Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:5, 200.305.141_02

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep naar de kern genomen om de vraag of SRZ op grond van de door haar met de gemeente aangegane overeenkomst tot het leveren van zorg in het kader van de Wet op de Maatschappelijke Ondersteuning 2015, verplicht is om mee te werken aan een verscherpte interne controle op haar administratie.

3.1.2.

De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.26 van het beroepen vonnis enkele feiten vastgesteld. Het hof zal de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven, waarbij het hof de nummering aanpast tot 3.2.1 tot en met 3.2.26.

3.2.1.

Gemeentes zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet op de Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (hierna: de WMO) en de Jeugdwet. De gemeentes verlenen die ondersteuning doorgaans door ondersteuning op contractbasis aan zorgaanbieders uit te besteden.

3.2.2.

Voor de uitvoering van de WMO heeft de gemeente in samenwerking met een aantal naburige gemeentes (Peelregio) door BIZOB in 2016 een ‘overeenkomst Wet maatschappelijke ondersteuning, Begeleiding’ voor de zorgverlening laten opstellen volgens de methodiek van Bestuurlijk Aanbesteden.

3.2.3.

Hiermee kan de gemeente met een zorgaanbieder een overeenkomst inzake zorgverlening sluiten. Zorgbehoevenden die vallen onder de WMO kunnen op die manier op basis van de door de gemeente afgegeven indicatie zorg afnemen van een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieders worden rechtstreeks door de gemeente betaald.

3.2.4.

Gedurende de looptijd van de overeenkomst (de overeenkomst heeft blijkens artikel 1.10 een looptijd tot en met 31 december 2024) kan een nieuwe aanbieder toetreden tot deze overeenkomst als zij aan de voorwaarden voldoet.

3.2.5.

SRZ is een zorgaanbieder die zorg verleent in het kader van de WMO en de Jeugdwet.

3.2.6.

SRZ levert onder andere ambulante individuele (woon)begeleiding en dagbesteding aan hulpbehoevenden met langdurige psychiatrische, psychische of psychosociale problemen, of een combinatie daarvan met een verstandelijke beperking of gedragsstoornis.

3.2.7.

Naast zorg in het kader van de WMO, levert SRZ ook zorg uit hoofde van de Wet Langdurige Zorg (WLZ). De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) treedt daarbij op als toezichthouder.

3.2.8.

De gemeente en SRZ zijn op 2 februari 2017 de hierboven genoemde (WMO)overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan.

3.2.9.

3.2.10.

1. Aanbieder legt, ten behoeve van de controle op de financiële rechtmatigheid van de bestedingen, alle door de Gemeente gevraagde documenten, informatie en/of (accountants)verklaring over conform het voor dat jaar geldende landelijke controleprotocol. De Gemeente zal tijdig de bijbehoren de instructies verstrekken aan de Aanbieder omtrent wat door de Aanbieder dient te worden aan geleverd en binnen welk tijdspad dit bij de Gemeente moet zijn verstrekt.

2. De Gemeente behoudt zich het recht voor om over het betreffende boekjaar aanvullende informatie op te vragen dan wel een verscherpte interne controle op de administratie respectievelijk facturen van de Aanbieder uit te voeren. Aanleiding hiertoe kan zijn een niet goedkeurende (accountants)verklaring dan wel andere signalen die hiertoe aanleiding geven. Aanbieder zal hier de volledige medewerking aan verlenen.”

3.2.11.

Terzake de (financiële) verantwoording door SRZ zijn sinds het voorjaar 2019 bij de gemeente vragen gerezen (waarover hierna meer in r.o. 3.2 [hof: verwezen is naar een overweging uit het beroepen vonnis]) Tussen oktober 2019 en halverwege 2021 heeft de gemeente SRZ meermaals verzocht om duidelijkheid te geven over haar liquiditeitspositie. De ontvangen informatie van SRZ gaf de gemeente echter geen comfort dat SRZ financieel voldoende gezond was. Tegelijkertijd sloeg SRZ meerdere keren het aanbod van de gemeente om de boekhouding van SRZ te laten onderzoeken af.

