Rechtbank Rotterdam, 10-10-2006, AZ0060, BC 05/1690-KRD

RECHTBANK ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 05/1690-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 18 april 2005 heeft mr. drs. H.H.W. Spruit namens een anonieme cliënt beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster van 8 maart 2005 (hierna: het bestreden besluit) houdende handhaving van het besluit van 17 september 2004 tot oplegging van een boete tot een bedrag van in totaal € 18.150,- aan eiseres wegens overtreding van de artikelen 28, eerste lid, en 33, tweede lid, van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 in verbinding met artikel 35 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995.

De rechtbank heeft bij tussenuitspraak van 27 februari 2006 (LJN AV3029, JOR 2006/105) ondermeer overwogen dat zonder meer kan worden vastgesteld dat eiseres degene is die binnen de beroepstermijn opdracht heeft gegeven tot het instellen van beroep en dat vooralsnog ook aan de overige ontvankelijkheidseisen wordt voldaan. Voorts heeft de rechtbank beslist dat het onderzoek ter zitting openbaar zal zijn en dat de uitspraak in het openbaar zal worden uitgesproken.

De gemachtigden van eiseres hebben bij brief van 8 maart 2006 de gronden van het beroep aangevuld.

De gemachtigden van verweerster hebben bij brief van 5 juli 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts waren namens eiseres aanwezig B. Bos en J.J. van Dijk, beiden verbonden aan eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is namens verweerster verschenen mr. M.L. Mulleneers, kantoorgenoot van de gemachtigde van verweerster.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Artikel 11, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidt als volgt:

Ingevolge artikel 11, vierde lid (per 1 december 2003 vernummerd tot het vijfde lid) van de Wte 1995 zijn het eerste, tweede en vierde lid van overeenkomstige toepassing op een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j van de Wte 1995.

Krachtens artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister van Financiën (hierna: de Minister) zijn taken en bevoegdheden uit hoofde van de Wte 1995 - voorzover mogelijk - overgedragen aan verweerster.

Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens ondermeer artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995.

Ingevolge artikel 48e van de Wte 1995 is degene jegens wie door de Minister een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. Hij wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge artikel 48l van de Wte 1995 worden de werkzaamheden in verband met het opleggen van een dwangsom of van een boete verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek.

In artikel 33 van het - mede op artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 gebaseerde - Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) is bepaald dat de artikelen 34 tot en met 42 van het Bte 1995 van toepassing zijn op kredietinstellingen waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 6 of artikel 38 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is verleend en op financiële instellingen waaraan een verklaring van ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 45 van die wet is verleend.

Artikel 35 van het Bte 1995 luidde tot 1 december 2003:

De tekstwijziging van artikel 35 van het Bte 1995 per 1 december 2003 is niet inhoudelijk van aard.

Gelet op de tabel bij bijlage B bij het Bte 1995 correspondeert de overtreding van de voorschriften bij of krachtens artikel 35 van het Bte 1995 met tariefnummer 2a, hetgeen ingevolge artikel 1 van de bijlage resulteert in een bedrag van € 1.815,-. Teneinde de hoogte van de boete te bepalen dient dit bedrag, gelet op artikel 2 van de bijlage, te worden vermenigvuldigd met factor 5 ingeval de normgeadresseerden natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen zijn met een eigen vermogen van ten minste € 4.538.000,- .

De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 - die ondermeer de door verweerster te stellen regels als bedoeld in artikel 35 van het Bte 1995 bevat - is per 1 september 2002 gewijzigd in de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (beiden hierna: NR). Hierna wordt uitgegaan van de tekst van de NR zoals die luidt per 1 september 2001 (Stcrt. 2001, 168).

Artikel 28, eerste lid, van de NR luidt als volgt:

“Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.”.

De toelichting bij artikel 28 van de NR bevat onder meer het volgende:

Aan die toelichting is per 1 september 2001 in verband met de toevoeging van de tweede volzin aan artikel 28, eerste lid, van de NR het volgende toegevoegd:

‘Ad 1: de eerste wijziging in artikel 28 betreft de ‘know your customer’ rule, zijnde de verplichting voor effecteninstellingen om kennis te nemen van de kennis en achtergronden van de cliënt, zodat de beleggingen die worden afgesproken met de cliënt ook passen bij de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. Dit ‘cliëntenprofiel’ dient van iedere cliënt te worden opgemaakt en wordt ook vrijwel altijd schriftelijk vastgelegd. Instellingen moeten immers kunnen aantonen dat zij kennis hebben genomen van het cliëntenprofiel. Artikel 28, eerste lid,(oud) schreef echter niet expliciet voor dat het profiel moet worden vastgelegd; met de wijziging van het eerste lid is dit nu wel het geval.’.

Artikel 33 van de NR luidt als volgt:

Bijlage 7 bij de NR luidt voorzover hier van belang als volgt:

(…)

Artikel 1:81, eerste lid, van het wetsvoorstel Wet op het financieel toezicht (EK 2005-2006, 29 708, nr. A; hierna: wetsvoorstel Wft) luidt als volgt:

Artikel 1:81d van het wetsvoorstel Wft dat na een motie van Tweede Kamerleden Van Egerschot en De Haan is ingevoegd luidt als volgt:

De toelichting bij het amendement (TK 2005-2006, 29 807, nr. 52) luidt als volgt:

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Eiseres is in april 2000 opgerichte bank die onderdeel uitmaakt van DSB Groep N.V. (hierna: DSB Groep). Zij beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 6 van de Wet toezicht kredietwezen 1992. Vanaf december 2000 heeft eiseres het product Hollands Welvaren Select II (hierna: HWS II) via reclame-uitingen en door tussenpersonen aangeboden.

In de brochure worden voorbeelden gegeven van koersopbrengsten van 8, 14 en 18% bij deelname vanaf € 5000,-. Verder wordt ondermeer aangegeven dat - ook voor mensen zonder geld - gouden tijden aan kunnen breken, dat de specialisten van eiseres een keuze hebben gemaakt voor vier Nederlandse top-aandelen die solide winstperspectieven bieden en dat deze wijze van beleggen veel voordeliger is dan ‘doe-het-zelven’, ook omdat de kosten die zijn gemoeid met het uitvoeren van beleggingsopdrachten worden betaald uit de maandtermijn, zodat de belegger niet voor onaangename verrassingen komt te staan. Tenslotte wordt onder de kop ‘Let wel:’ aangegeven dat beleggen in welke vorm dan ook risico’s met zich brengt, dat beleggen met geleend geld - hetgeen hier aan de orde is - het risico met zich brengt dat de belegger zijn inleg verliest en een schuld overhoudt en dat de resultaten uit het verleden geen garantie voor de toekomst bieden.

Eiseres heeft verweerster bij brief van 6 mei 2002 vervolgens ondermeer bericht dat zij de website heeft aangepast. Zij heeft wel enkele gestelde gebreken van de hand gewezen. Zo acht zij de vermelding van het maandbedrag in de tabellen voldoende duidelijk; daaruit volgt duidelijk een renteaflossing van 1% per maand over de inleg en meent dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt over het ontbreken van de mogelijkheid van zogeheten ‘churning’ bij HWS II. Niettemin heeft zij toegezegd de gehele tabel te verwijderen en te vermelden dat de rente in volgende etappes kan worden gewijzigd. Ook zal ondermeer de term ‘veel voordeliger’ worden vervangend door ‘het verschil met’. Vermeld is voorts dat de brochure binnen 6 weken zal worden aangepast en geïntroduceerd bij de tussenpersonen. De vraag daarbij is of de hele brochure niet beter kan worden aangepast aan de op komst zijnde ‘financiële bijsluiter’.

