Rechtbank Rotterdam, 25-04-2013, BZ8775, ROT 12 / 284

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Bestuursrecht I

zaaknummer: ROT 12/284

uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2013 in de zaak tussen

en

Procesverloop

Bij besluit van 27 mei 2011 (het primaire besluit) heeft de Consumentenautoriteit (thans ACM) eiseres boetes van in totaal € 525.000 opgelegd wegens overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Colportagewet.

Bij besluit van 20 december 2011 (het bestreden besluit) is het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard, de boete verlaagd met € 100.000 en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. M.A. de Vlieger. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. I.M. Zuurendonk.

Overwegingen

1.1 Op grond van artikel 42 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013/102) worden besluiten van de Consumentenautoriteit met ingang van 1 april 2013 aangemerkt als besluiten van de ACM en treedt per die datum de ACM in bestuurszaken op in de plaats van de Consumentenautoriteit.

1.2 Met ingang van 1 juli 2004 is de markt voor gas en elektriciteit geliberaliseerd. Tot 1 juli 2004 was het voor consumenten alleen mogelijk energie af te nemen van een regionaal bepaalde leverancier. Vanaf 1 juli 2004 kunnen consumenten (kleinverbruikers) zelf kiezen van welke energieleverancier zij gas en elektriciteit afnemen. Op de energiemarkt voor kleinverbruikers is een aantal nieuwe aanbieders actief geworden, naast de al van oudsher bekende leveranciers zoals NUON, Eneco en Essent. Eiseres is één van deze nieuwe aanbieders. Deze aanbieders zijn actief consumenten gaan werven voor het afsluiten van een energiecontract. Zij maken/maakten hierbij onder meer gebruik van colportage, telemarketing en advertentiecampagnes.

1.4 Voor de Consumentenautoriteit was dit aanleiding een onderzoek in te stellen naar de werkwijze van onder meer eiseres. Het onderzoek is uitgevoerd samen met voorheen de NMa. Bij brief van 29 januari 2010 is eiseres geïnformeerd over het onderzoek en de aanleiding daartoe. In deze brief is ook toegelicht dat het onderzoek zich zou uitstrekken over verschillende rechtsgebieden, te weten artikel 95m van de Elektriciteitswet (E-wet) en artikel 52b van de Gaswet (G-wet) - waarop de NMa toezicht hield - enerzijds en de Whc - waarop de Consumentenautoriteit toezicht hield - anderzijds.

1.5 Op 1 maart 2011 heeft het Hoofd Toezicht van de Consumentenautoriteit een rapport opgemaakt over de werkwijze van eiseres bij colportage in de periode van 1 oktober 2009 tot 1 augustus 2010. Dit heeft geresulteerd in het primaire besluit en uiteindelijk na bezwaar in het thans bestreden besluit.

Artikel 8.8 van de Whc bepaalt dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW - artikelen 6:193a t/m 6:193j - in acht neemt.

2.2 De op dit geding van toepassing zijnde bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW luiden als volgt.

3.2 Op grond van artikel 95m, derde lid, van de E-wet respectievelijk artikel 52b, derde lid, van de G-wet is het verboden voor de houder van een vergunning om op zodanige wijze afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, van de E-wet /artikel 43, eerste lid, van de G-wet, te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging.

3.3 Eiseres stelt dat verweerder artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarin het ne-bis-in-idem beginsel is neergelegd, heeft geschonden door eiseres ook een boete voor haar colportage-activiteiten op te leggen.