3.2.12.

In januari 2020 heeft de gemeente het dossier overgedragen aan haar advocaat. De advocaat heeft per brief van 27 januari 2020 aan SRZ aangegeven dat het de wettelijke plicht is van de gemeente om erop toe te zien en te controleren dat de continuïteit van de zorg gewaarborgd is en blijft, maar dat de door SRZ aangeleverde documenten en gegeven toelichtingen de gemeente niet had overtuigd van de stelling van SRZ dat de kwalitatieve zorg in de toekomst gewaarborgd zou zijn. SRZ is in de brief gewezen op haar verplichting om aan een verscherpte interne controle mee te werken en SRZ is gesommeerd om deze medewerking te bevestigen, bij gebreke waarvan de gemeente het ervoor zou moeten houden dat SRZ haar verplichtingen niet zou nakomen en de gemeente genoodzaakt zou zijn om het plaatsen van cliënten bij SRZ op te schorten.

3.2.13.

Omdat de gevraagde medewerking aan de controle niet door SRZ werd gegeven heeft de gemeente vanaf maart 2020 de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ opgeschort.

3.2.14.

In de zomerperiode van 2020 heeft de gemeente de beëindiging van de overeenkomst overwogen. Omdat dat tot gevolg zou kunnen hebben dat de cliënten van SRZ hun zorg zouden verliezen, en er op dat moment niet direct voldoende vervangende zorg beschikbaar was, heeft de gemeente medio 2020 besloten om (vooralsnog) geen nadere rechtsmaatregelen jegens SRZ te treffen.

3.2.15.

3.2.16.

Bij brief van 4 december 2020 heeft de gemeente vragen en opmerkingen over de jaarrekening 2019 aan SRZ kenbaar gemaakt onder verwijzing naar de door VWS gestelde verantwoordingseisen.

3.2.17.

Bij brief van 22 december 2020 heeft SRZ aangegeven niet inhoudelijk op de brief van de gemeente in te zullen gaan.

3.2.18.

2. Inzicht in het ontstaan van het negatieve eigen vermogen per 1 januari 2019 aan de hand van de resultatenrekening 2018 (als gezegd ontbraken deze vergelijkende cijfers in de jaarrekening 2019) en de resultatenrekening 2017;

3. Een verklaring voor het hoge resultaat over 2019 in relatie tot de omzet (meer dan 24%), en hoe dit te rijmen is met de schijnbaar slechte financiële prestaties (gezien de gedreigde uitzetting) in datzelfde jaar;

4. Een opgave van het aantal fte personeel per ultimo 2018 en ultimo 2019;

5. Een verklaring voor het feit dat geen kortlopende schulden als belastingschulden of

sociale premie zijn opgenomen in de schuldenpositie 2019 (en 2018), aannemende dat SRZ personeel in dienst heeft;

6. Een verklaring waarom het verschil tussen het eigen vermogen per 1 januari 2019 en

31 december 2019 niet gelijk is aan het resultaat over 2019;

7. Een verklaring voor de lage afschrijvingskosten 2019 in relatie tot de boekwaarde

van de activa, bijvoorbeeld aan de hand van een afschrijvingsstaat, althans het verloopoverzicht materiële activa over de jaren 2018 en 2019;

8. Een opgave van de huurachterstand per heden en -ingeval deze (deels) is ingelopen - een antwoord op de vraag of dit is gerealiseerd vanuit de resultaten van SRZ of door nieuw aangegane financiering(en), en in geval van dit laatste, een opgave van de omvang van deze nieuwe schuld(en) per heden.”

3.2.19.

Op 18 maart 2021 heeft SRZ een deel van de vragen beantwoord.

3.2.20.

Omdat de vragen deels niet en deels gebrekkig waren beantwoord door SRZ, heeft de gemeente op 10 juni 2021 SRZ opnieuw gesommeerd om mee te werken aan een interne controle door een financieel expert.

