Rechtbank Rotterdam, 04-05-2007, BA4820, BC 06/2286-KRD

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: BC 06/2286-KRD

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 26 mei 2006, aangevuld bij brief van 28 juni 2006, beroep ingesteld.

Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 7 maart 2007 een verweerschrift ingediend.

Bij griffiersbrief van 22 maart 2007 is aangekondigd dat de zitting vooralsnog in het openbaar zal plaatshebben.

Bij faxbericht van 29 maart 2007 is van de zijde van eiseres verzocht de zitting van 30 maart 2007 uit te stellen wegens ziekte van haar gemachtigde mr. H.V. Oppelaar (hierna: Oppelaar). Bij faxbericht van diezelfde dag heeft de griffier partijen bericht dat de zitting niet zal worden verdaagd.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna ook: PVK) opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.

Ingevolge artikel 1, onderdeel b, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) wordt verstaan onder overeenkomsten van levensverzekering: overeenkomsten van verzekering tot het doen van geldelijke uitkeringen in verband met het leven of de dood van de mens en overeenkomsten van verzekering in verband met de verzorging van de uitvaart van de mens die uitsluitend strekken tot het verrichten van andere dan geldelijke prestaties, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering niet als overeenkomsten van levensverzekering worden beschouwd.

Ingevolge artikel 1, onderdeel d, van de Wtv 1993 wordt verstaan onder levensverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van levensverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van levensverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst.

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 is het verboden het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen zonder een vergunning van de PVK of dit bedrijf uit te oefenen in een branche waarvoor de PVK geen vergunning heeft verleend.

Artikel 54, eerste en tweede lid, van de Wtv 1993 luidt:

Artikel 188 van de Wtv 1993 luidt:

Ingevolge artikel 1, onder 2?, van de Wet op de economische delicten, zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2006, wordt de overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 54, tweede lid, van de Wtv 1993 als een economisch delict aangemerkt.

Artikel 246 van het Wetboek van Koophandel luidde tot 1 januari 2006:

“Assurantie of verzekering is eene overeenkomst bij welke de verzekeraar zich aan den verzekerde, tegen genot eener premie, verbindt om denzelven schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht voordeel, welke dezelve, door een onzeker voorval, zoude kunnen lijden.”.

Per 1 januari 2006 is artikel 246 van het Wetboek van Koophandel komen te vervallen in verband met de invoering van titel 17. Verzekering in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:925, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek luidt:

“Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.”.

Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) zijn voor zover hier van belang de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de IWft) in werking getreden met ingang van 1 januari 2007. Ingevolge artikel 178 van de IWft is - voor zover hier van belang - de Wtv 1993 per die datum ingetrokken.

Ingevolge artikel 1:75, derde lid, van de Wft strekt een aanwijzing aan een financiële onderneming - waaronder ingevolge artikel 1:1 van de Wft mede een verzekeraar wordt begrepen - niet tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.

Artikel 1:110 van de Wft luidt:

Artikel 10 van de IWft luidt:

Artikel 21 van de IWft luidt:

“Ten aanzien van beroepen tegen besluiten genomen op grond van de Wet financiële dienstverlening, de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen, de Wet toezicht beleggingsinstellingen, de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet toezicht kredietwezen 1992, de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 is vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht artikel 1:110 van laatstgenoemde wet van overeenkomstige toepassing.”.

2.2 Vaststaande feiten

Eiseres is een in 1982 opgerichte stichting. Blijkens artikel 2 van haar op 22 april 1988 gewijzigde statuten heeft eiseres - samengevat - ten doel het bevorderen van de godsdienstige en geestelijke ontplooiing en het welzijn van in Nederland verblijvende (Turkse) moslims, en het geven van voorlichting over de Islam. Zij tracht dit onder meer te verwezenlijken door diverse activiteiten op het gebied van voorlichting over de Islam, het samenwerken met kerkelijke organisaties, het geven van Koran- en taallessen, het uitgeven van Islamitische boeken, het oprichten en besturen van Islamitische scholen, het bieden van hulp aan in Nederland wonende moslims bij besnijdenissen en bruiloften, het treffen van noodzakelijke maatregelen voor het overbrengen van de stoffelijke overschotten van in Nederland overleden moslims naar hun vaderland, het aanvaarden van donaties (zoals de aalmoes aan het eind van de ramadan en het geven van één/veertigste van het inkomen als aalmoes) en het verwerven van roerende en onroerende goederen ten dienste van de doelstelling van de stichting.