3.4 In artikel 5:43 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd.

In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 136 en 137) is ter zake van deze bepaling onder meer het volgende overwogen:

3.5 Op 1 februari 2011 heeft de strafkamer van de Hoge Raad (HR, LJN BM9102) een richtinggevend arrest gewezen waarin een verduidelijking van de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf wordt gegeven voor de toepassing van artikel 68 Wetboek van Strafrecht (WvSr) en het daarbij te hanteren feitbegrip. In zijn uitspraak van 29 juni 2012 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, LJN BW9888) ter zake het volgende overwogen:

5.5 In zijn arrest van 1 februari 2011 (LJN BM9102) heeft de Hoge Raad aanleiding gezien de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van artikel 68 Sr en artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering (in het hierna volgende citaat: Sv) over - kort gezegd - “hetzelfde feit” te verduidelijken, zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd. Te dien aanzien heeft de Hoge Raad onder punt 2.9.1 en 2.9.2 het volgende overwogen:

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.”

3.6 De rechtbank overweegt allereerst dat - anders dan in artikel 68 van het WvSr - in artikel 5:43 van de Awb niet is vastgelegd dat voor mogelijke toepasselijkheid van het ne-bis-in-idem beginsel de eerder opgelegde boete onherroepelijk moet zijn geworden. Ook de Memorie van Toelichting gaat hier niet op in. De rechtbank acht de tekst van de wet op dit punt leidend en gaat er derhalve van uit dat voor toepassing van artikel 5:43 van de Awb niet het vereiste geldt dat de (in het onderhavige geval door voorheen de NMa opgelegde) boete niet onherroepelijk is geworden.

3.7 Gelet op het hiervoor geschetste beoordelingskader zal de rechtbank eerst bezien of de verschillende wettelijke bepalingen, voor overtreding waarvan eiseres is beboet, door respectievelijk voorheen de NMa en de Consumentenautoriteit, dezelfde belangen beogen te beschermen.

3.7.3 Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van hetgeen hiervoor is overwogen sprake van een zodanig verschil in de juridische aard van de feiten (A-criterium) dat er niet van hetzelfde feit kan worden gesproken. Voorts is, hoewel bij de geldende bepalingen een boete aan de orde is, sprake van een verschil in strafmaxima.

3.8 Ter zake van het door de HR gehanteerde B-criterium, de feitelijke gedragingen, verenigt de rechtbank zich met verweerders standpunt dat de door voorheen de NMa en verweerder geconstateerde overtredingen niet noodzakelijk altijd tegelijk gepleegd worden. Het is bijvoorbeeld goed denkbaar dat juiste informatie wordt verstrekt over de voorwaarden bij een contract, maar dat de consument niet wordt verteld dat hij de overeenkomst kan ontbinden binnen de in de Colportagewet genoemde bedenktijd. Hiermee is een verschil in de gedragingen, die aan de respectievelijke overtredingen ten grondslag liggen, gegeven.

3.9 Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5:43 van de Awb. Met het opleggen van de onderhavige boetes heeft verweerder het ne bis in idem beginsel dan ook niet geschonden.

4.2 Eiseres stelt zich op het standpunt dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat sprake is van schending van collectieve belangen en tevens dat de gehanteerde bewijsmiddelen wegens daaraan klevende methodologische gebreken geen bewijs kunnen bieden voor de gestelde overtredingen. Eiseres heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar het door haar ingebrachte rapport dat is opgesteld door prof.dr. P.J. van Koppen (Van Koppen).