3.2.21.

Op 14 juni 2021 heeft SRZ hierop afwijzend gereageerd.

3.2.22.

3.2.23.

De advocaat van de gemeente heeft op 12 augustus 2021 de gemeente [hof: bedoeld is kennelijk SRZ] een laatste keer in de gelegenheid gesteld om vrijwillig haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen en mee te werken aan de verzochte interne controle.

3.2.24.

Hierop heeft overleg tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in het verzoek van SRZ aan de gemeente om een onderzoeksplan op te stellen.

3.2.25.

Op 15 september 2021 heeft de gemeente een onderzoeksplan “verscherpte interne controle bij SRZ” opgesteld:

1. Doel van het onderzoek

2. Grondslag van het onderzoek

De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2. De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2 van de tussen de Gemeente en SRZ gesloten Wmo Overeenkomst op grond waarvan SRZ volledige medewerking dient te verlenen aan een verzoek van de Gemeente om een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ.

3. Scope van het onderzoek

(i) de jaarrekeningen over de jaren 2018 tot en met 2020.

a. Staat van herkomst en besteding der middelen (kaststroomoverzicht).

b. Niet uit de balans blijkende verplichtingen (waaronder in ieder geval de huurovereenkomst).

c. Krediet- of financieringsovereenkomst met bank.

d. Specificatie/overeenkomst van lang- en kortlopende leningen.

e. Specificatie van de schulden/vorderingen op bestuurders en toezichthouders en eventuele gelieerde ondernemingen.

f. Specificatie schulden/vorderingen aan Belastingdienst en pensioenfonds (onder andere BTW, loonheffing, sociale verzekeringen).

g. Specificatie van liquide middelen (bank- en kassaldo).

h. Beloning bestuurders en commissarissen.

(iii) Ter onderbouwing van de posten in de jaarrekeningen:

a. Per jaar: aansluiting tussen ingediende (en door de accountant gecontroleerde) productieverantwoording en de jaarrekening.

b. Per jaar: specificatie afrekening met zorgkantoor v.w.b. WLZ cliënten (totaaloverzicht, specificatie op BSN niveau is niet noodzakelijk).

c. Per jaar: overzicht van materiële vaste activa.

d. Per jaar: aansluiting verzamelloonstaat-jaarrekening.

e. Per jaar: afdrachten aan Belastingdienst en pensioenfonds

(iv) Informatie over de fiscale positie:

a. Eventuele correspondentie met de Belastingdienst.

b. Informatie over verschuldigdheid van VPB (en eventuele afstemming daarover met Belastingdienst).

3.2.26.

3.3.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde de gemeente bij inleidende dagvaarding, als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, SRZ te gebieden om binnen 28 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst overeenkomstig het als productie 33 door de gemeente overgelegde onderzoeksplan, uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor, althans één of twee ambtenaren van de gemeente, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van SRZ in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

3.3.2.

3.3.3.

SRZ heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4.

In het beroepen kortgedingvonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

-

De gemeente heeft een spoedeisend belang bij beoordeling van haar vordering in kort geding (rov. 4.1).

-

De overeenkomst moet worden getoetst aan de hand van de zogenaamde cao-norm, omdat de overeenkomst het resultaat is van een daaraan voorafgaande aanbesteding (rov. 4.5).

-

De gemeente heeft tot taak om toezicht te houden op de door haar gecontracteerde zorgaanbieders en om toe te zien op de continuïteit van de door hen geleverde zorg. Door de overeenkomst met de gemeente aan te gaan heeft SRZ ingestemd met de financiële controle opdat de gemeente haar wettelijke taak kan uitvoeren (rov. 4.10).

-

Het in artikel 3.7 van de overeenkomst overeengekomen (privaatrechtelijke) toezicht is niet in strijd met de WMO en doorkruist het publiekrechtelijk toezicht niet op onaanvaardbare wijze. De gemeente handelt met de wijze waarop zij nu invulling wil geven aan het privaatrechtelijk toezicht niet in strijd met een beginsel van behoorlijk bestuur (rov. 4.11).