Eiseres is bestuurder en enig aandeelhouder van Vakif B.V., een in 1997 opgerichte onderneming die blijkens haar statuten onder meer het verzorgen van uitvaarten ten doel heeft.

In een brief van 2 april 1996 heeft de registeraccountant van eiseres de toenmalige Verzekeringskamer ondermeer het volgende bericht:

“Een belangrijke activiteit is ook de vorming en instandhouding van een “Fonds voor onderlinge hulp voor het vervoer van stoffelijke overschotten”, dat door een grote vraag vanuit de achterban is ontstaan. Voor moslims is het een religieuze plicht om de begrafenis van hun moslimbroeders te verzorgen. Uit dit fonds worden de kosten betaald van het overbrengen van overledenen naar hun land van herkomst.

(…)

Onder grote druk van de achterban, heeft de stichting het fonds opgericht waarvan de kosten van het transport van moslims die hier zijn overleden kunnen worden gefinancierd. De leden van het fonds dragen de kosten daarvan. Door middel van een omslagstelsel dragen alle leden bij in de kosten van het transport van het stoffelijk overschot van hun geloofsgenoten. Het fonds regelt nu het transport van het stoffelijk overschot van de leden naar Turkije nog steeds op basis van (collectieve) onderlinge solidariteit. De kosten van de begrafenis, in Turkije zelf, worden door de familie van de overledene betaald. Het fonds heeft hiermee geen enkele bemoeienis. Het fonds spreekt in dit verband niet van een verzekering, omdat dit in strijd is met de bepalingen van het moslimgeloof. Dit is ook tegelijk de reden dat de omslagmethode wordt gehanteerd bij bepaling van de contributie van de leden. Een kopie van het Reglement van het fonds sluiten wij hierbij in.”.

In die brief wordt verder geconcludeerd dat eiseres niet valt onder de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (hierna: Wtn).

In de hierop volgende correspondentie heeft de Verzekeringskamer het standpunt ingenomen dat eiseres zowel een verzekeringsbedrijf uitoefent in het kader van de Wtn als in het kader van de Wtv 1993.

Eiseres heeft vervolgens het reglement van het ondersteuningsfonds gewijzigd met het oogmerk de activiteiten van dit fonds niet langer onder de werking van de Wtn en de Wtv 1993 te laten vallen.

Artikel 1 van het Reglement zoals eiseres dat vanaf 1997 (hierna: Reglement 1997) heeft vastgesteld luidt:

Eiseres heeft in 2005 een nieuw reglement (hierna: Reglement 2005) vastgesteld. Het Reglement 2005 - waarin eiseres is aangeduid als ISN - bevat de volgende tekst:

Bij brief van 28 april 2005 heeft verweerster eiseres ervan op de hoogte gesteld dat zij het vermoeden heeft dat eiseres handelt in strijd met de Wtn en dat haar toezichthouders een onderzoek ten kantore van eiseres zullen uitvoeren. Voorts is eiseres in die brief verzocht schriftelijk inlichtingen te verstrekken. Eiseres heeft aan dit verzoek voldaan.

Eiseres is nadien met verweerster in overleg getreden over de door eiseres te maken keuze en een op te stellen plan van aanpak. Nadat eiseres kenbaar had gemaakt dat zij haar structuur zou omvormen zodat zij niet langer een verzekeraar is heeft zij bij brief van 8 december 2005 daartoe een plan van aanpak ingediend. Daarbij is onder meer een concept van een gewijzigd reglement (hierna: Reglement 2006) bijgevoegd.

Voorts is voorzien in een tijdpad voor het verkrijgen van een verklaring van de leden waarin zij verklaren dat zij aanvaarden dat de rechtsverhouding wijzigt in een donateurschap.

Artikel 1 van het aan de leden ter ondertekening voorgelegde Reglement 2006 luidt:

Verweerster heeft eiseres vervolgens bij primair besluit van 23 december 2005 een aanwijzing gegeven. Daarbij heeft verweerster eiseres met betrekking tot onderdeel 3 van de aanwijzing in overweging gegeven de contributie over 2005 eerst te innen nadat de deelnemers is meegedeeld dat de verzekeringsactiviteiten van eiseres worden beëindigd. Daarbij diende te worden aangegeven dat de deelnemers de keuze wordt geboden om vrijwillig deel te nemen aan het fonds of de verzekering bij een legale verzekeraar voort te zetten en dat inning van de contributie een voortzetting van de overtreding met zich meebrengt, maar op vrijwillige basis zou kunnen geschieden teneinde de verdere afwikkeling te doen slagen.

Nadat eiseres bij brief van 4 januari 2006 bezwaar had gemaakt, aangevuld bij brief van haar gemachtigde van 7 februari 2006, heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

2.3 Bestreden besluit

In het bestreden besluit is overwogen dat eiseres niet onder reikwijdte van de Wtn valt omdat zij zich heeft verbonden tot het doen van geldelijke prestaties. Wel maakte zij ten tijde van de primaire aanwijzing haar bedrijf van het sluiten van overeenkomsten van levensverzekering als bedoeld in de Wtv 1993. Met betrekking tot het begrip verzekering heeft verweerster in dit verband aansluiting gezocht bij het ten tijde van de primaire aanwijzing geldende artikel 246 van het Wetboek van Koophandel. Het Reglement 2005 voldoet aan de daarin geformuleerde definitie van verzekering. In dit verband is in het bestreden besluit - waarin eiseres is aangeduid als ISN en verweerster als DNB - onder meer het volgende overwogen:

2.4 Standpunt eiseres

Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij geen verzekeraar is, zodat er geen wettelijke basis is voor het geven van een aanwijzing. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de aangeslotenen bij het fonds van eiseres geen juridisch afdwingbare rechten jegens eiseres hebben verworven. In het Reglement 1997 is destijds uitdrukkelijk het vrijwillige en ideële karakter van het fonds vastgelegd. Nu eiseres zich niet jegens de aangeslotenen heeft verbonden om hen schadeloos te stellen in geval van overlijden van één van hen kan er geen sprake zijn van een verzekering. Uit de correspondentie met de PVK (bedoeld zal zijn de: Verzekeringskamer) en het jarenlange stilzitten van de PVK (bedoeld zal zijn: de Verzekeringskamer en na naamswijziging de PVK) heeft eiseres mogen afleiden dat de PVK en, na de fusie, DNB deze conclusie deelden. In dit verband heeft eiseres nog gewezen op een brochure van de PVK uit 2002, waarin onder meer is aangegeven dat, indien de instelling de verzorging van de uitvaart niet de vorm heeft gegeven van een afdwingbaar recht, zij niet valt onder de Wtn. Dat het Reglement 2005 over het vrijwillige karakter wellicht wat onduidelijker was dan het Reglement 1997 betekent niet dat daardoor plotseling aanspraken voor de aangeslotenen zijn ontstaan. Dit blijkt ook uit het feit dat vrijwel alle donateurs zich bij het fonds hebben aangesloten voor de inwerkingtreding van het Reglement 2005 en het feit dat de bijdrage over 2005 pas in 2006 verschuldigd werd toen het Reglement 2006 al in werking was getreden. Er is dan ook geen sprake van premie in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Koophandel. Verder hebben vrijwel alle aangeslotenen inmiddels verklaard zich gehouden te achten aan het Reglement 2006.

Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ook indien zij wel als verzekeraar moet worden aangemerkt de onderdelen 2 t/m 5 van de aanwijzing niettemin onbevoegd zijn gegeven. Een aanwijzing als bedoeld in artikel 54 van de Wtv 1993 moet zijn gericht op het naleven van de wet. De doelstelling van de Wtv 1993 is echter niet gelegen in het beschermen van individuele of bepaalde groepen individuen, maar in de bescherming van verzekeringnemers in algemene zin. Met de onderdelen 2 t/m 5 van de aanwijzing wordt door verweerster te vergaand ingegrepen in de individuele (privaatrechtelijke) verhouding tussen eiseres en de bij haar fonds aangeslotenen. Eiseres wijst in dit verband op de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 januari 2005 (LJN AS4473; JOR 2005/68) en 5 april 2005 (LJN AT3564; JOR 2005/126). Met betrekking tot onderdeel 3 van de aanwijzing wordt in dit verband nog aangevoerd dat die er in feite toe strekt dat eiseres moet aangeven dat zij een overtreding heeft begaan omdat zij met de aangeslotenen bij het fonds een verzekeringsovereenkomst heeft afgesloten. De aanwijzing heeft dan ook mede het gevolg dat individuele aangeslotenen zich op grond daarvan zouden kunnen beroep op aanspraken die zij jegens eiseres niet hebben. De aanwijzing heeft zodoende een faciliterend karakter jegens de aangeslotenen. Daar komt nog bij dat de niet- naleving daarvan een economisch delict oplevert.

2.5 Verweer

Het verweerschrift strekt tot ongegrondverklaring van het beroep. Daartoe is aangevoerd dat het maar de vraag is of sprake is van een omslagstelsel nu uit de jaarstukken over 2003 blijkt dat het totaalbedrag aan geheven premie over dat jaar meer dan twee maal zoveel bedraagt als het totaalbedrag aan kosten in verband met het fonds. Verder is aangevoerd dat het hebben van een ideële doelstelling niet af kan doen aan de vaststelling dat sprake is van een levensverzekeringsbedrijf.

2.6 Beoordeling

Met betrekking tot de ambtshalve te beantwoorden vraag of een openbare zitting dient plaats te hebben en of de beslissing in het openbaar dient te worden uitgesproken overweegt de rechtbank het volgende.

Met betrekking tot de openbaarheid van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om terug te komen van haar tussenbeslissing dat de zitting in het openbaar zal plaatshebben, zoals is aangekondigd bij griffiersbrief van 22 maart 2007.

Zij overweegt in dit verband dat per 1 januari 2007 de Wtv 1993 is ingetrokken, zodat artikel 188, derde lid, van de Wtv 1993 toepassing mist. Artikel 21 van de IWft bevat met het oog op lopende procedures een overgangsbepaling door op beroepen tegen besluiten die zijn genomen op grond van de indertijd geldende sectorale wetten artikel 1:110 van de Wft van overeenkomstige toepassing te verklaren. Het laatstgenoemde artikel voorziet niet in een onderzoek ter zitting met gesloten deuren. Evenmin voorziet het in een niet in het openbaar uitspreken van de uitspraak.

Hoewel de Memorie van Toelichting (TK 2005-2006, 30 658, nr. 3, p. 16) stelt dat artikel 21 van de IWft bewerkstelligt dat de procedurele bepalingen van de in die bepaling genoemde wetten voor reeds lopende zaken gehandhaafd blijven, waaronder het afdoen door de bestuursrechter van bepaalde zaken met gesloten deuren, is dit - tekstueel althans - niet het geval. Evenmin voorziet enige andere overgangsbepaling er in dat het tot 1 januari 2007 geldende procesrecht van toepassing blijft op besluiten die zijn genomen op grond van de voordien geldende sectorale toezichtswetten. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat artikel 10 van de IWft uitsluitend een overgangsrechtelijke bepaling behelst met betrekking tot de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing wegens voor 1 januari 2007 begane overtredingen.

