzake de (financiële) verantwoording door SRZ sinds het voorjaar 2019 vragen waren gerezen blijkt volgens de gemeente onder meer uit het volgende:
SRZ had (terwijl daartoe verplicht op grond van artikel 3.7. lid 1 van de overeenkomst) geen accountantsverklaring bij de (definitieve) productieverantwoording 2018 aangeleverd, hetgeen ertoe leidde dat er in april 2019 tijdelijk aan SRZ een betalingsstop werd opgelegd. Nadat de ontbrekende controleverklaring op 15 mei 2019 alsnog door SRZ was aangeleverd heeft de gemeente de betalingen aan SRZ weer vrijgegeven.
In oktober 2019 vernam de gemeente dat het pand aan de Molenstraat 129 te Helmond, waar Wmo-cliënten van SRZ gehuisvest waren ontruimd zou worden wegens huurbetalingsachterstanden. Uiteindelijk is het niet tot een ontruiming gekomen omdat SRZ met de verhuurder een betalingsregeling was overeengekomen.
De gemeente is in oktober 2019 met SRZ in gesprek gegaan en heeft aangegeven dat zorgen over de financiële situatie weggenomen zouden kunnen worden door inzage in de boekhouding van SRZ. Hierop heeft SRZ een plan van aanpak opgesteld, maar dit gaf de gemeente niet voldoende duidelijkheid over de financiële gezondheid van SRZ. De vraag bleef onbeantwoord hoe SRZ in de jaren 2017-2019 een huurachterstand had opgebouwd van ruim meer dan een jaar en daarnaast schulden had gemaakt (aantrekken externe financier /lening), terwijl SRZ zich op het standpunt stelde dat zij wel in staat was om aan haar doorlopende verplichtingen te voldoen en daarnaast ook nog de opgebouwde
achterstanden af te lossen.
Ook de gepubliceerde jaarrekening 2020 riep vragen op. Op de balans per ultimo 2020 is een financieel krediet opgenomen van € 272.500,00 waaruit de gemeente kon opmaken dat de schuldenposten in de jaarrekening 2019 en op de eind 2019 ontvangen balans dus niet juist konden zijn omdat in de jaarrekening 2019 ultimo 2019 geen financieel krediet was opgenomen. Ook bleek SRZ grote achterstanden ter zake sociale lasten te hebben die bij de gemeente niet bekend waren. Onduidelijk was op welke periode deze achterstanden zagen. Ook bleken de inkomsten in de jaarrekening 2020 exact hetzelfde te zijn als in de jaarrekening 2019, hetgeen de gemeente deed vermoeden dat er sprake was van ‘creatief boekhouden’. Dit werd versterkt door de omstandigheid dat een week voor de zitting de gemeente was gebleken dat SRZ de eerder gepubliceerde jaarrekening 2020 offline had gehaald en weer een nieuwe jaarrekening 2020 had gepubliceerd die wederom de nodige vragen opriep bij de gemeente.
SRZ voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.