4.2.1 Van Koppen stelt ten aanzien van de consumentenverklaringen die uit de nabelronde zijn voortgekomen dat men ten onrechte een steekproef heeft getrokken uit de groep mensen die bij ConsuWijzer een klacht heeft ingediend. Een steekproef uit alleen klagers is een belangrijke fout als men inzicht wil krijgen in de colportage door eiseres. Men kan ervan uit gaan dat degenen die klagen een negatieve attitude hebben over de colportage door eiseres. Dat beïnvloedt hun herinnering in die zin dat zij zich negatieve elementen van de gebeurtenis beter zullen herinneren dan positieve en dat hun herinnering eerder in negatieve zin zal worden vervormd. Ten tweede is slechts een kleine steekproef genomen die op onduidelijke wijze is gekozen. Ten derde heeft Van Koppen kritiek op de gevolgde procedure. Ten vierde was de gebeurtenis waarover de consumenten zijn ondervraagd een lange tijd geleden. De gemiddelde tijd tussen het colportagegesprek en de telefonische enquête was meer dan vier maanden. Die periode is zo groot dat men niet meer kan verwachten dat de consumenten getrouw verslag kunnen doen van het gesprek en de details daarvan. Dat is een des te groter probleem omdat dit mensen zijn die een klacht over dat gesprek hebben ingediend. Deze manier van werken levert volgens Van Koppen slechts testimonials op. Deze acht hij nietszeggend omdat men niet weet of zij op enige manier een representatief beeld geven van de tevredenheid van klanten en het succes van de methode. Op dezelfde manier zijn de uitspraken van de consumenten nietszeggend over het oordeel van consumenten over colportage door eiseres.

4.2.2 De rechtbank stelt vast dat verweerder met de verklaringen van de consumenten niet heeft beoogd een algemeen beeld te vormen over de tevredenheid van klanten of het succes van de methode van colportage. Uit de vele meldingen die zijn ontvangen op ConsuWijzer zijn consumenten benaderd die bereid waren een nadere verklaring af te leggen. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om de stelling te volgen dat bij de verkeerde populatie op een onjuiste manier een steekproef is getrokken waarbij op het verkeerde moment onjuiste vragen zijn gesteld. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat er open vragen zijn gesteld, die ook genoeg ruimte boden aan de bevraagde consumenten om hun ervaringen weer te geven of juist te verklaren dat zij zich niets meer konden herinneren. Wel is de rechtbank van oordeel dat gewaakt moet worden voor vervaging van de herinnering door tijdsverloop. De twee verklaringen van consumenten die zijn nagebeld 275 dagen na het tijdstip van de colportage, zal de rechtbank dan ook buiten de beoordeling laten. De resterende verklaringen variëren van 51 tot 125 dagen na de colportage, hetgeen de rechtbank acceptabel acht. De resterende verklaringen kunnen dan ook voor het bewijs worden gebruikt.

4.2.3 Ten aanzien van de verklaringen van de colporteurs heeft Van Koppen eveneens kanttekeningen geplaatst. Volgens Van Koppen had men een meer divers soort colporteurs moeten verhoren en een groter aantal als men een beeld had willen krijgen van een doorsnee van de manier waarop bij Planeta werd gewerkt. Het aantal van twee colporteurs is een te gering aantal om een representatief beeld te geven voor de manier waarop bij Planeta in het algemeen werd gewerkt.

4.2.4 De rechtbank ziet geen aanleiding de verklaringen van de twee verhoorde colporteurs buiten beschouwing te laten. Zoals hiervoor reeds is overwogen, was het doel van het onderzoek van verweerder niet om een beeld te krijgen van de doorsnee handelwijze van eiseres. Verweerder heeft onderzocht of eiseres bij het gebruik van het middel colportage in strijd met de wettelijke bepalingen heeft gehandeld. De verklaringen van de colporteurs kunnen aan het bewijs hiervoor bijdragen.

4.2.5 Voor wat betreft het Newcom rapport wordt het volgende overwogen. Newcom heeft in opdracht van zowel de NMa als verweerder een onderzoek uitgevoerd naar de handelwijze van eiseres bij klantenwerving via colportage. In april en mei 2010 is een telefonische enquête uitgevoerd onder een steekproef (478 bruto-klanten) van alle bruto-klanten die in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2010 via colportage een contract voor levering van elektriciteit en gas hebben afgesloten met eiseres (2.908 bruto-klanten). Een bruto-klant is een klant die tijdens een verkoopgesprek gevoerd tijdens huis-aan-huis colportage een overeenkomst heeft ondertekend. Hieronder vallen ook de klanten die nadien binnen de afkoelingsperiode of bedenktijd de overeenkomst hebben ontbonden.

