Rechtbank Rotterdam, 15-02-2011, BP5303, AWB 11/193 VBC-T2 en AWB 11/194 VBC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 11/193 VBC-T2 en AWB 11/194 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in de gedingen tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 30 december 2010 (hierna: besluit 1) heeft AFM O&B een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Colportagewet en heeft zij besloten de beslissing tot boeteoplegging te publiceren.

Bij besluit van eveneens 30 december 2010 (hierna: besluit 2) heeft AFM [A] een bestuurlijke boete van € 30.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6 van de Colportagewet en heeft zij besloten de beslissing tot boeteoplegging te publiceren.

O&B heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 1 en [A] heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 2.

Voorts hebben O&B en [A] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, respectievelijk inhoudende schorsing van besluit 1 en besluit 2. AFM heeft laten weten de voorgenomen publicatie uit te stellen totdat uitspraak is gedaan op de verzoeken.

Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd en achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 10 februari 2011.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Artikel 1.1 van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) luidt:

In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc is bepaald dat de in artikel 2.9 de Whc bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt.

Artikel 2.23 van de Whc luidt als volgt:

Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, van de Whc wordt AFM aangewezen als bevoegde autoriteit voor intracommunautaire inbreuken op de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en d van de bijlage bij deze wet, voor zover de intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, van de Whc kan AFM een bestuurlijke boete opleggen, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden. Gelet op het vijfde lid zijn onder meer de artikelen 2.15 en 2.23 van de Whc van overeenkomstige toepassing. Tot 1 juli 2009 was daarin voorts bepaald dat artikel 2.7, tweede lid, van de Whc van overeenkomstige toepassing was.

In onderdeel d van de bijlage bij de Whc is onder meer opgenomen: het bepaalde bij of krachtens de Colportagewet, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 1 van de Colportagewet luidt:

Ingevolge artikel 6 van de Colportagewet is het verboden in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een geldkrediet of van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen te trachten een ander te bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet, dan wel een ander die handelingen te doen verrichten.

In artikel 2.7, tweede lid, van de Whc, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, was bepaald dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is.

Artikel 5:1 van de Awb, dat per 1 juli 2009 van kracht is geworden, luidt:

Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:

In artikel 5:41 van de Awb, dat eveneens per 1 juli 2009 van kracht is geworden, is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Ingevolge artikel 7.1, eerste lid, van de Whc is, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet, in afwijking van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuurswet (hierna: Awb), de rechtbank te Rotterdam uitsluitend bevoegd.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen

O&B heeft blijkens haar inschrijving in het handelregister de volgende bedrijfsomschrijving: het bemiddelen in financiering, assurantiën, hypothecaire geldleningen en pensioenvoorzieningen. Enig bestuurder van O&B is AFAB Intermediaire Diensten Holding N.V (hierna: AFAB Inter). Enig aandeelhouder en bestuurder van AFAB Inter is AFAB Financiële Diensten Holding N.V. (hierna: AFAB Fin). Ten tijde in geding was [A] samen met [B] bestuurder van AFAB Fin.

Op 2 maart 2009 uiten toezichthouders van AFM in een regulier account managementgesprek met [A] als bestuurder van AFAB Fin hun zorgen over een mogelijke overtreding van de Coportagewet door O&B. [A] zegt toe dit uit te laten zoeken en binnen twee tot drie weken een schriftelijke reactie te geven. In een brief van 12 maart 2009 laat de advocaat van een aan O&B gelieerde onderneming AFM – waarin O&B wordt geduid als O&B Finance – onder meer weten:

“(…) de Colportagewet krediettransacties niet verbiedt wanneer deze tot stand komen tijdens een huisbezoek, mits de klant het initiatief heeft genomen tot het huisbezoek. Dat laatste is bij de bemiddelaars die voor [de gelieerde onderneming] werken (meer in het bijzonder O&B Finance) altijd het geval. Klanten nemen op basis van advertenties of anderszins telefonisch contact op met de bemiddelaars, en er wordt vervolgens in telefonisch contact een offerte voorbereid en de daarvoor noodzakelijke informatie wordt ingewonnen (…)

Specifiek met betrekking tot O&B Finance is de situatie zó dat de consumenten na via het callcenter benaderd te zijn er alleen verder contact plaatsvindt op instigatie van de betreffende consument (…)”

AFM zendt O&B op 30 september 2009 een (concept)onderzoeksrapportage toe naar aanleiding van een door AFM verricht onderzoek naar het naleven door O&B van de Whc tussen maart en september 2009. AFAB Fin geeft bij brief van 8 oktober 2009 onder meer aan dat de bemiddelingsactiviteiten van O&B in de nabije toekomst zullen worden gestaakt en dat het call centre van O&B dat zal overblijven een andere opzet krijgt.

