Rechtbank Rotterdam, 19-10-2004, AR4867, BC 03/3358

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 03/3358-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

en

de Minister van Financiën, verweerder.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 30 juli 2002 heeft De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) namens verweerder eiseres een boete opgelegd ten bedrage van € 87.125,- wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992).

Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 6 september 2002 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 6 oktober 2003 heeft verweerder het bezwaar onder aanvulling van de motivering van de boeteoplegging ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 12 november 2003, aangevuld bij brieven van 12 december 2003 en 27 augustus 2004, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 10 mei 2004 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. J.E.R. Osinga. Voorts was het bestuur van eiseres, bestaande uit J.C.M. Boot en L.F. Boot-Postma, aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.P. Boots, werkzaam bij het Ministerie van Financiën.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 53 van de Wtk 1992, zoals deze bepaling luidde ten tijde in geding, is DNB bevoegd bij iedere onderneming of instelling, van welke zij vermoedt, dat zij een kredietinstelling in de zin van artikel 1 is of dat zij handelt in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels, alle inlichtingen in te winnen of te doen inwinnen, die redelijkerwijs geacht kunnen worden nodig te zijn om dit te beoordelen.

Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

Ingevolge het derde lid van dat artikel kan verweerder vrijstelling of, op verzoek en DNB gehoord, ontheffing verlenen van de in het eerste lid genoemde verboden, indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen, naar zijn oordeel anderszins voldoende worden beschermd.

Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kan verweerder een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens - onder meer - artikel 82, eerste lid.

De bijlage als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992 voorziet in een boetetarief van € 87.125,-- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.

Ingevolge artikel 90e van de Wtk 1992 is degene jegens wie door verweerder, dan wel door de Bank voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. Hij wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge artikel 90l van de Wtk 1992 worden de werkzaamheden in verband met het opleggen van een dwangsom of van een boete verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek.

Ingevolge artikel 2, van het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties (Scrt. 2000, 4; hierna: het Convenant), tussen de financiële toezichtshouders, waaronder verweerder, en het Openbaar Ministerie, informeert het Openbaar Ministerie indien en zodra het bekend is met feiten, omstandigheden of gedragingen die duiden op een overtreding, de betreffende toezichthouder daarover met het oog op de afstemming over de wijze van afdoening.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Convenant informeert de toezichthouder indien en zodra hij voornemens is terzake een overtreding een bestuurlijke boete op te leggen, waarbij boetebedragnummer 5 van toepassing is, het Openbaar Ministerie, in casu het arrondissementsparket Amsterdam, daarover met het oog op de afstemming over de wijze van afdoening.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Convenant besluit de toezichthouder wanneer hij is geïnformeerd overeenkomstig artikel 2 niet tot het opleggen van een bestuurlijke boete dan na afstemming met het Openbaar Ministerie, in casu het arrondissementsparket Amsterdam

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

In 1992 heeft J.C.M. Boot (hierna: oprichter) de eenmanszaak Boot Consulting opgericht, in welke hoedanigheid oprichter voorzag in bemiddeling en afsluiting terzake van levensverzekeringen, hypotheken en pensioenen en in bemiddeling terzake van beleggingen en schadeverzekeringen. De eenmanszaak is per 1 januari 1995 omgezet in een vennootschap onder firma van oprichter en zijn echtgenote L.F. Boot-Postma (hierna: medeoprichtster). Deze vennootschap is per 31 december 2001 opgeheven. Sinds 1 maart 2002 is oprichter wederom actief als eenmanszaak Boot Consulting. Naast oprichter was en is niemand anders werkzaam bij Boot Consulting.

Op 20 augustus 2001 is eiseres opgericht door oprichter en medeoprichtster. Zij is per 21 augustus 2001 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant. Blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit dat handelsregister verleent zij diensten inzake beleggingsadvies, geeft zij advies terzake van vermogensplanning en ontwikkelt zij financiële concepten en strategieën onder de handelsnaam Boot Financial Coaching.

Eiseres noch Boot Consulting beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 6 van de Wtk 1992. Evenmin komen zij anderszins voor in het register dat ingevolge artikel 52 van de Wtk 1992 door DNB wordt gehouden. Tenslotte is hen evenmin een vrijstelling of ontheffing als bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wtk 1992 verleend.

Verweerder heeft van het Openbaar Ministerie informatie ontvangen inzake een strafrechtelijk onderzoek tegen Blankenhoef Participatie B.V. (hierna: Blankenhoef). Uit dat onderzoek komt naar voren dat Blankenhoef - die daartoe niet beschikt over een vergunning, vrijstelling of ontheffing uit hoofde van de Wtk 1992 - diverse geldleningen is aangegaan met geldgevers en dat eiseres en een achttal andere tussenpersonen een bemiddelende rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van deze geldleningen.

Bij brief van 28 september 2001 - in welke brief DNB is aangeduid als de Bank, eiseres als Boot Financial Coaching en de Wtk 1992 als Wtk - heeft DNB eiseres onder meer het volgende bericht:

“De Bank heeft kennisgenomen van informatie uit de markt en beschikt bovendien over documentatie op grond waarvan bij ons het vermoeden is ontstaan dat Boot Financial Coaching artikel 82, eerste lid, Wtk overtreedt.