Eiseres heeft in een interne memo van 24 juni 2002 aangegeven de ‘HWS II productie’ vooralsnog te staken.

Verweerster heeft de Raad van Bestuur van DSB Groep bij brief van 31 oktober 2002 een concept-rapport toegezonden inzake haar bevindingen naar aanleiding van het onderzoek dat zij in de maanden mei tot en met september 2002 heeft uitgevoerd bij de tot de DSB Groep behorende instellingen. Een afschrift daarvan is voorts naar eiseres en naar De Nederlandsche Bank N.V. gestuurd. De Raad van Bestuur van DSB Groep is verzocht binnen vier weken hierop te reageren

Eiseres heeft bij brief van 16 december 2002 inhoudelijk op het concept-rapport gereageerd.

Verweersters eindrapport genaamd ‘Intermediair beleid/effectenlease HWS II’ van 2 juli 2003 bevat voor het onderdeel informatieverstrekking (aan cliënt en intermediair), onder vermelding van artikel 33 van de NR 1999 en de daarbij behorende Bijlage 7, een herhaling van de opmerkingen als in de bijlage bij de brief van 19 april 2002. In reactie op hetgeen eiseres daartegen heeft ingebracht merkt verweerster ondermeer op dat de door haar geconstateerde feitelijkheden door eiseres onvoldoende zijn weerlegd, dat weliswaar eerder reclamefolders van eiseres op hoofdlijnen zijn beoordeeld, waarbij geconstateerde gebreken in een intern memo zijn vastgelegd, maar dat daarbij telefonisch is doorgegeven dat gezien de korte termijn voor beoordeling geen tijd was voor een integrale beoordeling aan Bijlage 7 van de NR en dat derhalve ook geen goedkeuring is gegeven aan de voorgelegde folders.

In genoemd eindrapport is bij het onderdeel cliëntenprofiel aangegeven dat bij de beoordeling van 15 cliëntendossiers met betrekking tot HWS II geen cliëntenprofiel als bedoeld in artikel 28, eerste lid, van de NR is aangetroffen, dat in gesprekken met eiseres is bevestigd dat die ontbreken. Van de zijde van eiseres is daarbij aangegeven dat een budgetcalculatie per cliënt is gemaakt waarbij een levensonderhoudnorm wordt gehanteerd om te bepalen of de cliënt aan de betalingsverplichting uit hoofde van HSW II kan voldoen. Deze procedure zou identiek verlopen met die van een aanvraag voor consumptief krediet. Ten aanzien van enkele cliënten concludeerde verweerster voorts dat hun budget geen ruimte bood voor de aflossing op HWS II en dat uit hun dossiers niet blijkt dat zij zijn gewaarschuwd voor de gevolgen van het afsluiten van een aanvullende lening.

In de brief van 2 juli 2003 behorende bij het eindrapport heeft verweerster meegedeeld dat zij de stukken heeft overgedragen aan haar boetefunctionaris om advies uit te brengen inzake de afdoening van een zevental overtredingen. Voorts heeft verweerster in die brief medegedeeld dat de bevindingen aanleiding geven tot een onderzoek naar de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bestuurders van eiseres. Bij brief van 16 juli 2003 heeft verweerster eiseres meegedeeld dat zij in afwijking van eerdere berichtgeving besloten heeft het dossier voor wat betreft overtreding van artikel 28, derde en vierde lid, van de NR niet over te dragen aan haar boetefunctionaris.

Op 7 oktober 2003 komt een tweede rapport gereed genaamd ‘Wck-vergunninghoudende instellingen en kredietbemiddelaars binnen DSB Groep N.V.’. Het betreft een onderzoek in het kader van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck). Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerster aangifte van overtreding van de Wck gedaan bij het Openbaar Ministerie.

Bij brief van 6 januari 2004 wordt eiseres door de boetefunctionaris en diens vervanger in kennis gesteld van het voornemen tot het opleggen van een zevental boeten.

Na correspondentie over en weer heeft verweerster bij besluit van 17 september 2004 aan eiseres een tweetal boeten opgelegd in verband met overtreding van artikel 28, eerste lid, van de NR en artikel 33, tweede lid, van de NR in verbinding met de artikelen 7.5 en 7.8 van Bijlage 7. Deze overtredingen met betrekking tot het product HWS II zien respectievelijk op het onvoldoende inwinnen van informatie door eiseres omtrent de beleggingsdoelstellingen van haar potentiële cliënten en op eenzijdige en misleidende informatieverstrekking in haar brochure.

Op 28 oktober 2004 heeft de gemachtigde van eiseres een bezwaarschrift ingediend, hetwelk bij brief van 30 november 2004 van gronden is voorzien.

Bij brief van 15 december 2004 heeft verweerster eiseres bericht dat het aangekondigde onderzoek naar de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bestuurders van eiseres zich heeft beperkt tot één bestuurder omdat de andere bestuurder thans niet meer werkzaam is bij eiseres en dat de conclusie van het onderzoek is dat er geen aanleiding is te twijfelen aan de deskundigheid en betrouwbaarheid van die bestuurder als bedoeld in artikel 10 van het Bte 1995.

Bij het bestreden besluit zijn beide boeten gehandhaafd.

Tussentijds heeft de FIOD-ECD een onderzoek verricht bij eiseres naar overtreding van de artikelen 26 en 29 van de Wck. Na uitvoerige correspondentie tussen eiseres en het Functioneel Parket, heeft de Officier van Justitie eiseres bij brief van 2 augustus 2005 bericht dat terzake van (verdere) vervolging zal worden afgezien.

Op grond een nieuwe aangifte van verweerster in mei 2005, in verband met overtreding van de Wck vanwege het gebruik van zogeheten ‘banners’ op het internet, heeft de FIOD-ECD wederom een onderzoek bij eiseres ingesteld. De uitkomst van dit onderzoek is onbekend.

Met betrekking tot het feitenverloop inzake de door verweerster voorgenomen publicatie van de boeteoplegging verwijst de rechtbank naar rubriek 2.2. van haar tussenbeslissing van 27 februari 2006.

Nadat de rechtbank op 27 februari 2006 tussenuitspraak had gewezen omtrent de ontvankelijkheid van het beroep en de verdere wijze van afdoening, namelijk in openbaarheid, heeft eiseres verzocht de rechtbank toepassing te geven aan artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Van de zijde van verweerster is bij brief van 15 augustus 2006 in reactie hierop aangegeven dat zij wel prijs stelt op een zitting, maar dat zij geen bezwaar zal hebben tegen behandeling achter gesloten deuren indien de rechtbank daar in afwijking van haar eerdere tussenbeslissing, gelet op het nieuw toegevoegde artikel 1:81d van het wetsvoorstel Wft, alsnog mogelijkheden toe zou zien.