4.2.6 Van Koppen is van mening, dat de bij het onderzoek gehanteerde hoofdvraag vaag is. Hij vult deze nader in door aan te nemen dat is beoogd te onderzoeken in welke mate bij de colportage in opdracht van eiseres werd voldaan aan de relevante wettelijke bepalingen. Volgens Van Koppen berust de presumptie dat validiteit zonder meer bereikt wordt met een telefonische enquête op een misvatting. Verder wordt uit het rapport de steekproeftrekking niet duidelijk. Als men met het onderzoek van Newcom het gedrag van colporteurs in kaart wil brengen, dan moet men niet alleen de bruto-klanten enquêteren, maar ook de mensen bij wie de colporteur aan de deur is geweest en die geen overeenkomst hebben gesloten, aldus Van Koppen. Van Koppen ziet hierin een potentieel groot probleem als men onderzoek wil doen naar de manier waarop colporteurs in het algemeen aan de deur optreden. Tevens is sprake van een non-response van 22%, wat meestal niet als een probleem wordt gezien. Bij een onderwerp als in deze zaak zou dit naar zijn mening echter wel het geval kunnen zijn, omdat aangenomen kan worden dat mensen die sterke negatieve gevoelens hebben over de colportage relatief vaak aan het onderzoek meededen en op die manier hebben bijgedragen aan een voor eiseres ongunstig resultaat. Ook heeft Newcom de kennis van de Nederlandse taal en het geheugen van de mensen getoetst, maar is niet duidelijk wat is gedaan met diegenen die hierop slecht hebben gescoord. De enquêteur heeft van deze punten een schatting gemaakt, wat extra ruis en fouten kan opleveren. De steekproef van 478 respondenten acht Van Koppen voldoende groot. Wel heeft een misvatting plaatsgevonden in die zin dat de foutenmarge bepalend zou zijn voor de generaliseerbaarheid van het onderzoek. Bij deze vraag spelen statistische overwegingen slechts een geringe rol. Verder kunnen resultaten pas worden beoordeeld als er wordt vergeleken, of bij veranderingen. Voorts geeft Van Koppen aan, dat bij het onderzoek geen rekening is gehouden met het feit dat de vraag een overheersende invloed heeft op het verkregen antwoord (demand characteristics). De wijze van introductie van het onderzoek en de vragenlijst kunnen meer negatieve antwoorden tot gevolg hebben gehad. Nu het effect hiervan niet duidelijk is, kan aan de resultaten van het onderzoek geen betekenis worden gegeven. Ook zijn veel van de vragen te ingewikkeld voor de meeste respondenten. De problemen met de interpretatie van de onderzoeksgegevens worden versterkt doordat bij veel antwoorden niet de percentages worden gegeven van alle antwoordcategorieën. De interpretatie van gegevens, de op grond van de gegevens getrokken conclusies zijn niet (geheel) juist, aldus Van Koppen.