[..]

Om te beoordelen of Boot Financial Coaching handelt in strijd met de bij of krachtens de Wtk gestelde regels, verzoekt de Bank aan u, op grond van artikel 53 Wtk, de navolgende inlichtingen binnen twee weken na dagtekening van deze brief aan haar te verstrekken.

Op grond van artikel 62, eerste en tweede lid, Wtk bent u verplicht de inlichtingen en bescheiden binnen een door de Bank bepaalde termijn, zijnde twee weken na dagtekening van deze brief, te verstrekken. Indien u nalaat de gevraagde inlichtingen en bescheiden te verstrekken, dan is de Bank bevoegd om op grond van artikel 90b, eerste lid, Wtk een last onder dwangsom en/of op grond van artikel 90c, eerste lid Wtk een bestuurlijke boete op te leggen. Voorts heeft de Bank op grond van artikel 90m, eerste lid, Wtk de bevoegdheid om het feit terzake waarvan de last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete is opgelegd, het overtreden voorschrift, alsmede de naam, het adres en de woonplaats van degenen aan wie de last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete is opgelegd, ter openbare kennis te brengen.

Tenslotte zij benadrukt dat, voorzover reeds sprake is van strijd met voornoemde verbodsbepalingen, u de desbetreffende activiteiten zo spoedig mogelijk dient te staken.”.

DNB heeft bij brieven van 20 december 2001, 18 januari 2002 en 18 februari 2002 verzocht om nadere inlichtingen en stukken met betrekking tot - onder meer - de activiteiten van eiseres en Boot Consulting ten behoeve van Blankenhoef.

Eiseres heeft naar aanleiding van deze brieven schriftelijk informatie aan DNB verstrekt en heeft daarbij aangegeven de activiteiten ter zake van de geldleningen aan Blankenhoef op 3 oktober 2001 te hebben stopgezet.

De door eiseres overgelegde informatie omvat onder meer een uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant, de oprichtingsakte van eiseres, financiële gegevens inzake eiseres waaronder de inleg van f 5.000,- door oprichter en medeoprichtster, en een aantal geldleningovereenkomsten tussen Blankenhoef en een aantal geldgevers, waaronder oprichter en oprichtster, waarin deze geldgevers een geldsom lenen aan Blankenhoef. Voorts zijn een negental door geldgevers ingevulde inschrijfformulieren overgelegd waarin is vermeld dat de door Blankenhoef op te maken geldleningovereenkomst naar de geldgever wordt gezonden door Boot Financial Coaching. De negen geldgevers gaan blijkens deze inschrijfformulieren geldleningen aan ter waarde van in totaal f 735.000,- (bij optelling na afronding in eurocenten per lening, in totaal € 333.528,44). Voorts bevindt zich tussen de stukken een giroafschrift van Boot Consulting waaruit blijkt dat een bedrag van f 1.029,36 is (terug)gestort op de rekening van Blankenhoef.

Nadat DNB eiseres bij brief van 29 april 2002 heeft kennisgegeven van het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete en haar in dat verband in de gelegenheid heeft gesteld ten aanzien van dit voornemen te worden gehoord, hetgeen is gebeurd op 17 juni 2002, heeft zij namens verweerder het primaire besluit van 30 juli 2002 genomen.

Bij brief van 14 januari 2003 heeft DNB oprichter en medeoprichtster namens verweerder bericht dat de vennootschap onder firma h.o.d.n. Boot Consulting in afwijking van een eerder voornemen daartoe geen boete zal worden opgelegd.

Bij uitspraak van 22 april 2003 heeft de strafkamer van de rechtbank Arnhem (LJN AF7669) de directeur van Blankenhoef veroordeeld voor een reeks van overtredingen - waaronder overtreding van artikel 82 van de Wtk 1992 - die verband houden met het verkrijgen van geldleningen en het niet terugbetalen van de verkregen gelden. Voorts zijn in dit verband door die rechtbank civiele vorderingen van benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en zijn de in dat verband telkens gevorderde oplegging van een schadevergoedingsmaatregel toegewezen. Uit de stukken blijkt niet of die uitspraak onherroepelijk is geworden.

Hangende bezwaar heeft eiseres met het oog op matiging van de boete de jaarrekening van eiseres over 2002 overgelegd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete gehandhaafd.

2.3. Standpunten van partijen

In het primaire besluit van 30 juli 2002 is onder meer overwogen dat overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 blijkt uit het feit dat eiseres schriftelijk heeft aangegeven dat zij in de periode juni tot oktober 2001 schriftelijk heeft bemiddeld ten aanzien van het aantrekken van gelden door Blankenhoef, die evenmin als eiseres beschikt over een vergunning, vrijstelling of ontheffing, waarbij 13 leningen tot stand zijn gekomen ten bedrage van in totaal € 535,914,44. In het primaire besluit is voorts overwogen dat van dit bedrag in totaal € 333.528,44 blijkt uit de inschrijfformulieren.

In het bestreden besluit heeft verweerder ten aanzien van de overtreding overwogen dat sprake is van schending van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 indien Blankenhoef bedrijfsmatig van het publiek al dan niet op termijn opvorderbare gelden heeft aangetrokken of ter beschikking heeft verkregen en eiseres in enigerlei vorm heeft bemiddeld ter zake van de voornoemde activiteiten van Blankenhoef. Met betrekking tot de uitleg van de in artikel 82, eerste lid, van de Wte 1995 voorkomende begrippen heeft verweerder in dit verband aansluiting gezocht bij de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Scrt. 2002, 129). Verweerder heeft vervolgens, mede gelet op voornoemd strafvonnis van de rechtbank Arnhem, het zich tussen de stukken bevindende arrest van het Gerechtshof Arnhem van 10 december 2002 (rolnr. 2002/731KG) inzake het faillissement van Blankenhoef en de negen ingevulde inschrijfformulieren, geconcludeerd dat Blankenhoef bedrijfsmatig gelden van het publiek heeft aangetrokken of ter beschikking heeft verkregen en dat eiseres heeft bemiddeld ter zake van de door Blankenhoef verrichte activiteiten.

Verweerder heeft inzake de wijze van afdoening overwogen dat conform het Convenant op 8 februari 2002 in het Tripartite-overleg afstemming heeft plaatsgehad met het Openbaar Ministerie. Niet de hoogte van de boete is daarbij richtinggevend geweest voor de keuze van het bestuursrechtelijke of strafrechtelijke traject, maar de afweging aangaande de ernst van de overtreding, de mate van opzet en verwijtbaarheid, de persoon van de dader, alsmede de vraag of sprake is van recidive en of er een vermoeden bestaat van samenloop met andere strafbare feiten. Het overleg heeft geleid tot de beslissing niet te kiezen voor de voor eiseres meer belastende strafrechtelijke afdoening, die immers kan leiden tot een strafblad en tot een vrijheidsstraf voor de feitelijk leidinggevende(n).

Verweerder heeft overwogen dat het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden nu DNB de bevoegdheid toekwam de verzochte inlichtingen op te vragen en zij tevens de bevoegdheid heeft bij niet-nakoming van de inlichtingenplicht een boete of andersoortige sanctie toe te passen. De waarschuwingen inzake een dergelijk sanctieoplegging levert niet de uitoefening van ongeoorloofde druk op. De informatie die bij eiseres is opgevraagd met betrekking tot de bemiddelingsactiviteiten voor Blankenhoef zag op aard en omvang van die activiteiten en op de vraag of er sprake was van een samenwerkingsovereenkomst. Buiten eiseres om zijn evenwel relevante documenten verkregen naar aanleiding van onderzoek jegens Blankenhoef. Het betreft hier de lijst van tussenpersonen en de inschrijfformulieren en overeenkomsten van geldlening. Voorts heeft DNB uit het strafrechtelijk onderzoek van de FIOD-ECD tegen Blankenhoef gegevens verkregen, zoals een folder waarin eiseres zich afficheert als bemiddelaar bij het sluiten van geldleningsovereenkomsten en stukken inzake een samenwerkingsovereenkomst en provisie. Op het moment dat DNB eiseres om informatie verzocht was zij op de hoogte van zowel het bestaan van de betreffende informatie als de omstandigheid dat deze informatie in handen moest zijn van eiseres, zodat van een zogeheten ‘fishing expedition’ als bedoeld in de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 31 mei 2001 (NJ 2003/354) geen sprake is geweest. Voorts heeft te gelden dat de informatie die van eiseres is verkregen, onafhankelijk van de wil van eiseres bestond. Ook indien op een eerder moment dan 28 september 2001 sprake zou zijn geweest van een zogeheten ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), dan nog heeft te gelden dat de toezichthouder ingevolge de uitspraak van het EHRM van 17 december 1996 (NJ 1997/699) de verplichting op kan leggen informatie te verschaffen, welke informatie, voorzover die bestaat los van de wil van de verdachte, kan worden aangewend ten behoeve van het opleggen van een punitieve sanctie.

In het kader van de laatste grief heeft eiseres onder meer gesteld dat verweerder er blijkens het bestreden besluit kennelijk vanuit gaat dat Blankenhoef een lager bedrag heeft aangetrokken via bemiddeling door eiseres dan in het primaire besluit tot uitgangspunt is genomen. Dit is volgens eiseres terecht, omdat bemiddeling vóór 21 augustus 2001 haar niet kan worden verweten. Dit heeft echter niet geleid tot aanpassing van de boete. Voorts is aangevoerd dat verwijtbaarheid ontbreekt dan wel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Tenslotte zijn in het kader van die grief bij aanvullend beroepschrift van 27 augustus 2004 inkomensgegevens van oprichter en medeoprichtster, medische stukken met betrekking tot hen beiden en een brief van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) overgelegd.

Verweerder heeft in zijn verweerschrift en ter zitting het in beroep aangevoerde bestreden.

2.4. Beoordeling

2.4.1. Ten aanzien van de bewijsvergaring

De rechtbank stelt voorop dat de grief dat verweerder niet toereikend heeft gemotiveerd op welke wijze het bewijs is verkregen en op welk moment naar diens oordeel de fase van toezicht overging naar boeteonderzoek, faalt. In zijn algemeenheid kan niet worden gesteld dat op het bestuursorgaan de plicht rust bij de boeteoplegging gemotiveerd in te gaan op de bewijsvergaring. Volstaan zal kunnen worden met de motivering welke vastgestelde feiten hebben geleid tot de conclusie dat sprake is van een overtreding. Daar waar in bezwaar de rechtmatigheid van de feitenvergaring is aangevochten - zoals in het onderhavige geval - kan dit uitzondering lijden. In casu is verweerder echter op de grieven terzake ingegaan en heeft hij gemotiveerd aangegeven waarom het gebruikte bewijs zijns inziens niet onrechtmatig is verkregen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de grief dat het bewijs (grotendeels) onrechtmatig is verkregen (en deswege niet kan bijdragen) aan de vaststelling dat sprake is van een overtreding, faalt.

In navolging van haar uitspraak van 27 juni 2003 (JOR 2003/176) overweegt de rechtbank dat in de financiële toezichtbepalingen het zwijgrecht - en ter waarborging daarvan de cautieplicht - niet bestaat ten aanzien van de uitoefening van reguliere toezichtbevoegdheden. Echter, zodra degene jegens wie door het bestuursorgaan een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, is hij niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. In verband met de toekenning van het zwijgrecht is het derhalve van belang vast te stellen op welk moment bestuurlijk nalevingstoezicht overgaat in punitieve sanctionering.

De verzoeken om informatie die DNB heeft gedaan bij brieven van 28 september 2001, 20 december 2001, 18 januari 2002 en 18 februari 2002 berusten op een wettelijke grondslag, te weten artikel 53 van de Wtk 1992. Voorts komt verweerder de bevoegdheid toe één of meer sancties te treffen indien geen gevolg wordt gegeven aan een dergelijk verzoek. Eerst indien reeds voorafgaande aan deze verzoeken om informatie door eiseres redelijkerwijs aangenomen kon worden dat haar een boete boven het hoofd hing, zou eiseres niet verplicht zijn informatie te verstrekken en zou DNB niet de bevoegdheid toekomen inlichtingen te vragen met betrekking tot de gedragingen die met toepassing van artikel 53 voornoemd zouden kunnen leiden tot boeteoplegging.

De rechtbank gaat ervan uit dat 28 september 2001, de schriftelijke mededeling van de verdenking dat eiseres de wet heeft overtreden, het vroegste moment zou kunnen zijn van de aanvang van het zwijgrecht.

In aanmerking genomen dat die brief en de andere verzoeken om informatie niet zeer stellig zijn omtrent geconstateerde overtredingen, maar meer een vermoeden uitspreken dat sprake is van overtredingen, en dat die verzoeken zien op het verkrijgen van nadere informatie teneinde vast te kunnen stellen of eiseres zich inderdaad schuldig maakt of heeft gemaakt aan overtreding van artikel 82 van de Wtk 1992, is de rechtbank van oordeel dat deze brieven zijn uitgegaan in het kader van het bestuurlijk nalevingstoezicht. Dat in de brief van DNB van 20 december 2001 in de aanhef als onderwerp is vermeld ‘Boot Financial Coaching; bestuurlijke boete op grond van artikel Wet toezicht kredietwezen 1992’ kan hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan afdoen. Deze aanduiding komt niet overeen met de inhoud van die brief, die ziet op een (herhaald) verzoek om informatieverstrekking alsmede op de aanzegging dat DNB een last onder dwangsom zal opleggen in het geval eiseres in gebreke blijft de gevraagde inlichtingen en bescheiden te overleggen, met de opmerking dat DNB in dat geval overweegt tot openbaarmaking.

De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat de voornoemde informatieverzoeken onvoldoende objectief bepaalbaar zijn om te gelden als handelingen waaraan eiseres in redelijkheid de gevolgtrekking kon verbinden dat haar wegens overtreding een boete boven het hoofd hing. Dat moment is naar het oordeel in casu eerst aangebroken met de kennisgeving van 29 april 2002.

Voorts heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat de informatie die DNB van eiseres heeft verkregen naar aanleiding van haar verzoeken daartoe - voorzover hier van belang - geen informatie is die niet los van de wil van eiseres bestond of kon worden verkregen, zodat niet aangenomen kan worden dat DNB in weerwil van de toepassing van wettelijke bevoegdheden, het in artikel 6 van het EVRM besloten liggende beginsel van nemo tenetur heeft geschonden, althans dat het in aanmerking nemen van het aldus verkregen bewijs door de rechter, strijd oplevert met deze verdragsbepaling.

Voorzover DNB in het kader van een onderzoek door haarzelf of een strafrechtelijk onderzoek inzake gedragingen van Blankenhoef informatie heeft verkregen omtrent de bemiddelingsactiviteiten door eiseres, kan eiseres zich niet beroepen op de onrechtmatigheid van de bewijsvergaring, nu dat onderzoek niet op haar was gericht. Zij kan evenmin met succes klagen omtrent de wijze waarop het openbaar ministerie documenten aan DNB ter hand heeft gesteld. De rechtbank wijst in dit verband op de in de strafrechtelijke jurisprudentie ontwikkelde zogeheten ‘schutznorm‘-theorie. Dit is slechts anders indien dat onderzoek naar Blankenhoef (door DNB) in feite is ingegeven door het oogmerk onderzoek te doen naar eiseres - hetgeen strijdigheid met artikel 3:3 van de Awb zou opleveren - of indien de bewijsvergaring - ook door derden - anderszins flagrant in strijd met de toepasselijke rechtsregels is geschied. Daarvan is de rechtbank, mede gelet op het Convenant, niet gebleken.