Van de zijde van eiseres is bij schrijven van 24 augustus 2006 aangegeven dat zij - zoals telefonisch besproken met de griffier - haar verzoek om behandeling achter gesloten deuren ter zitting zal herhalen en dat zij in dit verband verzoekt de zitting met het oog op dit verzoek achter gesloten deuren, dan wel anderszins in vertrouwelijkheid, te doen aanvangen.

Bij brief van 28 augsustus 2006 heeft de griffier de gemachtigde van eiseres bericht dat ter zitting weliswaar het verzoek om behandeling achter gesloten deuren kan worden herhaald, maar dat gelet op de tussenbeslissing van 27 februari 2006 uitgangspunt zal zijn dat de zitting in het openbaar plaatsheeft en dat de rechtbank geen aanleiding ziet daarvan af te wijken door het verzoek om behandeling met gesloten deuren zelf wel met gesloten deuren te behandelen.

2.3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerster naar aanleiding van de aangevoerde bezwaren en onder verwijzing naar het primaire boetebesluit - samengevat - het volgende overwogen.

Het onderzoek is zorgvuldig geweest. Het onderzoek dat in de periode juni-september 2002 plaatsvond bij eiseres en DSB Groep N.V. naar het aanbieden van effectenleaseproducten was weliswaar ruim van opzet, net als de onderzoeken die zijn verricht bij andere aanbieders van efectenleaseproducten, maar kwalificeert niet als een ‘fishing expedition’. Dat verweerster in het kader van dit onderzoek zelfstandig cliëntenremisiers van eiseres heeft benaderd is een bevoegdheid die haar toekomt in het kader van artikel 29 van de Wte 1995. Zij heeft daartoe geen toestemming van eiseres nodig. Eiseres is voorts meermaals in de gelegenheid gesteld stukken in te zien en haar zienswijze kenbaar te maken. Het verwijt dat verweerster onbevoegd was onderzoek te doen uit hoofde van de Wck treft geen doel: verweerster heeft het onderzoek uit hoofde van de Wte 1995 verricht.

De stelling dat sprake is van een schending van de cautieplicht wordt verworpen. Tijdens het onderzoek naar HWS II was nog geen sprake van een zogeheten ‘criminal charge’, terwijl aan de boeteoplegging geen verklaringen van (vertegenwoordigers van) eiseres ten grondslag hebben gelegen. Evenmin is de eis van functiescheiding niet nageleefd. De kritiek dat niet het gehele dossier is overgedragen aan de boetefunctionaris moet worden verworpen. Eiseres heeft dit dossier mogen inzien en mogen aanvullen. De boetefunctionaris heeft zelf geen onderzoek verricht naar het vaststellen van de overtreding. Hij heeft slechts bij het toezichtaccount nadere informatie ingewonnen om te verifiëren of met betrekking tot de 15 onderzochte cliëntendossiers de afsluitdatum voor of na 1 januari 2002 lag, dit in verband met de explicitering van de verplichting om de ingewonnen informatie vast te leggen.

Er is geen sprake van vooringenomenheid aan de zijde van verweerster. Zij heeft gekozen voor een breed onderzoek naar de aanbieding van effectenleaseproducten. Deze beleidskeuze is niet in strijd met het verbod van vooringenomenheid, maar geeft juist blijk van onpartijdigheid. Eiseres is voorts telkens in staat gesteld har zienswijze op de bevindingen van verweerster te geven. Met betrekking tot vermeende uitlatingen van een medewerker van verweerster die betrokken was bij de totstandkoming van het onderzoeksdossier is van belang dat deze medewerker geen enkele bemoeienis met de zaak heeft gehad na overdracht aan de boetefunctionaris. Ten slotte valt niet goed in te zien dat een vooringenomen toezichthouder het voornemen tot oplegging van zeven boeten terugbrengt tot twee boeten. Evenmin volgt vooringenomenheid uit de door eiseres veronderstelde milde houding van verweerster met betrekking tot HWS I en meer in het bijzonder Van der Hoop Effectenbank N.V.. Met betrekking tot HWS I gold dat dit product reeds vanaf december 2000 niet meer werd aangeboden, zodat dit buiten de reikwijdte van het onderzoek van verweerster naar effectenlease viel. Met betrekking tot het onderzoek dat verweerster in het kader van Wet op het consumentenkrediet heeft gehouden, heeft te gelden dat verweerster niet bevoegd is terzake handhavend op te treden, zij kan slechts aangifte doen bij het Openbaar Ministerie in geval van overtreding. Een dergelijke aangifte komt regelmatig voor. Dat een aangifte ook een bemiddelaar behorende tot de DSB Groep betrof staat los van de hier aan de orde zijnde boeteoplegging.

Het primaire boetebesluit is binnen de wettelijke verjaringstermijn bekendgemaakt. Daarnaast is ook geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op de overdracht aan de boetefunctionaris, het oorspronkelijke aantal geconstateerde overtredingen, het aantal keren dat eiseres zelf om uitstel vroeg voor het aanleveren van stukken en voor een hoorzitting. Daarbij komt dat verweerster het dossier voortvarend heeft behandeld. De correspondentie in de boetefase was zeker niet gericht op het voorkomen van een beroep op overschrijding van de redelijke termijn.

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt voor het opleggen van een punitieve sanctie op grond van overtreding van artikel 28 van de NR - in welk verband een beroep is gedaan op onverbindendheid van die bepaling en op strijd met het legaliteitsbeginsel -, heeft verweerster overwogen dat artikel 28 van de NR een voldoende wettelijke grondslag heeft en dat de verplichtingen die uit die bepaling volgen - ook in het onderhavige geval - voldoende duidelijk zijn.

De stelling dat eiseres artikel 28 van de NR niet heeft overtreden wordt verworpen. Effectenleaseproducten als hier aan de orde bestaan uit twee componenten: bemiddeling met betrekking tot aankoop van een pakket aandelen en een lening ter financiering van de aankoop van dit aandelenpakket. De rol van eiseres bij die aankoop is die van bemiddelaar, want de consument krijgt zijn aandelenpakket niet via de cliëntenremisier maar via eiseres. Deze activiteit kwalificeert als effectendienst waarop de Wte 1995 - en daarmee ook - het Bte 1995 en de NR zien. Uit tekst en toelichting van artikel 28, eerste lid, van de NR volgt dat de mate waarin de effecteninstelling zich moet verdiepen in de achtergronden van de cliënt samenhangt met de dienst die zij verleent. In de toelichting wordt ook opgemerkt dat van een niet-professionele cliënt een profiel opgemaakt dient te worden. In casu gaat het om een dienst van complexe aard waarbij, op basis van een langlopend contract, in effecten wordt bemiddeld. In een dergelijk geval dient naar het oordeel van verweerster door eiseres te worden gekeken naar de beleggingsdoelstelling van de cliënt en kan niet worden volstaan met het inwinnen van informatie betreffende de financiële positie. Er is geen sprake van een gedoogbeleid met betrekking tot de eis dat sprake moet zijn van een schriftelijke vastlegging van een cliëntenprofiel.

Gelet op de aard en ernst van de norminbreuk acht verweerster de oplegging van een boete alleszins opportuun. Optreden door middel van een herstelsanctie was overigens niet meer mogelijk nu het gaat om overtredingen in het verleden. Er is ook geen reden tot matiging van de boete wegens overtreding van artikel 28 NR. Gewezen zij op de ernst van de gedraging en het belang van het ‘ken uw cliënt‘-beginsel. De overtreding raakt ook aan één van de pijlers van de Wte 1995: de bescherming van beleggers.

Met betrekking tot de gebrekkige informatieverstrekking vermag verweerster niet in te zien dat zij heeft gehandeld in strijd met opgewekt vertrouwen door terzake overtreding van artikel 33 van de NR een boete op te leggen. Reeds uit verweersters brief van 19 april 2002 blijkt dat verweerster van mening was dat de informatieverstrekking inzake HWS II op een aantal essentiële punten tekort schoot. Ten tijde van die constatering werd HWS II nog actief aangeboden, zodat het voor de hand lag dat verweerster die reclame-uitingen aangepast wilde zien ter bescherming van de consument. Dat verweerster nadien beslist om - gelet op de ernst van de geconstateerde overtreding - ook een boete op te leggen komt niet in strijd met het vertrouwensbeginsel. In dit verband moet voorts worden gerealiseerd dat het goed mogelijk is dat een toezichthouder na het treffen van een reparatoire sanctie een punitieve sanctie oplegt. Met betrekking tot de eerdere beoordeling van informatiemateriaal in 2001 heeft verweerster reeds aangegeven dat het een zeer beperkte en vrijblijvende beoordeling betrof. Overigens zijn destijds de bevindingen van verweerster grotendeels niet opgevolgd door eiseres. Er kan dan ook niet worden gesteld dat er voorshands geen bezwaren waren tegen het gebruik van de folder.

Dit betekent dat niet in hoeft te worden gegaan op de vraag of de integrale reclame-uiting als zodanig al dan niet misleidend is geweest.

De stelling dat verweerster onvoldoende rekening heeft gehouden met de wijziging van Bijlage 7 eerst per januari 2002 gaat niet op. De wijziging houdende aanscherping van de reclameregels is reeds op 31 augustus 2001 in de Straatscourant gepubliceerd. Eiseres kon zich er dus ruimschoots op voorbereiden. Terecht is derhalve door verweerster de hand gehouden aan de aanscherping per 1 januari 2002.

Van dubbele beboeting is geen sprake. De overtreding van de in Bijlage 7 neergelegde regels is slechts eenmaal beboet. Voorts vermag verweerster niet in te zien dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden terzake de boeteoplegging.

Ten slotte heeft verweerster overwogen dat haar voornemen tot publicatie van de boeteoplegging geen onderdeel uitmaakt van deze heroverweging.

2.4. Standpunten van eiseres

Eiseres heeft - herhaaldelijk - verzocht om de zaak achter gesloten deuren te behandelen. Na de tussenbeslissing van de rechtbank van 27 februari 2006 doet zij in dit verband een beroep op artikel 1:81d van het wetsvoorstel Wft. Voorts verzoekt zij de rechtbank in de uitspraak de identiteit van eiseres en de naam van het product HWS II te anonimiseren.

Eiseres heeft - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ter inleiding wordt opgemerkt dat de cliënten het mandje effecten in eigendom konden verkrijgen door het afsluiten van een doorlopend krediet. HWS II betrof derhalve het belenen van effecten en niet het leasen van effecten. Hoofdproduct van eiseres was het aanbieden van consumentenkrediet. HWS II is door eiseres verkocht vanaf december 2000 tot en met mei 2000. De totale kredietwaarde bedroeg slechts 1% van de totale contractswaarde aan effectenlease producten die uitstond op het hoogtepunt van de markt in de periode 1995-2000.

Er is sprake van een verregaande mate van onzorgvuldigheid in de onderzoeken van verweerster. De correspondentie inzake het onderzoek naar HWS II was aanvankelijk gericht aan de DSB Groep. Eerst later bleek dat het om eiseres ging. Pas na afronding van het onderzoek werd eiseres zelf geïnformeerd door verweerster. Verder bleek dat er nog een tweede onderzoek plaatshad in het kader van de Wck naar kredietbemiddelaars, waarbij verweerster zich ondermeer heeft bediend van zogeheten ‘mistery shopping’. Omdat verweerster terzake helemaal geen bevoegdheden toekwam werd dit opgehangen aan artikel 29 van de Wte 1995. Het onrechtmatig gebruik van bevoegdheden in het kader van het Wck-onderzoek straalt ook af op het onderzoek naar HWS II. Het Openbaar Ministerie heeft met betrekking tot de door verweerster gedane aangifte van overtreding van de Wck afgezien van vervolging. De redengeving hiertoe was ofwel verjaring ofwel het gemotiveerde schrijven van eiseres van 2 november 2004 dat zag op het optreden van verweerster. In beide onderzoeken hebben de heren Koster (bestuurslid van verweerster), Vogel (hoofd gedragstoezicht van verweerster) en Van Dijk (Hoofd Accountgroep) een sturende rol gespeeld. Tijdens het onderzoek naar HWS II leken de medewerkers van verweerster niet goed op de hoogte van de organisatiestructuur van DSB Groep en het commerciële belang van HWS II voor eiseres. Voorstellen van eiseres tot het geven van een nadere toelichting werden genegeerd. Vervolgens werden in afwijking van gemaakte afspraken de cliëntenremisiers onaangekondigd benaderd door verweerster. De voor eiseres ontlastende correspondentie terzake werd vervolgens niet aan het boetedossier toegevoegd.

De stelling van verweerster dat zij over de hele linie dergelijke onderzoeken heeft gedaan en terzake handhavend optreedt deelt eiseres niet. Het rapport ‘Aandelenlease’ van verweerster van 23 oktober 2003 bevat een algemene weergave van de onderzoeken die verweerster bij andere effectenleaseproducten heeft gedaan. Het verloop van individuele onderzoeken wordt daarin echter niet duidelijk. In het rapport ‘Voortdurende Zorgplicht’ van verweerster van oktober 2005 worden dezelfde tekortkomingen geconstateerd als die waarvan eiseres wordt beschuldigd. Eiseres wacht met belangstelling op de vele boeten en publicaties die daaruit zouden moeten voortvloeien.

Voorts meent eiseres dat de zienswijze geen instrument is om onzorgvuldigheden van de zijde van de toezichthouder weg te werken. Ook het feit dat eiseres het boetedossier zelf heeft mogen aanvullen laat onverlet dat verweerster terzake onzorgvuldig heeft gehandeld.

Reeds met verweersters brief van 19 april 2002 was duidelijk dat verweerster de mening toe was gedaan dat eiseres in overtreding was. Eiseres kon daaruit de conclusie trekken dat haar een boete boven het hoofd hing. Niettemin is tijdens het onderzoek naar HWS II nimmer een cautie gegeven. Er was ook geen enkele reden om het brochureonderzoek nog mee te nemen in het onderzoek dat nadien plaatshad naar HWS II, omdat de feiten - de tekst van de brochure - toen reeds bekend waren. Dat de verklaringen van vertegenwoordigers van eiseres niet zijn gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging laat onverlet dat de cautieplicht is geschonden. Dit is niet zonder praktisch belang omdat de heer Koster zowel betrokken was bij het onderzoek la bij de besluitvorming tot boeteoplegging.

Verweerster meet met verschillende maten. Waarom heeft het onderzoek geen bredere opzet? Waarom is het eerdere product HWS I er niet in betrokken? Dat HWS I niet meer werd aangeboden is onjuist. Ook hier betrof het langlopende contracten die elke vijf jaar verlengd konden worden. Overigens heeft verweerster in maart 2004, nadat eiseres haar had gewezen op de omissie HWS I in het onderzoek te betrekken, wel bij eiseres alle stukken inzake HWS I opgevraagd. Verweerster is wel zeer gebeten op het aan de schandpaal nagelen van eiseres, zo blijkt uit de beslissing tot publicatie naast de boeteoplegging en al een eerdere aangifte bij het Openbaar Ministerie naar aanleiding van dezelfde advertenties, hetgeen heeft geleid tot een belastend onderzoek in december 2005, welk onderzoek in januari 2006 ineens is stilgelegd.

In het aanvullend beroepschrift is benadrukt dat in casu geen beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt gedaan, want ook aan drie andere instellingen zijn boeten opgelegd, die ook zijn gepubliceerd. Eiseres meent juist dat zij niet publiekelijk over één kam wenst te worden gehaald met andere aanbieders, reeds omdat eiseres - in tegenstelling tot de andere beboete instellingen - nog voor geen 1% van de totale contractwaarde aan effectenleaseproducten verantwoordelijk is. Ter zitting doet eiseres wel een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Onduidelijk zou zijn of verweerster ook ten aanzien van met eiseres vergelijkbare instellingen maatregelen heeft getroffen, terwijl voorts niet is gebleken dat naast de in het aanvullende beroepschrift genoemde instellingen andere grote aanbieders van effectenleaseproducten heeft beboet.

De procedure tot oplegging van de onderhavige boeten heeft onredelijk lang geduurd. Dat verweerster pas nadat eiseres diverse keren haar standpunten heeft moeten herhalen totdat verweerster uiteindelijk tot de beslissing kwam geen boete op te leggen ten aanzien van artikelen 4.2, aanhef en onder c, 4.10, 4.12 en 4.15 van Bijlage 4 bij de NR moet in dit verband voor rekening van verweerster komen. Met betrekking tot de thans nog aan de orde zijnde beboeting in verband met overtreding van artikel 33 NR is van belang dat verweerster reeds bij brief van 5 februari 2002 had aangekondigd een onderzoek te doen nar de informatieverstrekking van eiseres, hetgeen resulteerde in de brief van 19 april 2002. Omdat eiseres de in die brief gegeven aanwijzingen had opgevolgd kon zij er - mede gelet op het tijdverloop nadien - op vertrouwen dat de zaak daarmee was afgedaan. Het verbaast dat niet meteen een boetevoornemen is geuit. Het is niet zinvol tot vier maal toe gelegenheid bieden een zienswijze in te dienen naar aanleiding van een telkens andere analyse van verweerster. Het gaat hier dan ook niet om het recht op hoor en wederhoor maar om het onnodig vertragen van de procedure tot boeteoplegging en het onnodig op kosten jagen van eiseres. Het verweer van verweerster dat de zaak relatief ingewikkeld is gaat niet op. In de eerste plaats zijn er geen andere belanghebbenden bij betrokken en heeft geen extern deskundigenonderzoek plaats gehad. In de tweede plaats viel er na de brief van verweerster van 19 april 2002 niets meer te onderzoeken voor wat betreft de reclame-uitingen. Met betrekking tot het argument dat eiseres zelf regelmatig uitstel heeft verzocht is van belang dat een en nader onnodig zou zijn geweest indien aan de boetefunctionaris een volledig dossier was overgedragen. Voorts heeft de uitkomst van het deskundigheids- en betrouwbaarheidsonderzoek zeer lang op zich laten wachten.

Eiseres handhaaft haar standpunten dat artikel 28, eerste lid, van de NR onverbindend is, dat met de terzake opgelegde boete het lex certa- en het legaliteitsbeginsel zijn geschonden, dat verweerster die bepaling verkeerd toepast omdat de verkoop van HWS II een ‘kant en klaar’-product is (dat wil zeggen ‘execution only’), dat indien verweersters interpretatie al juist is, het beleggingsdoel reeds ligt besloten in het product zelf, dat handhaving jegens eiseres over de periode januari 2002 t/m mei 2002 in strijd is met het gedoogbeleid dat verweerster jegens andere marktpartijen voerde.

2.5. Het nadere standpunt van verweerster

2.6. Beoordeling

2.6.1. Procedurele kwesties

De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op de opnieuw door eiseres opgeworpen kwesties inzake de openbaarheid van rechtspraak en de door verweerster opgeworpen ontvankelijkheidkwestie.

Het ter zitting gedane verzoek om alsnog de zitting achter gesloten deuren voort te zetten wijst de rechtbank af, zoals de rechtbank aan partijen ter zitting heeft meegedeeld. Zij ziet in hetgeen naar voren is gebracht geen aanleiding terug te komen van haar tussenbeslissing van 27 februari 2006. Zij heeft daartoe het volgende overwogen.

Het bij amendement ingevoegde artikel 1:81d, eerste en derde lid, van het Wetsvoorstel Wft voorziet in de behandeling van zowel de voorlopige voorziening tegen een voorgenomen publicatie van een besluit, waaronder die inzake de oplegging van een bestuurlijke boete, als de hoofdzaak nadat in bezwaar de beslissing tot publicatie is gehandhaafd, terwijl de voorzieningenrechter een publicatieverbod heeft opgelegd, achter gesloten deuren. Dit wetsvoorstel - dat ten tijde van het onderzoek ter zitting nog niet in werking is getreden - voorziet niet in de behandeling achter gesloten deuren van enige voorziening of hoofdzaak terzake de boeteoplegging zelf. Uit de tekst van het wetsvoorstel volgt derhalve niet dat in afwijking van de Wet invoering van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete in de financiële wetgeving van 28 oktober 1999 (hierna: Wet IDBB; Stb. 1999, 509) het onderzoek ter zitting inzake de oplegging van een bestuurlijke boete in toekomstige gevallen achter gesloten deuren plaats zal dienen te hebben.

Dat in de toelichting bij het betreffende amendement is opgemerkt dat waar in het wetsvoorstel niet uitdrukkelijk wordt afgeweken van artikel 8:62 van de Awb dit niet betekent dat uitsluitend openbaarheid geldt, omdat artikel 8:62, tweede lid, van de Awb immers van toepassing blijft, maakt niet dat de rechtbank thans een ruimere reikwijdte aan die bepaling dient te geven dan zij heeft gedaan in haar voornoemde tussenbeslissing.

De rechtbank herhaalt hier haar overwegingen dat juist nu een bestuurlijke boete als gehandhaafd met het bestreden besluit moet worden aangemerkt als een strafvervolging in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) er alle reden toe is om uit te gaan van de hoofdregel dat het onderzoek plaats heeft op een openbare terechtzitting, zoals ook is neergelegd in artikel 8:62, eerste lid, van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich niet één van de uitzonderingsgevallen voor die zijn neergelegd in die verdragsbepaling en in artikel 8:62, tweede lid, van de Awb. De openbaarheid van de zitting en de openbaarheid van de uitspraak is immers niet hetzelfde - ook niet in feitelijke uitkomst - als de voorgenomen publicatie van de boeteoplegging aan eiseres door verweerster. De openbare kennisgeving van het feit dat voor een of meer gedragingen een boete is opgelegd heeft immers het oogmerk en karakter van een uitdrukkelijke waarschuwing aan het publiek, terwijl de uitspraak - hoewel daarmee de boeteoplegging naar buiten toe kenbaar wordt - slechts ziet op de toetsing van de rechtmatigheid van de boeteoplegging.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat de wet noch het wetsvoorstel Wft voorziet in het niet in het openbaar uitspreken van de uitspraak. Met betrekking tot de publicatie van de uitspraak op rechtspraak.nl zal de rechtbank de anonimiseringsrichtlijnen, zoals die zijn vastgesteld door de plenaire redactieraad Rechtspraak.nl op 19 mei 2006, in acht nemen. Hieruit volgt dat de naam van eiseres en het product HWS II niet zal worden geanonimiseerd.

Naar aanleiding van hetgeen in het verweerschrift is opgeworpen ziet de rechtbank evenmin aanleiding terug te komen van haar overwegingen in haar tussenbeslissing van 27 februari 2006 inzake de ontvankelijkheid van het beroep.

In haar tussenbeslissing heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de tijdige vermelding van het kenmerk van het bestreden besluit, het feit dat het bestreden besluit aan eiseres is gericht en het proces-verbaal van de notaris, zonder meer kan worden vastgesteld dat eiseres binnen de beroepstermijn aan haar gemachtigde opdracht heeft gegeven tot het instellen van beroep, terwijl die gemachtigde het beroep vervolgens binnen die termijn heeft ingesteld. Met betrekking tot de al dan niet vereiste (zeer) bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat niet aanstonds is voldaan aan de in artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb neergelegde eis heeft de rechtbank daarbij reeds overwogen dat in het beroepschrift gemotiveerd is aangegeven waarom niet aanstonds de identiteit van de insteller van het beroep bekend is gemaakt, terwijl terzake niet reeds een uitspraak van een rechterlijk college voorligt met betrekking tot deze specifieke kwestie.

Onder de gegeven omstandigheden van dit specifieke geval is de rechtbank dan ook thans van oordeel dat een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens termijnoverschrijding neer zou komen op een misplaatst formalisme.

2.6.2. De inhoudelijke beoordeling

De rechtbank zal thans op de inhoudelijke kant van het beroep ingaan. Zij ziet aanleiding daarbij - aan de hand van de grieven - eerst in te gaan op de vraag of op grond van de voorhanden stukken geoordeeld moet worden dat eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de artikelen 28, eerste lid, en 33, tweede lid, van de NR in verbinding met artikel 35 van het Bte 1995. Daarbij zal voorts de opgeworpen vraag naar de verbindendheid van artikel 28, eerste lid, van de NR aan bod komen. De stelling dat verweerster vooringenomen is geweest zal de rechtbank hierbij niet betrekken. Het antwoord op die vraag raakt naar het oordeel van de rechtbank namelijk - anders dan de verwijten dat sprake is geweest van een ‘fishing expedition’ en dat is verzuimd eiseres een cautie te geven - niet zozeer aan de (wijze van) feitenvergaring als wel aan de bevoegdheid tot boeteoplegging.

De grief van eiseres dat artikel 28, eerste lid, van de NR toepassing mist op eiseres omdat zij niet bemiddelde als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 moet worden verworpen.

Zoals verweerster terecht heeft opgemerkt was eiseres met betrekking tot HWS II zowel als kredietgever als in de hoedanigheid van effectenbemiddelaar actief. Zij bemiddelde immers voor haar cliënten inzake het achterliggende effectenpakket. Zij was geen uitgevende instelling als bedoeld in artikel 3 van de Wte 1995. De rechtbank vermag niet in te zien dat de stelling van eiseres dat zij gebruik maakte van aan DSB- groep gelieerde cliëntenremisiers hier aan af kan doen. Het is cliëntenremisiers immers ingevolge artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 slechts toegestaan cliënten aan te brengen bij beleggingsinstellingen en effecteninstellingen. Eiseres is een effecteninstelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, van de Wte 1995. Ingevolge artikel 11, vierde lid (per 1 december 2003 vernummerd tot het vijfde lid) van de Wte 1995 hebben de bij en krachtens de artikelen 33 en 35 van het Bte 1995 te stellen regels dan ook zonder meer betrekking op eiseres in haar hoedanigheid van effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wte 1995.

De grief van eiseres dat artikel 28, eerste lid, van de NR onverbindend is moet worden verworpen.

In dit verband wijst de rechtbank op de overwegingen van het College in zijn uitspraak van 28 juli 2005 (LJN AU1360, AB 2005/383) dat met de Wte 1995 beoogd is een wettelijk kader te bieden voor het toezicht op het effectenverkeer en daarbij in onderlinge samenhang twee (hoofd)doeleinden te dienen, namelijk een adequate functionering van de effectenmarkten en de bescherming van de positie van de beleggers op die markten en dat de wetgever in artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 de reeds aan artikel 7 van Wet toezicht effectenverkeer ten grondslag liggende mogelijkheid in ruime mate regelgevende bevoegdheid aan verweerster te delegeren, heeft gehandhaafd en dat die bevoegdheid met de op 1 februari 1999 in werking getreden wetswijziging en het daardoor grotendeels vervallen van zelfregulering door de beurs, aan betekenis heeft gewonnen.

Dat artikel 35, aanhef en onder b, van het Bte 1995 tekstueel niet, althans niet uitdrukkelijk is te herleiden tot de opsomming in artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 acht de rechtbank dan ook niet doorslaggevend.

Voorts is de tekst van artikel 28, eerste lid, van de NR naar het oordeel van de rechtbank niet dermate vaag dat die bepaling in verbinding met artikel 45b van het Bte 1995 in verbinding met de artikelen 48c en 48d van het Wte 1995 in strijd komt met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM besloten liggende lex certa-gebod. Het in het eerste lid van artikel 28 van de NR opgenomen gebod dat de effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie inwint betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten, heeft enige vaagheid in zich omdat hierin de term ‘redelijkerwijs’ voorkomt. Nu deze norm zich richt tot de effecteninstelling dient de term ‘redelijkerwijs’ naar objectieve maatstaven uitgelegd te worden. Bij de uitleg van die norm komt de toezichthouder dan ook geen beoordelingsruimte toe. Dat zou ook in strijd komen met het voor bestraffende sancties geldende lex certa-gebod. Daar de normadressant aan de hand van de (oude) toelichting bij artikel 28 van de NR in ieder geval de strekking van die norm zal moeten kunnen begrijpen acht de rechtbank deze bepaling voldoende duidelijk. Voorts voorziet de tekst van artikel 28, eerste lid, van de NR duidelijk in het gebod dat de informatie schriftelijk wordt vastgelegd.

De stelling van eiseres dat HWS II van een ‘kant-en-klaar’-product vormde en dat zij derhalve kon volstaan met het inwinnen van informatie omtrent de financiële positie van haar niet-professionele cliënten, zoals ook gebeurde bij aanvragen om consumptief krediet, volgt de rechtbank niet. Weliswaar betrof HWS II in grote mate een gestandaardiseerd product en betrof het in beginsel telkens een eenmalige order (de inleg ziet op een vast effectenmandje), maar de rechtbank is van oordeel dat maatgevend is dat juist de specifieke eigenschappen van dit product, het beleggen met geleend geld, en de lange looptijd, met tussentijdse vijfjaarlijkse mogelijkheid tot opzegging, maken dat geen sprake is van het enkel uitvoeren van door de cliënt gegeven orders in aandelen. Daarbij komt voorts dat het niet ging om een order die uitdrukkelijk op eigen initiatief van de cliënt werd uitgevoerd of doorgegeven. Eiseres bood het product HWS II immers zelf aan.

Naar het oordeel van de rechtbank moet als vaststaand worden aangenomen dat eiseres met betrekking tot de 15 door verweerster beoordeelde cliëntendossiers niet op enigerlei wijze de beleggingsdoelstellingen van haar cliënten heeft vastgelegd.

Daarmee staat vast dat eiseres in 2002 artikel 28, eerste lid, van de NR (meermalen) heeft overtreden.

De grieven die in feite strekken tot de stellingname dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs terzake overtreding van artikel 28, eerste lid, van de Wte 1995 verwerpt de rechtbank.

Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wte 1995 was verweerster bevoegd bij eiseres alle inlichtingen in te winnen of te doen inwinnen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die zij op grond van deze wet heeft en ten einde na te gaan of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen worden nageleefd. Een verdenking als bedoeld in onderdeel p van dit artikellid was niet nodig. Voorts volgt uit het derde lid van artikel 29 van de Wte 1995 dat toezichthouders van verweerster bevoegd waren ter plaatse inlichtingen in te winnen. Weliswaar was sprake van een breed opgezet onderzoek maar de rechtbank is niet gebleken dat verweerster daarbij de normstelling van artikel 5:13 van de Awb uit het oog heeft verloren. Dat er voorts sprake is geweest van onderzoek in het kader van de Wck maakt dit niet anders. Het is eiseres zelf geweest die een gecombineerd product heeft aangeboden dat zowel onder de reikwijdte van de Wte 1995 viel als onder de Wck. Dat naar aanleiding van grote maatschappelijke commotie rond de zogenoemde effectenlease onderzoeken hebben plaatsgehad bij eiseres, maar ook bij andere instellingen, maakt dan niet reeds het onderzoek naar HWS II disproportioneel.

Nu met betrekking tot het boeteonderzoek geen gebruik is gemaakt van (belastende) mondelinge verklaringen van medewerkers van eiseres kan en zal de rechtbank het betoog van eiseres met betrekking tot de zogenoemde cautieplicht daarlaten.

Met betrekking tot de overtreding van artikel 33, tweede lid, van de NR in verbinding met Bijlage 7 kan en zal de rechtbank kort zijn. De opsomming in het primaire boetebesluit van de gebreken in de brochure is door eiseres niet weersproken. Die gebreken zijn door verweerster reeds vastgesteld in de bijlage bij de brief van 19 april 2002. Het betrof hier een vaststelling van de gebreken en misleidende mededelingen aan de hand van de tekst van de brochure zoals die ook was opgenomen op de website van eiseres.

Ten aanzien van de boeteoplegging overweegt de rechtbank als volgt.

De boeten zijn opgelegd binnen de vervaltermijn van drie jaar, zodat verweerster in beginsel bevoegd was tot boeteoplegging.

De rechtbank verwerpt de diverse grieven met betrekking tot de gestelde vooringenomenheid van verweerster en de daarmee samenhangende gebreken in functiescheiding. Zij overweegt in dit verband het volgende.

In feite berusten die grieven op een viertal stellingen. Ten eerste zou de heer Koster zich op dusdanige wijze met het onderzoek naar HWS II hebben bemoeid en zich daarbij over de zaak hebben uitgelaten dat niet meer kan worden aangenomen dat hij in staat was tot een onbevooroordeelde beslissing en heroverweging met betrekking tot de boeteoplegging. Ten tweede zou één van de leidinggevende in een informele bijeenkomst tegen een derde van zijn vooringenomenheid jegens eiseres hebben doen blijken. Ten derde blijkt de vooringenomenheid met betrekking tot eiseres uit het feit dat het boetedossier zo onvolledig was. Ten vierde heeft de boetefunctionaris zelf (onnodig) onderzoek gedaan.

In zijn uitspraak van 9 februari 2006 (LJN AV2682, JB 2006/101) heeft het College ondermeer het volgende overwogen:

“4.3. AFM heeft terecht betoogd dat zij een bestuursorgaan is en als zodanig een wezenlijk andere functie heeft dan een rechter. Naar het oordeel van het College neemt dit echter niet weg dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan dat de beslissing met betrekking tot het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en dat de besluitvorming in dit opzicht te vergelijken is met de beoordeling door een rechter. Appellante heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het in een geval als het onderhavige gaat om een bevoegdheid van een bestuursorgaan om op bindende wijze een sanctie op te leggen, terwijl dat bestuursorgaan tevens bevoegd is die sanctie, ongeacht of daartegen een rechtsmiddel wordt aangewend, openbaar te maken (artikel 48m Wte) en dat ook uit dien hoofde, zoals blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet IDBB, van belang is dat - zelfs ex ante - verzekerd is dat op juiste wijze aan de functiescheidingseis wordt voldaan.

Het vorenstaande doet er niet aan af dat de uiteindelijke beslissing of al dan niet sprake is van een overtreding en, indien deze wordt vastgesteld, of terzake al dan niet een bestuurlijke boete wordt opgelegd, de bevoegdheid is van de raad van bestuur.

Het bijeenkomen van deze twee vragen staat immers op zich niet in de weg aan een objectieve en onbevooroordeelde besluitvorming in de raad van bestuur. Dit is evenwel anders indien en voorzover individuele leden van de raad van bestuur zodanig intensief bij het onderzoek betrokken zijn geweest dat niet kan worden uitgesloten dat deze betrokkenheid het betreffende lid of die leden van de raad van bestuur zou kunnen belemmeren in het onderkennen van alternatieve duidingen van of lacunes in het feitensubstraat. Van zodanig intensieve betrokkenheid die aan een objectieve en onbevooroordeelde beoordeling van de onderzoeksresultaten in de weg zou kunnen staan, zal in de regel geen sprake zijn indien de bemoeienis betreft het geven van een opdracht tot het doen van onderzoek, het geven van algemene aanwijzingen en het verifiëren van de naleving van deze aanwijzingen alsmede van de voortgang van het onderzoek.”.

In die uitspraak komt het College vervolgens tot de slotsom dat één van de (toenmalige) bestuurders van verweerster zich dermate intensief met het onderzoek had bemoeid en ook herhaaldelijk een oordeel had kenbaar gemaakt over het handelen van de betrokken instelling, dat tenminste de schijn is ontstaan dat hij in een later stadium niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten en dat doordat die (voormalige) bestuurder desalniettemin deelnam aan de besluitvorming in de raad van bestuur met betrekking tot het primaire besluit, dit besluit tot stand is gekomen in strijd met de verplichting van artikel 48l Wte 1995.

In onderhavig geval is de rechtbank niet van een dergelijke bemoeienis van de zijde van heer Koster of enig ander bestuurslid bij de zaak gebleken. Voorts is de rechtbank niet gebleken van bemoeienis van de heer Korte die het bestreden besluit mede heeft ondertekend. Verweerster heeft aangegeven dat in het gesprek dat op 12 september 2002 plaatsvond van de zijde van verweerster is toegelicht dat zij onderzoek verrichtte bij een groot aantal aanbieders van effectenlease. Omdat het onderzoek bij eiseres nog gaande was, heeft verweerster in dat gesprek geen oordeel uitgesproken. Wel heeft zij aangegeven dat zij serieuze bevindingen had geconstateerd die in het kader van hoor en wederhoor nog aan eiseres zouden worden voorgelegd. Uit het feit dat de heer Koster bij dit gesprek aanwezig was - op verzoek van eiseres zelf - en daarbij het woord heeft gevoerd, kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat hij intensief betrokken is geweest bij het onderzoek. Eiseres heeft daartegenover niets concreets aangevoerd omtrent de bemoeienissen van de heer Koster. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook geen sprake van een situatie zoals die zich heeft voorgedaan in de zaak die bij het College voorlag in voornoemde uitspraak van 9 februari 2006.

Dat een voormalig medewerker van verweerster wel van een vooringenomenheid ten aan zien van eiseres jegens een derde heeft doen blijken tijdens een nieuwjaarsreceptie acht de rechtbank onvoldoende om daaruit de gevolgtrekking te maken dat tenminste de schijn is ontstaan dat verweerster niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten. In de brief waarin melding wordt gemaakt van de gewraakte mededeling door die voormalig medewerker is te lezen dat deze aangaf dat hij met betrekking tot zijn wens om eiseres al veel eerder aan te pakken helaas wordt tegengehouden door zijn juristen. Hieruit volgt reeds dat die betrokken medewerker niet het standpunt van verweerster uitdroeg. Voorts heeft verweerster onbestreden aangevoerd dat die persoon geen bemoeienis heeft gehad met het boeteonderzoek en de besluitvorming omtrent boeteoplegging.

Uit het feit dat aan de boetefunctionaris niet het volledige onderzoeksdossier inzake HWS II is overgedragen en uit het feit dat die functionaris zelf verificatieactiviteiten heeft verricht kunnen tenslotte niet de conclusies worden verbonden die eiseres daaraan verbindt.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat verweerster in 2002 een gedoogbeleid voerde met betrekking tot de eis van schriftelijke of elektronische vastlegging en dat haar derhalve terzake overtreding van artikel 28, eerste lid, van de NR niet een boete kan worden opgelegd. Blijkens het door eiseres overgelegde bericht in Het Financieele Dagblad volgt geenszins dat verweerster het verzuim cliëntenprofielen op enigerlei wijze vast te leggen gedurende het jaar 2002 heeft gepardonneerd. Uit dat bericht volgt slechts dat de financiële instellingen tot eind 2002 uitstel kregen om alsnog cliëntenprofielen vast te leggen. Hieruit volgt dat ook eiseres uiterlijk 31 december 2002 alsnog de profielen van haar cliënten diende vast te leggen. Hangende het boeteonderzoek is eiseres overigens ook nog na 2002 in de gelegenheid gesteld om op enigerlei wijze aan te tonen dat daadwerkelijk inlichtingen bij de betrokken 15 cliënten waren ingewonnen omtrent hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verweerster in het verweerschrift op juiste gronden verworpen. Evenmin is de rechtbank van oordeel dat verweerster het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door eiseres één of meer boeten op te leggen. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 19 oktober 2004 (LJN AR4867, AB 2006/39) volstaat de rechtbank hier met de overweging dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat een bestuursorgaan uitsluitend de bevoegdheid tot boeteoplegging daadwerkelijk kan uitoefenen indien het in alle mogelijk soortgelijke gevallen gelijk gebruik maakt van die bevoegdheid.

Van eiseres mocht als effecteninstelling worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelde van de in de NR neergelegde gedragsregels. Zij was ook bekend met die gedragsregels. Zij heeft de hier aan de orde zijnde normen echter - om haar moverende redenen - anders geïnterpreteerd dan verweerster. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen had eiseres de juiste interpretatie van die regels kunnen kennen. Voorzover er bij haar al enige twijfel had kunnen bestaan omtrent de strekking van de artikelen 28, eerste lid, van de NR had zij terzake contact op kunnen nemen met verweerster. Daar komt nog bij dat verweerster eiseres diverse malen in de gelegenheid heeft gesteld om het verzuim terzake het cliëntenprofiel te herstellen. Voor wat betreft de gedragsnormen die volgen uit Bijlage 7 had het eiseres zonder meer duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij minstgenomen in strijd met de strekking van die bijlage heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank valt eiseres ten aanzien van beide overtredingen dan ook alleszins een verwijt te maken.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de som van de twee boeten zeker niet in onevenredige verhouding staat tot de ernst van de gedragingen.

In dit verband is de rechtbank voorts van oordeel dat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM welke noopt tot matiging van de boeten. Zij overweegt daartoe het volgende.

Indien - zoals in casu het geval is - het bestuursorgaan wordt verweten dat het niet genoeg voortvarend tot besluitvorming is overgaan terzake de oplegging van een boete, zal de bestuurlijke fase in het licht van de gehele tot dan toe gevoerde procedure in ogenschouw genomen dienen te worden.

Anders dan eiseres ziet de rechtbank aanleiding de brief van verweerster van 2 juli 2003, waarin zij aangeeft de stukken over te dragen aan de boetefunctionaris, als beginpunt van de (redelijke) termijn aan te merken. Gelet op de toonzetting van verweersters brief van 19 april 2002 en het daarin vervatte verzoek aan eiseres haar website en brochure aan te passen kon aan die brief niet reeds door eiseres het redelijke vermoeden worden ontleend dat haar een boete zou worden opgelegd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiseres aan de toezending van het voorlopige rapport inzake HWS II op 31 oktober 2002 nog niet een dergelijk vermoeden kon ontlenen. Op dat moment correspondeerden partijen nog over de feitenvaststelling en niet zozeer de schuldvraag, terwijl op dat moment zeker nog andere reacties van verweerster dan één of meer maatregelen gericht op leedtoevoeging, tot de mogelijkheden behoren.

Tussen de overdracht aan de boetefunctionaris en de mededeling van boetevoornemen ligt een periode van een half jaar. Dat is niet op zichzelf een onredelijk lange periode. De primaire besluitvorming en de heroverweging hebben evenmin te lang op zich laten wachten, in aanmerking genomen dat over en weer om uitstel is verzocht en eiseres nadere stukken heeft ingediend. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat de lange duur van de beroepsprocedure in eerste aanleg volledig samenhangt met de proceshouding van eiseres. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

De rechtbank zal het beroep gelet op het vorenstaande ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.