Gelet op artikel 8:62 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dient, uitgezonderd de in die bepalingen genoemde uitzonderingen, de zitting in het openbaar plaats te hebben. Ook in artikel 121 van de Grondwet is het uitgangspunt van openbare rechtspraak neergelegd. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich hier niet één van de in artikel 8:62, tweede lid, van de Awb neergelegde uitzonderingen voor.

Gelet op één en ander heeft de rechtbank aanleiding gezien de behandeling van het onderzoek ter zitting op 30 maart 2007 in het openbaar te doen plaatshebben en - gelet op artikel 8:78 van de Awb - in het openbaar uitspraak te doen.

Het ter zitting herhaalde verzoek van de zijde van eiseres om de zitting uit te stellen - hetgeen de rechtbank heeft opgevat als een verzoek tot schorsing van het onderzoek ter zitting teneinde het onderzoek ter zitting op een later tijdstip voort te zetten - heeft de rechtbank afgewezen.

Zij heeft in dit verband overwogen dat het advocatenkantoor waarvan de gemachtigde van eiseres deel uitmaakt niet een klein kantoor is, zodat van hem mag worden gevergd dat hij ingeval van ziekte voor vervanging zorgt - waarbij in aanmerking wordt genomen dat de griffier na ontvangst van de telefonische melding van de ziekte van de gemachtigde van eiseres op 28 maart 2007 aanstonds telefonisch heeft meegedeeld dat de zitting niet zal worden verdaagd, zodat de zaak met het oog op de voorbereiding nog op tijd kon worden overgedragen - en dat gelet op de beperkte zittingscapaciteit van de meervoudige kamer niet telkenmale van de rechtbank kan worden gevergd dat zij (daags voor de zitting) instemt met uitstel van een ruim tevoren gepande zitting.

Ter zitting is door mr. F. Arslan de door de gemachtigde van eiseres opgestelde pleitnotitie voorgedragen, terwijl de rechtbank op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting geen vragen heeft die nopen tot heropening van het onderzoek.

Met betrekking tot de partijen verdeeld houdende vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden overweegt de rechtbank het volgende.

Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat eiseres met de vaststelling en verzending van het Reglement 2005 aan de deelnemers van het fonds, haar bedrijf maakt van het uitoefenen van het directe levensverzekeringsbedrijf, terwijl zij daartoe geen vergunning heeft. Eiseres heeft daarom gehandeld in strijd met artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993. De rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen.

Verweerster heeft conform vaste jurisprudentie met betrekking tot de definitie van overeenkomsten van verzekering als bedoeld in de Wtv 1993 terecht aansluiting gezocht bij artikel 246 van het Wetboek van Koophandel. Een soortgelijke definitie van verzekeringsovereenkomst is thans neergelegd in artikel 7:925 van het Burgerlijk Wetboek. Naar het oordeel van de rechtbank voorziet het Reglement 2005 in het afsluiten van levensverzekeringsovereenkomsten. In dit verband is van belang dat in het Reglement 2005 op onvoorwaardelijke wijze is omschreven welke aanspraken deelnemers en hun gezinsleden hebben ingeval zich het risico voordoet van overlijden en dat aan deelname aan dit fonds een onvoorwaardelijke premieverplichting is verbonden.

Dat het merendeel van de deelnemers aan het fonds oorspronkelijk deelneemt op basis van het Reglement 1997, waarvan niet in geding is dat, vanwege het ontbreken van juridische aanspraken en het ontbreken van een verplichte premiebetaling, deelname daaraan geen levensverzekeringsovereenkomst oplevert, maakt niet dat voortzetting van deelname in 2005 voor die deelnemers evenmin een levensverzekeringsovereenkomst oplevert.