Bij brief van 17 november 2009 bericht AFM O&B voornemens te zijn laatstgenoemde op grond van artikel 3.4, vierde lid, van de Whc een last onder dwangsom op te leggen wegens het niet naleven van artikel 6 van de Colportagewet. Bij dit voornemen voegt AFM een definitieve versie van de onderzoeksrapportage. Bij brief van 25 november 2009 bericht AFAB Fin AFM dat zij eerder al met AFM heeft besproken dat er op dit moment geen activiteiten meer worden verricht door O&B, anders dan afrondende werkzaamheden teneinde O&B te kunnen sluiten of in een andere vorm actief te kunnen laten zijn. AFAB Fin stelt dan ook (nogmaals) te bevestigen dat O&B geen activiteiten meer verricht die naar de mening van AFM zouden kunnen vallen onder de Colportagewet. Bij brief van 29 december 2009 bericht AFM O&B uit overwegingen van opportuniteit af te zien van haar voornemen een last op te leggen.

In maart 2010 doet AFM onderzoek naar de rol die de (middellijk) beleidsbepalers van O&B hebben gespeeld bij de activiteiten van O&B in de eerste negen maanden van 2009.

Eind juli 2010 legt AFM aan de Consumentenautoriteit de onderhavige zaak in geanonimiseerde vorm voor met het verzoek te bevestigen of sprake is van overtreding van artikel 6 van de Colportagewet. Begin augustus 2010 laat de Consumentenautoriteit AFM weten dat sprake is van een persoonlijk bezoek, overwegend op initiatief van de kredietinstelling, als bedoeld in artikel 6 van de Colportagewet.

Nadien maakt AFM haar voornemen tot boeteoplegging kenbaar en neemt zij besluit 1 en besluit 2.

2.3 Algemene overwegingen

2.3.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Whc – anders dan bijvoorbeeld artikel 1:101 van de Wft – niet voorziet in een behandeling achter gesloten deuren indien een publicatie in het geding is zoals in onderhavig geval. Gelet op de verwantschap tussen het bestreden besluit en de handhaving door de AFM uit hoofde van de Wft ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor een behandeling van het verzoek achter gesloten deuren op de voet van artikel 8:62, tweede lid, onderdeel d, in verbinding met artikel 8:83, eerste lid, van de Awb.

2.3.2 Indien, zoals in het onderhavige geval, de (veronderstelde) overtreder wenst op te komen tegen de beslissing van AFM tot openbaarmaking van een bestuurlijke boete, zal de voorzieningenrechter zich ten volle dienen te buigen over de vraag of sprake is van een overtreding, hetgeen niet wegneemt dat het oordeel van de voorzieningenrechter slechts een voorlopige zal zijn. AFM komt derhalve – zoals de voorzieningenrechter ook in de uitspraak van 6 juli 2009 (LJN BJ2013) heeft overwogen – geen beoordelingsruimte toe bij de vraag of sprake is van een overtreding in de zin van 3.4, vierde lid, van de Whc.

2.4 Beoordeling van het verzoek van O&B inzake besluit 1

2.4.1 Ter zitting heeft O&B betoogd dat een eerder besluit van AFM van 4 mei 2010 tot openbaarmaking van een veronderstelde toezegging door O&B dat zij de desbetreffende overtreding zou staken in de weg staat aan het nemen van besluit 1, althans aan publicatie van de boeteoplegging aan O&B. Dit betoog faalt. De bevoegdheid van de toezichthouder tot openbaarmaking van een bestuurlijk boete vervalt niet reeds omdat eerder is beslist tot openbaarmaking van een toezegging door de overtreder dat de overtreding zal worden gestaakt nu een dergelijke toezegging gelet op de tekst van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc niet noodzakelijkerwijs vergezeld hoeft te gaan van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd, hetgeen in het geval van O&B blijkbaar ook niet is gebeurd. AFM heeft aldus niet door haar eerdere optreden haar bevoegdheid tot boeteoplegging en openbaarmaking van de boeteoplegging verspeeld. Voorts merkt de voorzieningenrechter op dat de thans aan de orde zijnde bevoegdheidsaanwending door AFM niet op voorhand onredelijk moet worden geacht nu het eerdere besluit van 4 mei 2010 niet is geëffectueerd en blijkbaar door AFM is herroepen.

2.4.2 De vraag of O&B artikel 6 van de Colportagewet heeft overtreden beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.4.3 Niet in geschil is dat O&B als (vergunninghoudende) kredietbemiddelaar zich onder de naam Krediet Contactcentrum bezig hield met het telefonisch benaderen van (potentiële) klanten in het kader van een inventarisatie van de kredietbehoefte van deze klanten. Van de door O&B aan AFM verstrekte lijst met namen en adressen van 112 consumenten die volgens O&B zelf “koud” zouden zijn gebeld, heeft AFM de opnamen van telefoongesprekken met vijf consumenten beluisterd bij wie uiteindelijk thuis de kredietovereenkomst werd ondertekend. Uit die gesprekken blijkt dat het initiatief voor het maken van een afspraak daartoe volledig is uitgegaan van O&B. AFM heeft onbestreden gesteld dat de beoordeelde gesprekken willekeurig zijn gekozen, terwijl zij voorts heeft berekend dat de werkwijze van het Krediet Contactcentrum van O&B in de periode van 30 maart 2009 tot en met 28 augustus 2009 heeft geresulteerd in 1.662 huisbezoeken. Voorts heeft AFM conform artikel 4.3, tweede lid, van de Whc overeenstemming gezocht met de Consumentenautoriteit betreffende de uitleg van het begrip colportage.

2.4.4 AFM kwam gelet op artikel 3.4, vierde en vijfde lid, van de Whc in beginsel de bevoegdheid toe om O&B een bestuurlijke boete op te leggen van de vijfde categorie (ten tijde in geding maximaal € 74.000,-). De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

2.4.5 O&B valt van de overtreding een verwijt te maken. Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat O&B niet de van haar te verlangen zorgplicht heeft nageleefd om te handelen in overeenstemming van de toepasselijke wetgeving. Dat de advocaat van een gelieerde onderneming op 12 maart 2009 een brief aan AFM heeft gezonden waarin zij aangaf dat naar haar oordeel de werkwijze van O&B niet in strijd kwam met de Colportagewet, terwijl AFM heeft nagelaten die brief te beantwoorden, maakt niet dat O&B geen enkel verwijt van de overtreding valt te maken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wijst AFM in dit verband terecht op haar op 2 maart 2009 gedane mondelinge mededeling aan O&B dat O&B mogelijk de Colportagewet overtrad. Voorts heeft AFM terecht naar voren gebracht dat in de brief van 12 maart 2009 is uitgegaan van de onjuiste premisse dat het de consument was die als eerste contact opnam met O&B. Dat AFM, die reeds in 2006 een onderzoek naar de bedrijfsvoering van O&B was gestart, niet eerder bij O&B aan de bel had getrokken omtrent een mogelijke overtreding van de Coportagewet maakt dit niet anders. AFM heeft immers uitsluitend de gedragingen vanaf eind maart 2009 – dus nadat zij [A] als middellijk beleidsbepaler van O&B had gewaarschuwd – in ogenschouw genomen voor de boeteoplegging. De stelling van O&B dat bij haar – en destijds bij AFM – verwarring zou hebben bestaan of zogenoemde “cold calling” was toegestaan zal de voorzieningenrechter daar laten, nu uit de voornoemde brief van 12 maart 2009 blijkt dat van de zijde van O&B vanaf dat moment wel precies duidelijk was welk verbod besloten ligt in artikel 6 van de Colportagewet.

2.4.6 Voorts is sprake van een ernstige overtreding. AFM heeft vastgesteld dat O&B meer dan 1.600 huisbezoeken heeft afgelegd in de periode in geding en dat daarmee aanzienlijke provisiekosten zijn gemoeid. Naar eigen berekening van O&B is met de overeenkomsten die via haar zijn afgesloten in de eerste zeven maanden van 2009 ongeveer € 1,4 miljoen aan provisie-inkomsten gemoeid. Dat die inkomsten worden uitgesmeerd over de looptijd van de overeenkomst doet hier niet aan af. De toezegging van O&B dat zij alle dossiers uit 2008 en 2009 opnieuw zal bekijken en de consumenten die verkeerd zijn geadviseerd gecompenseerd zullen worden doet hier niet aan af. Ook het tijdsverloop tussen de eerder voorgenomen lastoplegging en de boeteoplegging acht de voorzieningenrechter onvoldoende reden om de boeteoplegging niet langer opportuun te achten. Evenmin is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands aangenomen moet worden dat een boete van € 50.000,- in rechte geen stand zal kunnen houden.

2.4.7 De voorzieningenrechter dient zich ten slotte te buigen over de vraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de boeteoplegging te publiceren. Ook die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Dat O&B de overtreding inmiddels is gestaakt is op zichzelf geen voldoende reden om af te zien van publicatie. Mede gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc (Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, p. 37), zal juist uitgangspunt moeten zijn dat de toezegging openbaar wordt gemaakt, zodat die transparant is voor gedupeerde consumenten. Verder komt uit het voorgenomen persbericht voldoende naar voren dat O&B sinds eind 2009 niet meer actief is. Hoewel in het bestreden besluit een onvolkomenheid is geslopen waar AFM ter motivering van de beslissing tot publicatie onder verwijzing naar artikel 23 van de Colportagewet stelt dat consumenten zich daardoor bewust kunnen worden van de mogelijkheid om de met O&B gesloten overeenkomsten te vernietigen – de consument heeft immers niet met O&B een overeenkomst gesloten maar is door bemiddeling van O&B een overeenkomst met een kredietverstrekker aangegaan –, ziet de voorzieningenrechter niet reeds daarin een reden om publicatie te verbieden, dit temeer niet nu de gewraakte overweging niet voorkomt in het persbericht.

2.4.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ter zake van besluit 1. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

2.5 Beoordeling van het verzoek van [A] inzake besluit 2

2.5.1 AFM heeft bij besluit 2 overwogen dat [A] een bestuurlijke boete wordt opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6 van de Colportagewet door O&B in de periode van 30 maart 2009 tot en met 2 september 2009. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hiervoor is geoordeeld dat O&B artikel 6 van de Colportagewet heeft overtreden en dat O&B ter zake van deze overtreding een verwijt valt te maken. De vraag die thans voorligt is of deze overtreding van O&B tevens aan [A] als feitelijk leidinggevende kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

2.5.2 Zoals AFM ter zitting heeft betoogd bood artikel 2.7, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 3.4, vijfde lid, van de Whc tot 1 juli 2009 een bevoegdheidsgrondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan een feitelijk leidinggevende en kan die grondslag vanaf 1 juli 2009 worden gevonden in artikel 5:1, derde lid, van de Awb.

2.5.3 Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat [A] als feitelijk leidinggever het verwijt kan worden gemaakt dat hij na het gesprek met AFM in maart 2009 niet heeft ingegrepen en de zaken op zijn beloop heeft gelaten. Dit niet ingrijpen kan volgens vaste strafrechtelijke jurisprudentie een feitelijk leidinggeven in de zin van artikel 51, tweede lid, Sr opleveren. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de beschikking van de Hoge Raad van 16 december 1986 (NJ 1987/321) en diens arresten van 8 juni 1999 (LJN 1999/579) en 1 februari 2005 (LJN AP4584).

2.5.4 Dat [A] thans geen bestuurder van O&B is acht de voorzieningenrechter niet van belang voor de vraag of hem een verwijt treft ter zake van de overtreding. Dat ook andere al dan niet middellijk bestuurders van O&B een verwijt valt te maken vormt onvoldoende reden om de boeteoplegging aan [A] als willekeurig aan te merken. Het was [A] zelf die in maart 2009 was gewaarschuwd door AFM, terwijl hij ten tijde in geding met de “concern compliance” was belast.

2.5.6 Ten aanzien van de beslissing tot publicatie komt de voorzieningenrechter niet tot een andere beoordeling dan inzake besluit 1. De voorzieningenrechter vertrouwt er op dat de abusievelijk in het persbericht opgenomen overweging dat AFM sinds 1 juli 2009 de bevoegdheid heeft een feitelijk leidinggever aan een overtreding (van de Whc) te beboeten, zal worden verwijderd, zoals ter zitting door AFM is toegezegd.

2.5.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ter zake van besluit 2. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst beide verzoeken om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 15 februari 2011.

Afschrift verzonden op: