Rechtbank Rotterdam, 24-04-2006, AW4545, BC 06/474-FRC en BC 06/476-FRC

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij twaalf besluiten van 3 september 2003 heeft verweerster ongegrond verklaard de bezwaren van eisers tegen de besluiten van 14 april 2003, ertoe strekkende dat een zestal beleggingsinstellingen maatregelen dienen te treffen die ertoe leiden dat die beleggingsinstellingen met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel worden bestuurd door Veer Palthe Voûte N.V. (hierna: VPV), zolang eisers feitelijk of formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler zijn van deze vennootschap.

Bij uitspraak van 19 mei 2004 (LJN AP4624) heeft de rechtbank de beroepen van eisers tegen de besluiten van 3 september 2003 ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 september 2005 (LJN AU3491, JOR 2006/11) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep in eerste aanleg gegrond verklaard, de besluiten van 3 september 2003 vernietigd en verweerster opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van eisers tegen de besluiten van 14 april 2003.

Bij twee afzonderlijke besluiten van 27 december 2005 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerster de bezwaren van eisers opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen de bestreden besluiten heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 2 februari 2006 beroep ingesteld.

De rechtbank heeft ingestemd met het verzoek van de zijde van eisers tot versnelde behandeling van het beroep.

Verweerster heeft bij brief van 3 maart 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2006. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen mr. M.O. Meij en mr. E.C.D.T. van Hek, beiden werkzaam bij verweerster.

2.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb), zoals die bepaling luidde tot 1 december 2003, zijn een beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend en de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, verplicht zich te houden aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering en informatieverschaffing.

Ingevolge artikel 21 van de Wtb, zoals die bepaling luidde tot 1 september 2005, kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister), indien de beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend of de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, niet blijkt te voldoen aan de bij en krachtens deze wet gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften, aan de instelling of de bewaarder een aanwijzing geven om binnen een door hem te stellen termijn daaraan alsnog te voldoen.

Krachtens artikel 29, eerste lid, van de Wtb heeft de Minister met het Overdrachtsbesluit Wet toezicht beleggingsinstellingen zijn aanwijzingsbevoegdheid overgedragen aan verweerster.

Artikel 2 van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb) luidde tot 1 december 2003:

Artikel 46, eerste en tweede lid, van de Wet toezicht effecteninstellingen 1995 (hierna: Wte 1995) luidde tot 1 oktober 2005 als volgt:

2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Voor een uitgebreide weergave van het feitenverloop tot haar uitspraak van 19 mei 2004 verwijst de rechtbank naar rubriek 2.2 van die uitspraak. Zij volstaat thans met het volgende.

Vanwege invoering van nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 2001 en met het oog op opheffing van de aan de AEX genoteerde houdstermaatschappijen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (hierna: Dordtsche), N.V. Petroleum Maatschappij ‘Moeara Enim’ (hierna: Moeara Enim), Maxwell Petroleum en Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V. (hierna: Calvé-Delft), hebben diverse financiële instellingen zich in de loop van 1999 tot het Ministerie van Financiën (hierna: Financiën) gewend om vooraf zekerheid te verkrijgen omtrent de fiscale consequenties, verbonden aan de verzilvering van de bij de houdstermaatschappijen aanwezige onderwaardering ten opzichte van de onderliggende aandelen Koninklijke Olie en Unilever, ook wel ‘discount’ geheten. Zo heeft VPV vanaf juli 1999 tot en met december 1999 in een aantal ontmoetingen met vertegenwoordigers van Financiën onderhandeld over de (voorwaarden van) totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst ter voorbereiding op een door VPV uit te brengen openbaar bod op genoemde houdstermaatschappijen.

Op 6 december 1999 heeft de AEX de handel in de houdstermaatschappijen geschorst, omdat zij beschikte over aanwijzingen van een ophanden zijnd akkoord tussen Financiën en VPV. Op 10 december 1999 heeft Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: Dresdner Bank) bekend gemaakt dat zij via haar dochtermaatschappij VPV voornemens is een bod uit te brengen op de houdstermaatschappijen. In dat persbericht heeft Dresdner Bank bevestigd dat zij een fiscale vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met Financiën met het oog op een dergelijk bod.