Het ter zitting gedane beroep op de cautieplicht van verweerder en DNB treft evenmin doel. Hoewel de wet voor schriftelijke verklaringen geen cautieplicht kent, heeft DNB in haar kennisgevingsbrief van 29 april 2002 wel een cautie opgenomen. Uit de van de zijde van eiseres aangevoerde verdragsverplichtingen volgt overigens evenmin een cautieplicht voorzover aangenomen zou moeten worden dat reeds voor het schrijven van 29 april 2002 sprake is van een ‘criminal charge’. In dit verband overweegt de rechtbank nogmaals dat het bewijs - voor zover hier van belang zoals verderop blijkt - geen informatie betreft die niet los van de wil van eiseres bestond of kon worden verkregen.

In het verlengde van het hetgeen is aangevoerd overweegt de rechtbank nog wel dat de in artikel 90l van de Wtk 1992 voorgeschreven functiescheiding door DNB in mandaat niet strikt is nageleefd. De zojuist genoemde kennisgeving is namelijk net als de eerdere briefwisseling, met uitzondering van de brief van 18 januari 2002, ondertekend door mr. A.J. Marco, adjunct-afdelingsdirecteur. Nu deze kennisgevingsbrief mede is ondertekend door mr. drs. C. Riekerk, coördinerend toezichthouder, terwijl uit de stukken blijkt dat uitsluitend deze persoon de oprichter en medeoprichtster heeft gehoord in het kader van het boetevoornemen, en niet blijkt dat deze persoon bemoeienis heeft gehad met het voorafgaande onderzoek en voorts het primaire boetebesluit evenmin in ondermandaat is genomen door een medewerker die betrokken was bij het toezichtsonderzoek, maar door de directie van DNB, ziet de rechtbank geen aanleiding hier gevolgen aan te verbinden.

2.4.2. Ten aanzien van de overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992

Anders dan verweerder in het bestreden besluit tot uitgangspunt heeft genomen, is voor de vaststelling van het antwoord op de vraag of eiseres op enig moment heeft gehandeld in strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 niet mede bepalend of Blankenhoef ter zake van diens activiteiten beschikte over een vergunning daartoe. Slechts van belang is of eiseres zelf beschikte over een vergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, waaronder begrepen bemiddeling ter zake het bedrijfsmatig aantrekken van gelden van het publiek door Blankenhoef. Het bedrijfsmatig aantrekken van gelden door of vanwege Blankenhoef van het publiek is dus wel van belang voor de vraag of sprake is van een overtreding, maar niet of Blankenhoef daartoe over een toereikende vergunning beschikte. Dat laatste kan mogelijk wel een rol spelen bij de beoordeling van de ernst van de gedraging.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangenomen dat Blankenhoef zich bedrijfsmatig heeft beziggehouden met het al dan niet op termijn aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van het publiek en dat eiseres ter zake daarvan ook gedurende een bepaalde periode in enigerlei vorm heeft bemiddeld. De rechtbank neemt hiertoe in onderling verband in aanmerking de negen inschrijfformulieren, de geldleningovereenkomsten, de niet getekende samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en Blankenhoef en de daarbij behorende, wel ondertekende appendix inzake de maandelijkse managementfee.

Met betrekking tot de hoogte van het bedrag dat via bemiddeling door eiseres bij Blankenhoef terecht is gekomen en de periode van bemiddeling door eiseres moet de rechtbank vaststellen dat verweerder blijkens diens besluitvorming en verweerschrift uitgaat van een bedrag van € 535.914,44 en daarbij mede bemiddeling vóór 21 augustus 2001 op het oog heeft, terwijl uit de 9 inschrijfformulieren die alle betrekking hebben op de periode 21 augustus 2001 tot en met 27 september 2001 een totaalbedrag van € 333.528,44 blijkt. Verweerder heeft in dit verband mede gelet op de brief van eiseres van 7 januari 2002 overwogen dat is bemiddeld tussen juni tot oktober 2001 en (blijkens het verweerschrift voorts overwogen) dat eiseres in feite een voortzetting is van de eenmanszaak Boot Consulting.

De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Ten eerste is geen sprake van rechtsopvolging door eiseres van de eenmanszaak of de vennootschap onder firma. Ten tweede heeft DNB aan Boot Consulting uitdrukkelijk bericht dat aan Boot Consulting geen boete wordt opgelegd. Het bestreden besluit berust ten aanzien van de duur van de overtreding door eiseres en de hoogte van het daarmee gemoeide bedrag derhalve niet op een draagkrachtige motivering en kan wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb niet in stand blijven, zodat het beroep in zoverre reeds om die reden gegrond is.

Nu eiseres zich naar het oordeel van de rechtbank schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wte 1995 gedurende de periode 21 augustus 2001 tot en met 27 september 2001 door ten minste in negen gevallen te bemiddelen als bedoeld in die bepaling, laat het bovenstaande onverlet dat verweerder dienaangaande op grond van dit artikel in beginsel de bevoegdheid toe komt eiseres een boete op te leggen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding de overige grieven te bespreken.

2.4.3. Ten aanzien van de boeteoplegging

De vraag of het verweerder ten aanzien van de hiervoor vastgestelde overtreding vrijstond een boete op te leggen, pleegt de rechter terughoudend te toetsen aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 29 april 2004 (JOR 2004/173). Eerst indien de overtreder ten aanzien van de overtreding geen enkel verwijt valt te maken of gebruikmaking van de in artikel 90c van de Wtk 1992 neergelegde bevoegdheid anderszins in strijd komt met enige rechtsregel of rechtsbeginsel zal derhalve geoordeeld kunnen worden dat de toezichthouder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van de hem toekomende bevoegdheid een boete op te leggen.

De rechtbank stelt dienaangaande voorop dat niet is gebleken dat sprake is van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van eiseres met betrekking tot de overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Eiseres heeft immers, door te bemiddelen voor Blankenhoef zonder enig voorafgaand onderzoek te doen naar de wettelijke voorwaarden voor bemiddeling het aanmerkelijke risico gelopen dat zij in strijd met de Wtk 1992 handelde. Het enkele feit dat zij vertrouwen stelde in (de kredietwaardigheid van) Blankenhoef kan haar niet ontslaan van haar eigen verantwoordelijkheid te handelen met inachtneming van de wettelijke bepalingen. Mede gelet op de hoogte van de bedragen waarin zij bemiddelde, had het op haar weg gelegen om ten minste contact op te nemen met de verantwoordelijke toezichthouder DNB.

Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel oordeelt de rechtbank als volgt.

Eiseres heeft aan de hand van een zich tussen de stukken bevindende lijst van tussenpersonen van Blankenhoef, waarop naast eiseres 8 andere tussenpersonen staan vermeld, aangevoerd dat blijkens de jaarverslagen van DNB uitsluitend eiseres in 2002 een boete is opgelegd. Nu Blankenhoef een zeer groot bedrag - in totaal f 14 mln - van 130 personen heeft geleend, waarvan slechts in 9 gevallen door tussenkomst van eiseres, acht eiseres het aannemelijk dat ook via andere tussenpersonen aanzienlijke bedragen zijn geleend. Door uitsluitend eiseres een boete op te leggen heeft verweerder volgens eiseres in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.

In diens verweerschrift heeft verweerder - samengevat - aangevoerd dat de boeteoplegging een discretionaire bevoegdheid behelst en dat uit de lijst van tussenpersonen niet blijkt dat de andere 8 tussenpersonen daadwerkelijk hebben bemiddeld. Ter zitting is van de zijde van verweerder nog meegedeeld dat DNB met betrekking tot de andere bemiddelaars een bewijsprobleem had.

Naar het oordeel van de rechtbank strekt het gelijkheidsbeginsel niet zo ver dat een bestuursorgaan uitsluitend de bevoegdheid tot boeteoplegging daadwerkelijk kan uitoefenen indien het in alle mogelijk soortgelijke gevallen gelijk gebruik maakt van die bevoegdheid. Zij wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie van de strafkamer van Hoge Raad, zoals die blijkt uit onder meer diens uitspraken van 6 januari 1998 (NJ 1998/424) en 18 december 2001 (NJ 2002/318). Eerst indien verweerder door uitsluitend eiseres te beboeten zou hebben afgeweken van zijn gedragslijn of beleid om iedere overtreding van artikel 82, eerste lid, van de WTK 1992 op te sporen en te sanctioneren zou een beroep op het gelijkheidsbeginsel kunnen slagen. Nu de rechtbank van een dergelijke gedragslijn of beleidsregel niet is gebleken moet de grief falen.

2.4.4. Ten aanzien van de hoogte van de boete

De boete zelf dient in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM door de rechter vol te worden getoetst op evenredigheid tussen enerzijds de hoogte ervan en anderzijds de ernst van de gedraging, de verwijtbaarheid en de omstandigheden van de overtreder. Deze volle toets zal voorzover de wet voorziet in een vast boetetarief aan de hand van de betreffende bijzondere wettelijke evenredigheidsbepaling gestalte dienen te krijgen, ook waar het betreft de boeteoplegging en de heroverweging van de boete door het bestuursorgaan. De rechtbank wijst in dit verband nogmaals op de uitspraak van het CBb van 29 april 2004 (JOR 2004/173). Uit die uitspraak volgt voorts dat waar de wetgever blijkens de vaststelling van een vast boetetarief van oordeel is dat de betreffende gedraging de oplegging van een dergelijke boete rechtvaardigt, de rechter dit als een belangrijk aanknopingspunt kan beschouwen voor de veronderstelling dat een boete als opgelegd in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding kan worden beschouwd. Voorts wijst de rechtbank in dit verband op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 142-143).

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat toepassing van een vast boetetarief in zijn algemeenheid, anders dan eiseres heeft betoogd, niet in strijd komt met enige verdragsbepaling. Met name valt in het door haar aangehaalde arrest van het EHRM van 23 september 1998 (NJCM-bulletin 2000/4) niet te lezen dat daar waar de rechter van oordeel is dat waar het abstracte tarief in zijn algemeenheid niet onevenredig kan worden geacht, terwijl de mogelijkheid bestaat tot matiging in individuele gevallen aan de hand van een volle evenredigheidstoets, een dergelijk boetestelsel in strijd is met artikel 6 van het EVRM.

Ook het feit dat de maximaal door de strafrechter op te leggen boete voor dezelfde gedraging lager uitpakt, leidt niet tot een ander oordeel. De strafrechter kan immers in afwijking van de bestuursrechter tevens voor de betreffende overtreding een vrijheidsstraf opleggen, hetgeen een ingrijpender sanctie is, terwijl een strafrechtelijke veroordeling voorts een strafblad met zich brengt.

Met betrekking tot de vraag of hetgeen in bezwaar en in beroep is aangevoerd aanleiding dient te geven tot matiging van de boete ingevolge artikel 90d, vierde lid, van de Wtk 1992, welke bepaling, gelet op de te verrichten volle evenredigheidstoets niet te beperkt dient te worden opgevat, overweegt de rechtbank als volgt.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het hier een ernstige overtreding betreft. Het vertrouwen dat geldgevers hebben in de deskundigheid van eiseres heeft in ten minste 9 gevallen geleid tot het door het publiek via bemiddeling van eiseres ter beschikking stellen aan Blankenhoef van grote geldsommen, waarbij thans aangenomen mag worden dat deze geldgevers dat geld niet terug zullen zien. Juist het vergunningstelsel en het daaraan gekoppelde toezicht ingevolge de Wtk 1992 beoogt een dergelijke benadeling van het publiek te voorkomen. Dat eiseres, naar zij stelt, geen provisie heeft ontvangen acht de rechtbank evenmin redengevend om de hoogte van de boete onevenredig te achten. Het feit dat eiseres niet van de overtreding heeft geprofiteerd, maakt de overtreding op zich niet zodanig minder ernstig dat de motieven van de wetgever die hebben geleid tot het vaststellen van het vaste boetetarief voor onderhavige boeteoplegging niet langer zouden opgaan. Uit de stukken blijkt immers dat met de bemiddeling wel beoogd was een behoorlijke provisie te ontvangen, terwijl, zoals zojuist is overwogen, met de bemiddeling grote bedragen zijn gemoeid.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiseres met betrekking tot het handelen zonder benodigde vergunning alleszins een verwijt valt maken. Weliswaar acht de rechtbank het aannemelijk dat eiseres er op vertrouwde dat Blankenhoef de overeenkomsten zou naleven, dit ook gelet op de inleg van oprichter en oprichtster zelf, maar enige zekerstelling hiertoe ontbreekt terwijl eiseres zich op de hoogte had behoren te stellen van de toepasselijk regelgeving. Dat eiseres niet desgevraagd de samenwerkingsovereenkomst met bijbehorende appendix heeft overgelegd, versterkt overigens ook het vermoeden dat zij minstgenomen twijfelde of zij conform de regelgeving handelde door met Blankenhoef in zee te gaan.

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat haar omstandigheden nopen tot matiging van de boete overweegt de rechtbank vooraleerst dat verweerders standpunt, dat geen acht geslagen dient te worden op de eerst in beroep overgelegde bescheiden, nu verweerder daar mee geen rekening kon houden bij het nemen van het bestreden besluit, niet voor juist kan worden gehouden. In dit verband overweegt zij dat het CBb in zijn uitspraak van 1 april 2004 (JB 2004/248) heeft uitgesproken dat waar het gaat om tweepartijen-geschillen, geen aanleiding bestaat om uitsluiting van in eerste aanleg te laat aangevoerde nadere stellingen en bewijsvoering, tevens te laten doorwerken in hoger beroep voorzover in die fase wel tijdig die stellingen en gegevens zijn ingebracht, terwijl in meergenoemde uitspraak van 29 april 2004 onder rechtsoverweging 6.11 het CBb voorts heeft overwogen dat de eisende partij ook in hoger beroep een adstructie van haar stelling dat haar financiële situatie aanleiding moet zijn de boete lager vast te stellen, achterwege heeft gelaten. Een andere benadering zou naar het oordeel van de rechtbank ook in strijd komen met de eis van een ‘full jurisdiction’ die volgt uit artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

In bezwaar en beroep zijn van de zijde van eiseres, oprichter en medeoprichtster een aantal omstandigheden naar voren gebracht die volgens hen nopen tot matiging van de boete. In dit verband hebben zij overgelegd de jaarrekening 2002 van eiseres, overzichten van het belastbaar inkomen van oprichter en medeoprichtster, een overzicht van de inkomensverwachting van hen in de toekomst afgezet tegen hun vaste lasten en medische gegevens met betrekking tot oprichter en medeoprichtster. Tenslotte is aangevoerd dat eiseres zelf geen verdiensten heeft gehad uit haar bemiddelingsactiviteiten voor Blankenhoef en dat oprichter en medeoprichtster zelf ook een bedrag van f 50.000,- hebben geleend aan Blankenhoef, waarvan zij nimmer iets hebben teruggezien.

De rechtbank oordeelt dienaangaande als volgt.

De wetgever heeft met betrekking tot de vaststelling van vaste boetetarieven niet alleen overwogen dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald dient te overtreffen, maar dat voorts ten aanzien van de verschillende financiële instellingen mede rekening gehouden dient te worden met hun draagkracht, omdat een boete die de ene instelling aan de rand van het faillissement zou brengen, voor de andere instelling te laag is om effectief te zijn (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 8).

De met het bestreden besluit gehandhaafde boete raakt het vermogen van eiseres. Uit de stukken komt genoegzaam naar voren dat eiseres ten tijde van de boeteoplegging en ook nadien over onvoldoende vermogen beschikte om de boete te kunnen voldoen. Het eigen vermogen van eiseres bedroeg in 2001 en 2002 slechts € 4.538,-. Afgaande op dit vermogen zal handhaving van de boete zonder meer tot het faillissement van eiseres moeten leiden.

Verweerder heeft in dit verband overwogen dat met betrekking tot de vraag of de standaardboete in een geval als het onderhavige een te zware wissel trekt op de beboete instelling niet uitsluitend het gestorte eigen vermogen van de instelling in ogenschouw genomen dient te worden, maar dat ook de mogelijkheid van bijstorting door de leden van de coöperatieve vereniging in ogenschouw genomen dient te worden.

Dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid niet zonder meer juist.

Ten eerste heeft te gelden dat de coöperatieve vereniging anders dan andere rechtspersonen geen hoofdelijke bestuurlijke aansprakelijkheid van bestuursleden kent. Voorts geldt ingevolge artikel 56 van Boek II van het Burgerlijk Wetboek dat een coöperatieve vereniging aansprakelijkheid van haar leden voor een tekort kan uitsluiten en dat de leden zich op die uitsluiting kunnen beroepen indien de coöperatieve vereniging aan het slot van zijn naam de titel U.A. (uitsluiting aansprakelijkheid) heeft geplaatst. Blijkens de statuten en de naamvoering van eiseres is aan beide voorwaarden voldaan. Zonder meer kan derhalve worden aangenomen dat de gehandhaafde boete leidt tot een faillissement van eiseres en dat het grootste deel van de boete ook dan onbetaald zal blijven.

Ten tweede heeft te gelden dat, voorzover verweerder meent dat de leden in hun persoonlijke draagkracht getroffen dienen te worden door een boete zoals de onderhavige, hij blijkbaar van oordeel is dat de leden, in casu oprichter en/of medeoprichtster in feite zelfstandig een verwijt valt te maken met betrekking tot de gedragingen in geding. Verweerder heeft evenwel niet gekozen voor het beboeten van oprichter en/of medeoprichtster met betrekking tot de gedragingen in geding. Om die reden komt het de rechtbank niet juist voor dat de mogelijkheid van bijstorting door oprichter en medeoprichtster als indirecte boeteoplegging aan hen beiden fungeert.

Het opleggen van een hogere boete dan eiseres op grond van haar eigen vermogen zou kunnen voldoen komt naar het oordeel van de rechtbank eerst in zicht indien, hetzij uit de stukken naar voren zou komen dat de beboete instelling over een aanzienlijk vermogen zou kunnen beschikken en dat, mede ter voorkoming van boeteoplegging als in geding, vermogen is onttrokken aan de betrokken rechtspersoon dan wel het eigen vermogen van de rechtspersoon kunstmatig laag is gehouden, hetzij, indien daarvan geen sprake is, de zeer grote ernst van de gedraging en/of de hoge mate van verwijtbaarheid desalniettemin nopen tot een zeer hoge boete.

Met betrekking tot de eerste uitzondering is de rechtbank van oordeel dat de stukken daarvoor onvoldoende aanknopingspunt bieden. Indien de eigen inkomsten van oprichter en medeoprichtster in ogenschouw worden genomen blijkt dat zij wellicht een hoger bedrag in de vereniging zouden kunnen storten, maar daaruit volgt geenszins dat het eigen vermogen kunstmatig laag is gehouden. Daar komt bovendien nog bij dat onweersproken is gesteld dat eiseres niets aan de bemiddeling heeft verdiend, hetgeen zoals hiervoor is overwogen niet afdoet aan de ernst van de gedraging, maar wel een omstandigheid kan opleveren die, tezamen met andere factoren, kan leiden tot het oordeel dat de boete in het individuele geval onevenredig hoog uitpakt.

Met betrekking tot de tweede uitzondering - een verhoogde mate van ernst en/of verwijtbaarheid - is de rechtbank van oordeel dat daarvan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake is.

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank de met het bestreden besluit gehandhaafde boete onevenredig hoog. Gelet op het bepaalde in artikel 90d, vierde lid, van de Wtk 1992 ziet zij aanleiding zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb en bepaalt zij de boete op een bedrag gelijk aan het eigen vermogen van eiseres ten tijde in geding, zijnde € 4.538,-.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van haar beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

Daarnaast dient verweerder het door eiseres gestorte griffierecht te vergoeden.

Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende,

verklaart het beroep van eiseres gegrond en vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres tegen het aan haar gerichte primaire besluit van 30 juli 2002 gegrond is, dit besluit wordt herroepen en dat de rechtbank de boete die eiseres aan verweerder dient te voldoen bepaalt op € 4.538,-,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 166,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.