4.2.7 De rechtbank is van oordeel dat met het rapport van Van Koppen niet is aangetoond dat het Newcom onderzoek ondeugdelijk is. Een groot deel van het commentaar van Van Koppen kan worden gepasseerd, nu het Newcom onderzoek zich richt op de ervaringen met colportage van consumenten die bij eiseres klant waren geworden in een bepaalde periode. Met andere woorden, het onderzoek richt zich op die consumenten die een positieve aankoopbeslissing hadden genomen (ook als deze nadien binnen de afkoelingsperiode of bedenktijd de overeenkomst hebben ontbonden). Van deze personen kan verwacht worden dat zij (meer) herinnering hebben aan de gang van zaken dan van personen die geen contract hebben afgesloten. Het onderzoek heeft niet ten doel gehad een representatief beeld te schetsen van colportage door eiseres in het algemeen. Verweerder wil immers geen inzicht krijgen in de wijze van colportage door eiseres in het algemeen, maar of sprake is geweest van mogelijke overtredingen bij de colportage door eiseres. Gelet op het doel van het onderzoek acht de rechtbank de samenstelling van de steekproef dan ook niet onjuist. Met betrekking tot de responsverantwoording, wijst de rechtbank op de door Newcom gegeven toelichting, dat de meest genoemde redenen om niet aan het onderzoek deel te nemen zijn te relateren aan ‘geen zin’ of ‘ geen tijd’ en dat er geen structurele redenen zoals als negatieve houding ten opzichte van de leverancier zijn gebleken. Gelet op de omvang van de steekproef en de hoge respons bestaat geen aanleiding om aan de representativiteit van het onderzoek te twijfelen. De in het onderzoek gestelde vragen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig complex dat zij voor consumenten onbegrijpelijk zouden zijn, hetgeen bij het onderzoek ook niet is gebleken. Ook van het opzettelijk sturen op antwoorden blijkt niet uit het rapport. De vragen die consumenten voorgelegd kregen zijn bekend en boden consumenten voldoende ruimte. Consumenten konden en hebben ook laten weten dat zij zich iets niet meer konden herinneren, of zij het eens waren met bepaalde stellingen of dat iets in hun geval niet van toepassing was. In de bij de enquête gebruikte vragenlijst is ook een aantal open vragen gesteld, zodat de ondervraagde in eigen bewoordingen kon aangeven wat er tijdens het verkoopgesprek is gezegd en hoe hij/zij het verkoopgesprek heeft ervaren. Bij het voorgaande heeft de rechtbank tevens relevant geacht dat de resultaten van het onderzoek in overeenstemming zijn met de meldingen van consumenten en met de instructies, die eiseres zelf aan de colporteurs heeft verstrekt.

4.2.8 Eiseres heeft eerst ter zitting verzocht om Van Koppen als deskundige ter zitting te horen, in het geval dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat haar beroepsgronden ten aanzien van de bewijsmiddelen niet zouden slagen. De rechtbank acht dit verzoek in strijd met de goede procesorde en proceseconomie en zal dit dan ook passeren.

5.2 Eiseres stelt dat het overzicht dat zij heeft verstrekt van het bewijs en van de daarop gestoelde bewijsmiddelen (waaronder het Newcom rapport) moet worden uitgesloten, op de grond dat zij niet is gehouden om aan de bewijslevering tegen zichzelf mee te werken. Daartoe heeft zij gewezen op artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het arrest Saunders van 17 december 1996 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In dit verband stelt eiseres dat het door haar op verzoek van verweerder verstrekte overzicht informatie betreft die niet onafhankelijk van haar wil bestond. Het overzicht bevond zich niet in de administratie van eiseres en zij heeft dat moeten samenstellen. Dat samenstellen is verder gegaan dan het enkel verstrekken van de informatie.

5.3 De rechtbank merkt op dat het in artikel 6 van het EVRM begrepen recht om niet aan de bewijslevering tegen zichzelf mee te werken primair betrekking heeft op het recht om te zwijgen. Het strekt zich niet uit tot het gebruik in strafzaken van informatie die van de beklaagde kan worden verkregen door middel van dwangmiddelen en waarvan het bestaan onafhankelijk is van de wil van de betrokkene, zoals documenten die verkregen worden op basis van een huiszoekingsbevel.