Door diverse personen, waaronder eisers in privé, en door VPV is in de periode waarin VPV de gesprekken met Financiën voerde, gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen en aandelen van de beleggingsfondsen TG Oliehaven (hierna: TGO) en TG Petroleumhaven (hierna: TGP), die vrijwel uitsluitend in aandelen van genoemde houdstermaatschappijen belegden. Verweerster, destijds nog de Stichting Toezicht Effectenverkeer geheten, heeft na waarneming van series van transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen met ingang van december 1999 onderzoek gedaan naar mogelijk gebruik van voorwetenschap bij de aankooptransacties in de periode van 1 september 1999 tot en met 3 december 1999. Bij brief van 27 augustus 2001 heeft verweerster bij het Arrondissementsparket Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap ter zake van transacties in effecten van diverse houdstermaatschappijen, alsmede van het meedelen van voorwetenschap, strafbaar gesteld in de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 (oud).

Nadat de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam verweerster op de hoogte had gesteld van de verdere onderzoeksbevindingen, met bijsluiting van relevante processen-verbaal van verhoren van verdachten en getuigen in het lopende strafrechtelijke onderzoek, alsmede van een overzichtsproces-verbaal, is verweerster overgegaan tot de besluitvorming die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 27 september 2005.

De strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft bij een tweetal vonnissen van 11 februari 2005 (JOR 2005/74 en NJ 2005/166) VPV en eiser 1 veroordeeld wegens handel met voorwetenschap, welke kennis naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam is ontstaan op 9 september 1999 (strafbaar gesteld bij artikel 46 van de Wte 1995 (oud)).

In de uitspraak van 27 september 2005 heeft het College - kort samengevat - het volgende overwogen.

Nadat eisers bij brief van 7 december 2005 beroep hadden ingesteld wegens het niet tijdig nemen van nieuwe beslissingen op de bezwaren, heeft de rechtbank bij uitspraak van 13 december 2005 (LJN AU5895) als bedoeld in artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroep tegen het niet tijdig beslissen gegrond verklaard, verweerster opgedragen uiterlijk op 27 december 2005 op de bezwaren te beslissen, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag. Bij gelijktijdige uitspraak (LJN AU5894) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het gelijktijdig gedane verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.

Met de bestreden besluiten heeft verweerster gevolg gegeven aan de opdracht van de voorzieningenrechter om uiterlijk op 27 december 2005 opnieuw op de bezwaren van eisers te beslissen.

2.3 De bestreden besluiten

Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 27 september 2005 heeft verweerster zich opnieuw gebogen over de vraag of naar haar oordeel ten tijde van de oorspronkelijke besluitvorming ernstig gevaar bestond en thans nog bestaat dat de belangen van de deelnemers in een zestal belegginginstellingen zouden c.q. zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld op grond van de antecedenten van eisers indien zij nog bestuurder of beleidsbepaler van VPV zouden zijn.

In dit verband heeft verweerster zich opnieuw gebogen over de vraag of en wanneer sprake is geweest van handel met voorwetenschap bij VPV en eisers. Zij heeft in dit verband - samengevat - het volgende overwogen.

De bijzonderheid hield niet alleen verband met de aandelen in de houdstermaatschappijen, maar ook met de aandelen TGO en TGP, nu die ondernemingen vrijwel uitsluitend in de houdstermaatschappijen belegden.

Met betrekking tot de wetenschap en gedragingen van eiser 1 heeft verweerster het volgende overwogen.

Uit het onderzoek van verweerster blijkt dat eiser 1 een centrale rol heeft gespeeld bij de plannen van VPV om een openbaar bod uit te brengen op de effecten van de houdstermaatschappijen. Eiser 1 voerde samen met een fiscaal adviseur van KPMG sinds juli 1999 gesprekken met Financiën. Tevens was eiser 1 aanwezig bij besprekingen met AEX, de SER en het bestuur van de verschillende houdstermaatschappijen. Eiser 1 had derhalve een totaalbeeld van de kans van slagen van de onderhandelingen. Blijkens het ‘overall plan’, dat nog in 1999 heeft geleid tot het uitbrengen van een openbaar bod, bedroeg de beurswaarde van de houdstermaatschappijen op 31 augustus 1999 ruim fl.24 miljard, terwijl de waarde van de aandelen van de onderliggende beursfondsen blijkens het plan ruim fl.30 miljard bedroeg. De hoogte van de discount die door middel van het openbaar bod zou vrijvallen, was van dien aard dat het een duidelijk aansporing voor VPV en Financiën vormde om tot elkaar te komen, terwijl er voor aandeelhouders een aantrekkelijk bedrag zou overblijven. Reeds op 27 september 1999 is namens VPV en Dresdner Bank een faxbericht aan de SER en de AEX gezonden waarin wordt aangegeven dat Financiën bereid is de in het faxbericht verwoorde ruling af te geven. Verweerster concludeert op grond hiervan tot de aanwezigheid van een bijzonderheid op 9 september 1999 waarmee eiser 1 bekend was. Nu eiser 1 in de periode van 9 september 1999 tot en met 6 december 1999 voor eigen rekening in Nederland transacties heeft verricht in aandelen TGO en TGP, is het vermoeden gerechtvaardigd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het verbod van artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995 (oud). VPV heeft in de periode van 9 september 1999 tot en met 3 december 1999 voor rekening van cliënten transacties verricht in die aandelen en in die van Calvé-Delft en Dordtsche, terwijl ook zij wordt geacht over de betreffende voorwetenschap beschikt te hebben nu er geen voorzieningen waren getroffen om te voorkomen dat voorwetenschap zich binnen de organisatie zou verspreiden, terwijl eiser 1 (tezamen met eiser 2) binnen VPV het beleggingsproces tot zijn taak had. Dus ook hier heeft eiser 1 als feitelijk leidinggevende van VPV gehandeld in strijd met artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995, waarbij sprake is van voorwaardelijke opzet.

Met betrekking tot de wetenschap en gedragingen van eiser 2 heeft verweerster het volgende overwogen.

Eiser 2 heeft weliswaar een minder prominente rol bij de onderhandelingen gespeeld, maar vast staat dat hij wel betrokken was bij de onderhandelingen en van het verloop daarvan op de hoogte werd gehouden. Eiser 1 heeft in oktober 2002 aan de FIOD-ECD verklaard dat eiser 2 op de hoogte was van de op handen zijnde ruling en dat eiser 2 ook meer wist dan de derde bestuurder van VPV, Van Ketwich Verschuur, omdat eiser 2 de jaarverslagen opmaakte van TGO en TGP. Eiser 2 heeft in oktober 2002 aan de FIOD-ECD zelf ook verklaard dat hij over voorwetenschap inzake Dortsche had beschikt en dat hij van de voortgang van de onderhandelingen op de hoogte werd gehouden. Gelet hierop kan redelijkerwijs worden aangenomen dat ook eiser 2 op 9 september 1999 van de bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995 (oud) op de hoogte was en dat hij derhalve bij de aankoop van aandelen Calvé-Delft op 22 september 1999 zelf heeft gehandeld met voorwetenschap. Dit laatste geldt temeer daar hij een dag daarvoor nog door eiser 1 per e-mailbericht zeer concreet op de hoogte is gebracht van de afronding van de onderhandelingen met Financiën. Ook is het vermoeden gerechtvaardigd dat eiser 2, gelet op zijn takenpakket binnen VPV, op de hoogte was van de handel met voorwetenschap door VPV. Als bestuurder heeft hij door niet in te grijpen, terwijl hij op de hoogte was en had kunnen en moeten ingrijpen, mede feitelijk leiding gegeven aan deze verboden gedraging.

Verweerster heeft vervolgens overwogen dat artikel 2, tweede lid, van de Btb, zoals die bepaling luidde tot 1 december 2003, moet worden bezien in het licht van de algemene doelstelling van de Wtb, te weten waarborgen te bieden met het oog op een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van (potentiële) beleggers op die markten, en dat zij ten tijde in geding de vaste gedragslijn volgde dat wordt beoordeeld of de aan het voornemen of antecedent ten grondslag liggende gedragingen blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie. Nu eisers ten tijde van de primaire besluiten van 14 april 2003 (nog) niet bij rechtelijke uitspraak waren veroordeeld wegens overtreding van het verbod van artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995, kan niet rechtstreeks het ontbreken van wetsgetrouwheid aan die besluiten ten grondslag worden gelegd. Wel is duidelijk sprake van het ontbreken bij eisers van verantwoordelijkheidszin en prudentie ten aanzien van die wetsgetrouwheid. Waar eisers in redelijkheid minstgenomen dienden te twijfelen of zij met de kennis die zij hadden mochten handelen in aandelen van TGO en TGP en in die van de houdstermaatschappijen, hebben zij daar toch in gehandeld danwel er niets aan gedaan om de handel in die aandelen door VPV te voorkomen. Dit klemt des te meer nu eisers door hun handelwijze ook de compliance regels terzake privé-beleggingstransacties, opgenomen in de Corporate manual van VPV, niet hebben nageleefd. De mogelijk ingrijpende gevolgen voor de privé- en zakelijke belangen van eisers wegen naar het oordeel van verweerster niet op tegen de door middel van de primaire besluiten te beschermen belangen.

Met betrekking tot de stelling in bezwaar dat verweerster zelf ten tijde van de onderhandelingen met Financiën had moeten ingrijpen, en dat door dit nalaten het handelen van eisers minder verwijtbaar is, heeft verweerster overwogen dat haar kennisniveau ten gevolge van de geheimhoudingsplicht van Financiën beperkt was. Bovendien ligt het niet op de weg van verweerster te verhinderen, dat eisers als bestuurder van een beleggingsinstelling handelingen verrichten en nalaten, die in de gegeven omstandigheden blijk geven van het ontbreken van de eigenschappen verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie. De voorzitter van verweerster, de heer Docters van Leeuwen, heeft destijds aan Financiën voorgesteld ‘de deal nog maar even uit te stellen’, omdat hij niet wilde dat verweerster een instrument zou zijn bij de onderhandelingen tussen Financiën en VPV. Hij wilde niet dat verweerster daarbij partij was en wilde niet de indruk wekken dat verweerster bijdroeg tot een spoedige afhandeling, zo heeft hij verklaard.

Ten aanzien van het in bezwaar gedane beroep op strijd met het verbod van willekeur en met het gelijkheidsbeginsel heeft verweerster overwogen dat de derde bestuurder van VPV, Van Ketwich Verschuur, een wezenlijk andere positie innam dan eisers. Zijn takenpakket bestond uit public relations, personeelszaken, beheer cliënten, acquisities en commerciële ontwikkeling. Ten aanzien van hem gold ook een beperktere verdenking van het Openbaar Ministerie. In dit verband is niet zonder belang dat Van Ketwich Verschuur anders dan eisers niet voor eigen rekening heeft gehandeld in de betrokken aandelen. In 1999 heeft hij in het geheel geen transacties verricht en later is hij overgegaan tot het doen verrichten van transacties in vrije hand beheer, derhalve zonder daar zelf enige invloed op te kunnen uitoefenen. Het lag voorts, anders dan bij eiser 2 het geval was, niet binnen zijn takenpakket om in te grijpen in de transacties.

Tenslotte heeft verweerster overwogen, dat zich na 14 april 2003 geen feiten, omstandigheden of ontwikkelingen hebben voorgedaan die een reden kunnen vormen de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum te herroepen.

2.4 Standpunten van eisers

Verweerster was niet bevoegd te gelasten dat een zestal beleggingsinstellingen zich met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel door VPV zouden laten besturen zolang eisers feitelijk of formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler van VPV waren. Daartoe hebben eisers zowel grieven van formele als van materiële aard aangevoerd.

2.5 Nadere, door verweerster tijdens de beroepsfase gegeven toelichting

2.6 Beoordeling

De diverse grieven die betrekking hebben op de totstandkoming van het bestreden besluit - waaronder die inzake de hoorzitting - dienen te worden verworpen. Verweerster heeft die grieven in het verweerschrift voldoende weerlegd. Ten aanzien van de uitlatingen die de heer Docters van Leeuwen over eisers in een interview het NRC Handelsblad heeft gedaan, moge het wellicht onwenselijk zijn dat de voorzitter van verweerster zich in de pers uitlaat over een kwestie waaromtrent verweerster nog (opnieuw) voor beroep vatbare beslissingen dient te nemen, maar deze omstandigheid brengt niet met zich dat verweerster niet langer kan worden geacht over de benodigde onbevooroordeeldheid en professionaliteit te beschikken om tot een adequate bestuurlijke heroverweging te kunnen komen. Daarbij is niet van belang ontbloot dat de heer Docters van Leeuwen het bestreden besluit uiteindelijk niet zelf heeft genomen of bij die besluitvorming betrokken is geweest.

Bij haar inhoudelijke beoordeling stelt de rechtbank voorop dat verweerster, gelet op de uitspraak van het College van 27 september 2005, gehouden was opnieuw een gemotiveerd standpunt in te nemen ten aanzien van de datum waarop eventueel sprake was van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 van de Wte 1995 (oud). Verweerster is daarbij niet gehouden in strafrechtelijke zin bewijs daartoe te leveren. Volstaan kan worden met een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel. Vervolgens diende zij te bezien of het vermoeden gerechtvaardigd was dat eisers zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten. Daarna diende verweerster volgens het College dit eventuele vermoeden en, bezien in het licht van artikel 2, tweede lid, van de Btb, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, alle andere voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van eisers relevante feiten en omstandigheden en de door eisers aangevoerde argumenten in haar afweging te betrekken.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster aan die opdracht voldaan. In de bestreden besluiten heeft zij - ondermeer aan de hand van diverse verklaringen van eisers en anderen - uitgebreid gemotiveerd waarom zij zich thans op het standpunt stelt dat bij VPV en eisers op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerster niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bijzonderheid zich op die datum voordeed. De rechtbank overweegt in dit verband in het bijzonder het volgende.

Met verweerster en de rechtbank Amsterdam acht de rechtbank voor de vraag op welk tijdstip het overnameplan in de onderhavige zaken voldoende omlijnd was, de volgende feiten en omstandigheden van belang: (a) op 6 september 1999 is een notitie van eiser 1 met een uitgewerkt en met financiële cijfers onderbouwd overnameplan naar Financiën gezonden; (b) op 9 september 1999 heeft de bespreking van deze notitie met Financiën plaatsgehad, waarbij Financiën aangaf zich in hoofdlijnen in het plan te kunnen vinden en bereid was de fiscale claims voor 1,5 tot 2 miljard gulden te doen afkopen, waarbij omtrent de precieze fiscaal-technische uitwerking daarvan nader onderhandeld behoorde te worden; en (c) er stonden aanmerkelijke financiële belangen voor VPV en de fiscus op het spel bij het slagen van het overnameplan. De gemachtigde van eisers heeft overigens naar aanleiding van het strafvonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2006 (parketnummer: 13/409024-05) inzake eiser 2 verzocht om (na heropening van het onderzoek) kennis te nemen van de overwegingen in dat vonnis. Na kennis genomen te hebben van het betreffende vonnis ziet de rechtbank geen aanleiding tot heropening van het onderzoek.

Nu de rechtbank het er met verweerster voor houdt dat op 9 september 1999 het overnameplan voldoende concrete vormen had aangenomen, heeft verweerster zich (thans) in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat op die datum voorwetenschap is ontstaan. Gelet op de nauwkeurigheid van de op 9 september 1999 aan eisers bekende gegevens, is op die datum immers het bestaan van een koersgevoelige bijzonderheid gegeven. Dat nadien nog de gesprekken met de over te nemen houdstermaatschappijen moesten plaatsvinden doet hier niet aan af. De eerste en belangrijkste hobbel die genomen diende te worden was het tot stand komen van een akkoord met Financiën. Op 9 september 1999 bestond reëel uitzicht op die mogelijkheid.

Nu voorts onbestreden is dat eisers na 9 september 1999 één of meer privé-transacties in de houdstermaatschappijen hebben verricht, heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat zij hebben gehandeld met voorwetenschap. Voorts heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat VPV vanwege de kennis van eisers en het ontbreken van een structuur als een ‘Chinese Wall’ zelf evenzeer voorwetenschap had en dat zij met de namens haar verrichte transacties in TGO, in TGP en in de betrokken houdstermaatschappijen artikel 46 van de Wte 1995 (oud) overtrad. In dit verband heeft verweerster terecht opgemerkt dat de wetenschap die VPV op dat moment had, niet beperkt was tot haar eigen voornemen. Er liepen immers onderhandelingen met Financiën om met het oog op een overname van de houdstermaatschappijen tot een fiscale regeling te komen. De slaagkans van de overname was daarbij de bijzonderheid. Nu eiser 1 de betreffende transacties als bestuurder heeft verricht, is hij daar voorts mede verantwoordelijk voor te houden. Ook kan de rechtbank verweersters oordeel onderschrijven dat ook eiser 2 een niet onbelangrijk aandeel had in die overtreding door VPV.

Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat verweersters oordeel met betrekking tot de betrouwbaarheid van eiser 1 en eiser 2 niets slechts gestoeld is op een gerechtvaardigd vermoeden van overtreding van art. 46 Wte 1995 (oud), maar ook op het door eiser 1 en eiser 2 overtreden van de binnen VPV geldende Corporate Manual en de daarvan deel uitmakende Compliance Rules/Code of Conduct en het negeren van het daarin vastgelegde gedachtengoed. De rechtbank overweegt daartoe in het bijzonder het volgende.

Ten tijde van de verichte transacties gold binnen VPV de Corporate Manual. Hoofdstuk 6 van de Corprate Manual betrof Compliance rules/code of conduct. Met uitzondering van de bancaire bepalingen heeft VPV de door DNB uitgevaardigde Regeling privé-beleggingstransacties ten behoeve van de Wtb-bedrijfsvoering onverplicht opgenomen in haar Corporate Manual en omgezet in een Code of Conduct. Eén van de uitgangspunten van de Regeling privé-beleggingstransacties is dat elk gebruik van voorwetenschap, alsmede iedere vermenging van zakelijke en privébelangen, respectievelijk de schijn daarvan, wordt voorkomen. Juist door het wel verrichten van privé-transacties kan aan eiser 1 en eiser 2 een gebrek aan verantwoordelijkheidszin en prudentie worden verweten, hetgeen voor eiser 2 te meer geldt nu hij binnen VPV was belast met compliance en op hem naast zijn verantwoordelijkheid als beleidsbepaler een bijzondere verantwoordelijkheid rustte inzake het toezicht en de naleving van de in de Corporate Manual opgenomen regels ter zake privé-beleggingstransacties. De rechtbank wijst in dit verband ook op het binnen VPV bestaande beleid van riscobeheersing met betrekking tot het tegengaan van gebruik van voorwetenschap. Uit de door DNB in november en december 2000 gehouden integriteitsaudit is gebleken dat binnen VPV geen daarop gerichte beheersmaatregelen zijn getroffen. Beleggen voor eigen rekening door werknemers werd gestimuleerd, waarbij tegengesteld handelen het enige was dat volgens het management niet door de beugel kon. Voorts is uit de integriteitsaudit gebleken dat in het kader van de interne controle vrijwel geen normen waren gesteld, dat er geen sprake was van een zelfstandige compliance beslissingsstructuur en dat de compliance officer niet zelfstandig beslissingen nam. Er is, kortom, een sfeer gecreëerd die ongewenst gedrag in de zin van het verrichten van privé-belegginstransacties als die welke eisers 1 en 2 hebben verricht, heeft bevorderd, hetgeen deze eisers in hun functie van beleidsbepalers bij VPV valt aan te rekenen.

Verweerster heeft dan ook in redelijkheid kunnen en mogen oordelen dat de voorliggende antecedenten van eisers blijk geven van het niet (voldoende) hebben van eigenschappen als verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie. In het licht van de doelstellingen van de Wtb, welke zijn gericht op het adequaat functioneren van de financiële markten en de bevordering van het vertrouwen van de beleggers in het financiële bestel, waaronder mede kan worden verstaan de bescherming van de belangen van een transparante en adequaat geïnformeerde effectenmarkt, is het niet onredelijk dat verweerster eisers juist deze antecedenten zwaar aanrekent. Het aan artikel 46 van de Wte 1995 (oud) ten grondslag liggende uitgangspunt dat een ieder die over voorwetenschap beschikt, zich dient te onthouden van effectentransacties, ligt in het verlengde van deze doelstellingen. Evenzo heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen en mogen oordelen dat met de voorliggende antecedenten eisers niet langer voldoen aan de in artikel 2, tweede lid, van het Btb neergelegde eis dat niet waarschijnlijk is dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld.

Ten aanzien van het beroep op het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel is de rechtbank van oordeel dat verweerster in de bestreden besluiten genoegzaam heeft aangetoond dat de positie van Van Ketwich Verschuur binnen het bestuur van VPV, gezien zijn takenpakket en verantwoordelijkheden, een andere was dan die van eiser 2. Bovendien staat vast dat Van Ketwich Verschuur geen verdachte privé-beleggingstransacties heeft verricht. Dat verweerster zich heeft geconcentreerd op de feitelijke beleidsbepalers binnen VPV en geen maatregelen tegen de ‘key-employees’ heeft afgekondigd acht de rechtbank te billijken, gelet op haar toezichthoudende taak en op het belang van met name beleidsbepalers voor de bedrijfscultuur. Van gelijke gevallen is mitsdien geen sprake.

Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank begrijpt de betreffende grief van eisers aldus, dat eisers aan het tijdsverloop tussen het moment waarop verweerster aan de hand van de aan haar door eisers gedane mededelingen voor het eerst een verdenking van strafbare gedragingen, begaan door eisers, kon hebben (december 1999) en het moment waarop de aanwijzingen zijn gegeven (april 2003) in redelijkheid de verwachting konden ontlenen, dat verweerster van het treffen van maatregelen zou afzien. Daargelaten dat aan het, voor een geslaagd beroep op dit beginsel, dispositievereiste niet is voldaan, is niet gesteld of gebleken dat verweerster ooit een concrete uitlating in deze richting heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat eisers daaraan de verwachting zouden kunnen en mogen ontlenen dat verweerster van optreden jegens hen zou afzien. Het enkele tijdsverloop, dat mede zijn oorzaak vindt in het eigen onderzoek van verweerster en in haar wens om van de bevindingen van het Openbaar Ministerie kennis te nemen alvorens eventueel op te treden, is in dit verband onvoldoende om de grief van eisers te doen slagen.

Met dit oordeel lag het tevens in de rede dat verweerster gebruik zou maken van haar aanwijzingsbevoegdheid als vervat in artikel 21 van de Wtb, zoals zij dat met de besluiten van 14 april 2003 gedaan heeft.

Met name gelet op de ernst van de gedragingen kunnen het enkele tijdsverloop, gelegen tussen december 1999 en april 2003, en de omstandigheid dat ook in de opvatting van de rechtbank niet als vaststaand aangenomen kan worden dat eiser 2 uit eigen winstbejag heeft gehandeld, niet afdoen aan de bevoegdheid van verweerster om aanwijzingen als de onderhavige te geven. Evenmin doen deze omstandigheden af aan de wijze waarop verweerster van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen en mogen maken. Dit laat onverlet de wenselijkheid dat verweerster in deze actiever, sneller en adequater had geopereerd.

Tenslotte heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat zich onvoldoende feiten, omstandigheden en ontwikkelingen hebben voorgedaan, op basis waarvan zij gehouden zou zijn om de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum dan die datum te herroepen.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen de bestreden besluiten ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.