-

De gemeente heeft haar beweegredenen om het gevorderde onderzoek te verlangen, voldoende onderbouwd (rov. 4.12).

-

SRZ heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente met het onderzoeksplan buiten haar wettelijke taak handelt of in strijd handelt met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (rov. 4.13).

-

Een onderzoek door een externe accountant biedt de meeste waarborgen dat op objectieve wijze rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen (rov. 4.14).

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter:

-

SRZ geboden om binnen achtentwintig (28) dagen na dagtekening van het vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst overeenkomstig het als productie 33 door de gemeente overgelegde onderzoeksplan, uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor;

-

SRZ veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan het gebod voldoet, tot een maximum van € 30.000,-- is bereikt.

Verder heeft de voorzieningenrechter SRZ veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.1.

SRZ heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft SRZ geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van de gemeente in haar vorderingen, althans tot het afwijzen van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.4.2.

De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van SRZ in de proceskosten.

3.5.

Nadat het beroepen kortgedingvonnis van 20 december 2021 was gewezen, hebben zich op hoofdlijnen nog de volgende ontwikkelingen voorgedaan.

-

De gemeente heeft SRZ bij e-mails van 22 december 2021 en 7 januari 2021 verzocht om aan het vonnis mee te werken en twee data voorgesteld waarop het verzochte onderzoek zou kunnen plaatsvinden. SRZ heeft volhard in haar weigering om aan het onderzoek mee te werken.

-

De gemeente heeft daarop bij brief van 2 februari 2022 aan SRZ meegedeeld dat zij de WMO-overeenkomst (partieel) ontbindt vanaf 1 mei 2022. SRZ heeft een bezwaarschrift ingediend tegen deze brief en aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, afdeling Bestuursrecht, verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het bezwaarschrift is met instemming van SRZ en de gemeente aangemerkt als rechtstreeks beroep bij de afdeling Bestuursrecht van de rechtbank. Bij (mondelinge) uitspraak van 24 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van de afdeling Bestuursrecht zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen en van het beroep. De voorzieningenrechter heeft daartoe geoordeeld, samengevat, dat de brief van 2 februari 2022 geen publiekrechtelijke rechtshandeling is, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling tot ontbinding van de (WMO-)overeenkomst, zodat in het geschil over de (inhoud van de) brief van 2 februari 2022 slechts de burgerlijke rechter bevoegd is.

-

Bij uitspraak van 19 april 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’sHertogenbosch, afdeling Bestuursrecht, beslist op het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van SRZ in haar bezwaar tegen het hiervoor in rov. 3.2.13 genoemde besluit van maart 2020 om de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ op te schorten. De rechtbank heeft geoordeeld dat het opschorten van nadere plaatsing van cliënten bij SRZ is gebaseerd op artikel 1.7, tweede lid, van de (WMO-)overeenkomst, en dat de brief van 5 maart 2020, waarin de opschorting is meegedeeld, een privaatrechtelijke rechtshandeling inhoudt zodat de gemeente het bezwaar tegen de brief terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

3.14.

De hierboven besproken bezwaren van SRZ tegen het beroepen vonnis treffen dus geen doel. Hetgeen SRZ in hoger beroep verder nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter.

3.15.

Grief VIII is gericht tegen het dictum van het beroepen vonnis, waarin de voorzieningenrechter de vordering van de gemeente heeft toegewezen en SRZ in de proceskosten heeft veroordeeld. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven van SRZ. Omdat het hof de andere grieven heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief VIII.

3.16.

Als een rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, dan kan hij dat doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (Zie onder meer HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530 en HR 8-7-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703). Het hof ziet in dit geval geen aanleiding de dwangsom die de voorzieningenrechter heeft opgelegd, ambtshalve aan te passen.