In het onderhavige geval gaat het om een verzoek van een toezichthouder om op basis van artikel 5:16 van de Awb inlichtingen te vorderen en op basis van artikel 5:17 van de Awb inzage in gegevens en bescheiden te vorderen, waaraan een bedrijf op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is zijn medewerking te verlenen. De rechtbank acht de door eiseres voorgestane uitleg van het criterium “onafhankelijk van de wil van betrokkene” te beperkt. Verweerder heeft verzocht om een deel van de klantenadministratie van eiseres. Eiseres beschikt over de contracten die via colportage zijn afgesloten en over een klantenadministratie. Aan haar is dan ook enkel gevraagd om reeds bestaande informatie. Dat zij op verzoek van verweerder bepaalde gegevens uit haar administratie heeft moeten halen, maakt niet dat deze informatie niet reeds in haar administratie aanwezig was. Van strijd met artikel 6 van het EVRM is naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen sprake. Er is geen reden om het overzicht en de daarop gestoelde bewijsmiddelen (waaronder het Newcom rapport) van het bewijs uit te sluiten.

7.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat op energiebedrijven een actieve informatieplicht rust. Daartoe wijst zij op zowel het doel van de wet OHP (realiseren van een hoog niveau van consumentenbescherming) als het doel van de Gedragscode (goed voorlichten, op een eerlijke en goede manier klanten werven en leverancierswisselingen op een voor de consument zo goed mogelijke manier afwikkelen). Om beide doelen te realiseren, zullen energiebedrijven bij het werven van klanten actief moeten optreden teneinde te voorkomen dat consumenten op kosten worden gejaagd. Het betalen van een overstapboete of opzegvergoeding kan voor consumenten tot hoge kosten leiden waar zij niet op bedacht zijn.

7.3 De rechtbank onderschrijft deze uitleg van verweerder en de daaraan ten grondslag liggende motivering van de op eiseres rustende informatieverplichting die uit de Gedragscode volgt. Anders dan de bezwaaradviescommissie meent, komt deze informatieverplichting niet slechts aan de orde op het moment dat een colporteur wetenschap heeft van een langlopend contract van de consument bij een andere energieleverancier.

7.4 Verweerder heeft voorts terecht vastgesteld dat uit de scripts, de verklaringen van consumenten, het consumentenonderzoek, de signalen die bij eiseres zelf zijn ontvangen en het overige materiaal van eiseres, volgt dat eiseres de consument niet - zoals de Gedragscode voorschrijft - duidelijk heeft geïnformeerd over de mogelijke financiële gevolgen van een overstap naar een andere energieleverancier. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aldus structureel onvoldoende aandacht heeft besteed aan het belang dat consumenten hebben bij informatie over overstapboetes.

7.5 De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder het in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW vereiste causale verband tussen het besluit van de gemiddelde consument tot het aangaan van een overeenkomst en het hanteren van de Gedragscode door eiseres, voldoende heeft onderbouwd. Verweerder heeft met juistheid gesteld dat door het niet of niet voldoende duidelijk geven van informatie over die mogelijke financiële gevolgen van een overstap consumenten door eiseres merkbaar zijn beperkt of konden worden beperkt in hun mogelijkheden een geïnformeerd besluit te nemen over een overstap. Het ontbrak hen immers aan informatie die direct betrekking had op financiële verplichtingen ten opzichte van de ‘oude’ leverancier. Voorts heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat uit de bewijsmiddelen - anders dan eiseres heeft betoogd - volgt dat sprake is van een structurele overtreding die de collectieve belangen van consumenten heeft geschonden dan wel heeft kunnen schenden.

9.2 De beroepsgrond van eiseres dat de gebrekkige kennis van de energiemarkt en de natuurlijke afkeer van colportage door verweerder bij de waardering van het bewijs onvoldoende is meegewogen, faalt. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat juist de constatering dat sprake is van een ondoorzichtige energiemarkt voor eiseres meebrengt dat zij zeer zorgvuldig moet zijn in het voorlichten van de consument. Gelet op de aanwezige bewijsmiddelen werd aan de wettelijke gestelde vereisten niet voldaan.