De rechtbank acht in dit verband van belang dat eiseres met de vaststelling en toezending van het Reglement 2005 aan de leden van het fonds niet iets anders kan hebben beoogd dan dat de lopende deelnemingen werden voortgezet op en onder de voorwaarden als vervat in het Reglement 2005. Het feit dat de deelnemers daar klaarblijkelijk destijds niet tegen hebben geageerd betekent dat tenminste een deel van hen de overeenkomst met eiseres heeft willen voortzetten onder die voorwaarden, zoals ook is gebleken uit het feit dat een (klein) deel van hen niet heeft ingestemd met het doen van afstand van onder dat reglement opgebouwde rechten. Voorts is de rechtbank met verweerster van oordeel dat het feit dat eiseres pas in 2006 tot heffing van premie over het jaar 2005 is overgegaan hier niet aan af kan doen. Doorslaggevend is dat de premiebetalingen zien op 2005 en dat in dat jaar het Reglement 2005 van toepassing was. De premie is dan ook geheven uit hoofde van dat reglement en niet uit hoofde van het Reglement 2006.

Dat eiseres daarnaast diverse andere activiteiten heeft ontplooid en zij het betreffende fonds heeft opgericht vanuit een ideële doelstelling maakt niet dat eiseres niet als levensverzekeringsbedrijf moet worden aangemerkt. Voldoende is dat één van de activiteiten is gericht op het bedrijfsmatig afsluiten van levensverzekeringsovereenkomsten. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 28 december 2004 (LJN AR8855). Het al dan niet hebben van een winstoogmerk is evenmin relevant voor de vaststelling of sprake is van het bedrijfsmatig afsluiten van verzekeringsovereenkomsten.

Verweerster was gelet op bovenstaande bevoegd handhavend op te treden. Van enig opgewekt vertrouwen bij eiseres dat zij overeenkomstig de Wtn alsook de Wtv 1993 handelde kan geen sprake zijn. Het had eiseres naar het oordeel van de rechtbank gelet op de in 1996 en 1997 gevoerde correspondentie met de Verzekeringskamer immers zonneklaar moeten zijn dat zij zich met de vaststelling van het Reglement 2005 en de toezending daarvan aan de deelnemers van het fonds ruimschoots begaf binnen de reikwijdte van de Wtv 1993. Eiseres was er immers voor gewaarschuwd dat zij de bekostiging of verzorging van de uitvaart zonder de benodigde vergunning niet in de vorm van een afdwingbaar recht mocht gieten. Naar het oordeel van de rechtbank kon er in redelijkheid ook bij eiseres geen twijfel bestaan dat zij met de vaststelling van het Reglement 2005 en de toezending daarvan aan de deelnemers van het fonds juist wel afdwingbare rechten in het leven riep, terwijl voorts gelet op de tekst van dat reglement helder is dat eiseres daar de verschuldigdheid van een premie tegenover heeft gezet.

De rechtbank stelt voorts vast dat verweerster eerst is overgegaan tot het geven van een aanwijzing die is gericht op het staken en afbouwen van de verzekeringsactiviteiten nadat eiseres heeft aangegeven dat zij niet een vennootschap op zou richten die in aanmerking zou kunnen komen voor een vergunning als bedoeld in artikel 24 van de Wtv 1993. Voorts heeft verweerster de in de aanwijzing gehanteerde termijnen afgestemd op het door eiseres vastgestelde plan van aanpak.

Daar de subsidiaire gronden van het beroep zich uitdrukkelijk beperken tot de lastonderdelen 2 t/m 5 zal de rechtbank haar beoordeling met betrekking tot de reikwijdte van de aanwijzing tot die onderdelen beperken.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat de onderdelen 3 en 4 van de aanwijzing, die zien op het informeren van de deelnemers en van verweerster, anders dan in het verweerschrift is aangevoerd, wel degelijk op rechtsgevolg zijn gericht. Die onderdelen strekten er immers toe eiseres te verplichten binnen de gestelde termijnen brieven te versturen aan de deelnemers en aan verweerster. Het niet tijdig daaraan voldoen levert een economisch delict op. Daar onderdeel 5 van de aanwijzing met het bestreden besluit is herroepen zal de rechtbank de grieven voor zover die zich mede tegen dit onderdeel richten buiten beschouwing laten. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat hetgeen in het bestreden besluit is overwogen buiten de gehandhaafde aanwijzingsonderdelen niet op zelfstandig rechtsgevolg is gericht.

Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat verweerster met de lastonderdelen 2, 3 en 4 niet buiten de haar in artikel 54, eerste en tweede lid, van de Wtv 1993 toegekende bevoegdheid is getreden. Terecht is in dit verband in het verweerschrift aangevoerd dat het louter staken van het afsluiten van nieuwe overeenkomsten onder het Reglement 2005 onvoldoende is om de overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 te beëindigen. Om een voortdurende overtreding tegen te gaan zal eiseres niet langer het levensverzekeringsbedrijf moeten uitoefenen. Dit betekent dat zij ook ten aanzien van deelnemers die reeds voorafgaande aan de aanwijzing een overeenkomst met eiseres zijn aangegaan tot een afwikkeling dient te komen. Nu eiseres ervoor gekozen heeft de overtreding te beëindigen door middel van aanpassing van de lopende overeenkomsten opdat die niet langer kwalificeren als een overeenkomst van levensverzekering, heeft verweerster terecht aangevoerd dat het onvermijdelijk is dat de individuele verzekeringsnemers met die wijziging moeten instemmen en expliciet zullen moeten bevestigen dat zij ermee akkoord gaan dat niet langer sprake is van recht op uitkering of bepaalde uitvaartactiviteiten. Alleen op die wijze kan de aard van de overeenkomst zodanig worden gewijzigd dat niet langer sprake is van een overeenkomst van levensverzekering. Dit betekent voorts dat van eiseres kon worden verlangd dat zij voor 1 april 2006 de lopende overeenkomsten geheel diende te beëindigen met die deelnemers die niet akkoord zijn gegaan met de omzetting conform het Reglement 2006.

De rechtbank heeft in dit verband met het oog op de verhouding tussen het publieke belang waarop de aanwijzing is gericht en de inbreuk op privaatrechtelijke verhoudingen nog het volgende overwogen.

Artikel 1:75, derde lid, van de Wft, dat bepaalt dat een aanwijzing aan een financiële onderneming niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden, mist rechtstreekse toepassing op de onderhavige aanwijzing die haar grondslag vindt in de Wtv 1993. Deze bepaling beoogt echter de eerdere jurisprudentie over het spanningsveld tussen publiekrechtelijke handhaving en privaatrechtelijke contractsvrijheid te codificeren.

Dienaangaande overweegt de rechtbank dat de met het bestreden besluit gehandhaafde aanwijzing op belangrijke wijze verschilt van die welke voorlag in de uitspraak van deze rechtbank van 16 januari 2006 (LJN AU9779; JOR 2006/74). In het onderhavige geval ziet de aanwijzing immers op een wijziging naar de toekomst van nog lopende overeenkomsten die anders onbeperkt zouden kunnen voortduren, met als gevolg een voortdurende overtreding, terwijl in de zaak die voorlag in de uitspraak van 16 januari 2006 sprake was van een last onder dwangsom die zag op het tenietdoen van de reeds begane overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992. Hetzelfde onderscheid geldt voor de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 april 2005 (LJN AT3564; JOR 2005/126). Daar was de aanwijzing gericht op het in de gelegenheid stellen van de deelnemers om hun overeenkomsten met terugwerkende kracht te ontbinden.

Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de informatieverplichting zoals vervat in onderdeel 3 van de aanwijzing op zichzelf niet verder gaat dan dat eiseres alle leden mededeelt dat de verzekeringsactiviteiten van eiseres worden beëindigd. Dit onderdeel is daarom evenmin vergelijkbaar met de situatie die voorlag in de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 januari 2005 (LJN AS4473; JOR 2005/68).

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.