9.3 Geconcludeerd moet worden tot verweerder terecht tot de vaststelling van de overtredingen is gekomen.

11.2 Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder dient bij de boetetoemeting in elk voorkomend geval te beoordelen of is voldaan aan de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. De boete dient zodanig te worden vastgesteld dat de hoogte daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

11.3 Gelet hierop kan het feit dat verweerder ten tijde van het sanctiebesluit geen boetebeleid had ontwikkeld en gepubliceerd niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen - en door het CBb in zijn uitspraak van 4 april 2013 (LJN BZ7807) is bevestigd - geldt ook zonder een algemeen beleidskader immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb alsook het evenredigheidsbeginsel geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald. Als maatstaf hanteert verweerder de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen ten aanzien van potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatstaf als algemeen uitgangspunt niet onjuist.

11.4 Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor hun economisch gedrag kon worden verstoord. Het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal colportage als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energieleverancier. Ook vormt de handelspraktijk van eiseres volgens verweerder een zeer ernstige bedreiging voor het vertrouwen van consumenten ten aanzien van gedragscodes in het algemeen en de Gedragscode Consument en Energieleverancier in het bijzonder. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming betrokken.

11.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen terecht en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

11.6 Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De rechtbank heeft meerdere malen overwogen dat het inschakelen van derden, zoals colportagebureaus, eiseres niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving. Dit is door het CBb bevestigd in eerdergenoemde uitspraak van 4 april 2013. Dat eiseres zich mogelijk op onderdelen heeft ingespannen om bepaalde overtredingen (verder) te voorkomen doet daar niet aan af.

11.7 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan haar wel een boete op te leggen, terwijl aan Energiedirect geen boete is opgelegd. Daarbij wijst zij op de gelijksoortigheid in handelen van eiseres en Energiedirect.

11.8 De rechtbank stelt voorop dat verweerder een discretionaire bevoegdheid heeft om een onderzoek te starten naar gedragingen van een onderneming en om naar aanleiding van dat onderzoek de overtreder al dan niet een boete op te leggen. De omstandigheid dat een andere onderneming ook door de NMa is beboet, maar niet door verweerder, betekent niet dat verweerder daardoor in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat er over eiseres meer klachten zijn binnengekomen dan over de andere energieleveranciers. Tevens is eiseres niet de enige energiemaatschappij aan wie verweerder een boete heeft opgelegd. Een andere energiemaatschappij, NEM, is ook beboet zij het voor vergelijkbare overtredingen bij telefonische werving. Bovendien stelt verweerder dat er op dit terrein nog andere onderzoeken lopen. Van een gelijke situatie, die tot een gelijke behandeling noopt, is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet. Anders dan eiseres heeft betoogd, biedt artikel 7:4 van de Awb geen grond voor het verkrijgen van stukken, anders dan de op de zaak betrekking hebbende stukken. Het besluit dan wel andere stukken die betrekking heeft of hebben op de zaak Energiedirect behoort c.q behoren daar niet toe.

11.9 De door eiseres aangevoerde omstandigheden - het nabelsysteem, het besluit van voorheen de NMa op dat punt en de openbaarmaking van het sanctiebesluit op zichzelf - zijn geen omstandigheden waarmee naar het oordeel van de rechtbank rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan in dit geval een matigende werking uitgaat. Hiermee zijn de overtredingen niet voorkomen dan wel ongedaan gemaakt.

11.10 Eiseres stelt dat, ook al is er geen sprake van hetzelfde feit in de zin van artikel 5:43 van de Awb, verweerder op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toch geen boete heeft kunnen opleggen. Eiseres stelt tweemaal in haar vermogen te worden geraakt voor een overeenkomstig feitencomplex. De rechtbank begrijpt dit betoog van eiseres als een beroep op het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat - zie hetgeen eerder is overwogen - van een overeenkomend feitencomplex geen sprake is. Gelet hierop en gelet op de hoogte van de boete die is opgelegd door voorheen de Nma, kan niet gezegd worden dat de boete in het onderhavige geval onevenredig hoog is. De rechtbank acht de opgelegde boete passend en geboden.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en prof. mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: