Rechtbank Rotterdam, 20-03-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1924, ROT 13/4288

Tot 1 oktober 2009 konden consumenten die niet ongevraagd door bedrijven en organisaties gebeld wilden worden voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden, zich inschrijven in het toenmalige Infofilter van de Stichting Infofilter. Door deze inschrijving maakten zij kenbaar dat zij geen ongevraagde communicatie meer wilden ontvangen. Het Infofilter was een vrijwillig zelfreguleringsinitiatief van de direct-marketingbranche. In de praktijk bleek deze zelfregulering onvoldoende in staat om consumenten te beschermen tegen ongewenste telemarketing. Dit heeft ertoe geleid dat met de wijziging van artikel 11.7 van de Tw per 1 oktober 2009 het Infofilter is omgezet in een wettelijke regeling. Per die datum kunnen consumenten zich in laten schrijven in het Bel-me-niet-register (BMNR). Abonnees die met hun telefoonnummer(s) in het BMNR zijn opgenomen mogen niet ongevraagd voor telemarketingdoeleinden gebeld worden. In tegenstelling tot het Infofilter is het BMNR niet langer vrijwillig. Bedrijven en organisaties die ongevraagd telefonisch abonnees benaderen, moeten voordat zij abonnees bellen het BMNR raadplegen en nummer(s) van deze abonnees in het te gaan gebruiken belbestand verwijderen, het zogenaamde ‘ontdubbelen’.

Abonnees die natuurlijke personen zijn kunnen zichzelf rechtstreeks via internet, telefonisch of schriftelijk inschrijven in het BMNR, of zich via de telemarketeer of het callcenter telefonisch laten inschrijven in het BMNR. Bedrijven en organisaties die toegang willen hebben tot het BMNR moeten zich laten registreren bij het BMNR. Na registratie kan een bedrijf of organisatie tegen betaling licenties aanvragen. De Holding staat geregistreerd bij het BMNR. [Onderneming A], [Onderneming B] en [Onderneming C] maken gebruik van de licentie van de Holding. De Holding is als moedervennootschap de enige bestuurder/aandeelhouder van [Onderneming A], [Onderneming B] en [Onderneming C]. De bedrijfsomschrijving van deze loterijen houdt in dat zij door middel van het organiseren van loterijen geld inzamelen ten behoeve van goede doelen. Telemarketing is hierbij een gebruikte methode om deelnemers te werven.

Omdat ACM aanhoudend klachten via de website van ConsuWijzer van consumenten ontving over de telemarketingactiviteiten door of namens eiseressen zijn toezichthouders van ACM een nieuw onderzoek gestart naar de periode 1 november 2009 tot 1 november 2010. Bij brief van 25 november 2010 is in dit verband een informatievordering door ACM gedaan. Op 26 april 2012 is op basis van dit onderzoek een rapport (onderzoeksrapport 2) opgemaakt. Volgens dit rapport hebben eiseressen in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 in strijd met artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw abonnees (via door hen ingeschakelde callcenters) ongevraagd telefonisch benaderd, dan wel in opdracht laten benaderen, terwijl deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR en de belbestanden niet zijn verkregen in het kader van de verkoop van een dienst of product van één van de loterijen. Volgens dit rapport hebben eiseressen voorts in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 abonnees niet of onvoldoende gewezen op het BMNR, niet of onvoldoende de mogelijkheid geboden om verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van elektronische contactgegevens en niet of onvoldoende de mogelijkheid geboden tot een onmiddellijke opname in het BMNR.

In het bestreden besluit concludeert ACM dat [Onderneming A] in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 negen niet ontdubbelde belbestanden heeft gebruikt en in totaal 30.154 telefoonnummers heeft laten bellen, terwijl die stonden ingeschreven in het BMNR. [Onderneming B] heeft in die periode vijf niet ontdubbelde belbestanden gebruikt en in totaal 31.685 telefoonnummers laten bellen, terwijl die stonden ingeschreven in het BMNR. [Onderneming C] heeft in deze periode volgens ACM 17 niet ontdubbelde belbestanden gebruikt en in totaal 76.754 telefoonnummers laten bellen, terwijl die stonden ingeschreven in het BMNR. Volgens ACM is voor geen van deze gesprekken aangetoond dat deze telefoonnummers mochten worden gebeld op de grond dat sprake zou zijn van gevraagde communicatie of marktonderzoek. In het bestreden besluit concludeert ACM voorts dat bij ten minste 42 campagnes, waarbij binnen de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 in totaal 546.851 abonnees zijn gebeld, het aanbieden van het recht van verzet en inschrijving in het BMNR niet conform de toepasselijke wettelijke norm heeft plaatsgevonden.

ACM heeft overwogen dat artikel 7.11 van de Tw zich richt tot degene die communicatie overbrengt of laat overbrengen. Dat is zowel degene die de handeling fysiek pleegt (het callcenter) als de opdrachtgever. Opdrachtgevers zijn in casu [Onderneming A], [Onderneming B] en [Onderneming C]. Zij zijn dus normadressaat. ACM heeft verder overwogen dat er een grote verwevenheid bestaat tussen [Onderneming A], [Onderneming B], [Onderneming C] en de Holding, nu de laatste niet alleen toezicht houdt maar tevens de bestuurstaken van [Onderneming A], [Onderneming B] en [Onderneming C] feitelijk uitvoert. Hierdoor is volgens ACM geen onderscheid te maken tussen de gedragingen van [Onderneming A], [Onderneming B], [Onderneming C] enerzijds en de Holding anderzijds. Omdat de Holding op geen enkel moment heeft ingegrepen in de gedragingen van [Onderneming A], [Onderneming B] en [Onderneming C], meent ACM dat de Holding naast [Onderneming A], [Onderneming B] en [Onderneming C] als (functioneel) dader moet worden aangemerkt.

ACM heeft de overtredingen in abstracto als minder zwaar in de zin van haar Boetebeleidsregels aangemerkt. In concreto heeft ACM de overtredingen wel als ernstig aangemerkt. ACM heeft hierbij in aanmerking genomen dat:

- in alle gevallen sprake is van een zeer groot aantal overtredingen, omdat een groot aantal abonnees is gebeld terwijl deze telefoonnummers waren opgenomen in het BMNR en een groot aantal abonnees niet op de juiste wijze de mogelijkheid is geboden om aan te geven dat zij in de toekomst niet meer ongevraagd willen worden gebeld;

- uit onderzoek is gebleken dat negen op de tien consumenten telemarketing waarbij geen sprake is van een klantrelatie - het zogenoemde “cold calling” - als storend ervaren en dat een meerderheid van de consumenten vindt dat telemarketing dusdanig storend is en dat zij van plan zijn zich voor telemarketing af te melden;

- eiseressen een voordeel hebben behaald ten opzichte van hun concurrenten die zich wel aan de telemarketingregels hebben gehouden.

Anders dan voorheen acht ACM de overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw thans minstens net zo ernstig als overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw. Aanhoudende signalen en verscherpte politieke aandacht hebben geleid tot dit voortschrijdend inzicht. Tevens meent ACM dat de duur van de overtredingen lang is. ACM is voorts van oordeel dat de overtredingen verwijtbaar zijn, omdat eiseressen op de hoogte waren van de telemarketingregels, althans daarvan op de hoogte hoorden te zijn, gelet ook op de eerdere berichtgeving over deze wetgeving.

Alles in aanmerking nemende heeft ACM voor de overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw aan [Onderneming A] en de Holding gezamenlijk een boete opgelegd van € 150.000, aan [Onderneming B] en de Holding gezamenlijk een boete van € 150.000 en aan [Onderneming C] en de Holding gezamenlijk een boete van € 225.000. Voor de overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw heeft ACM aan [Onderneming A] en de Holding gezamenlijk een boete opgelegd van € 105.000, aan [Onderneming B] en de Holding gezamenlijk een boete van € 100.000 en aan [Onderneming C] en de Holding gezamenlijk een boete van € 115.000.

Eiseressen betogen dat ACM handelt in strijd met het in artikel 5:43 van de Awb besloten liggende ne bis in idem-beginsel door hen tweemaal te beboeten voor dezelfde overtredingen, namelijk over twee aaneensluitende periodes van 1 oktober 2009 tot 1 november 2009 (periode 1) en van 1 november 2009 tot 1 november 2010 (periode 2). Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BM9102) menen eiseressen dat sprake is van hetzelfde feit. Daarvan is immers, aldus eiseressen, volgens eerdere arresten (HR 21 november 1961, NJ 1962/89 en HR 5 februari 1963, NJ 1963/320) sprake indien blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken. Gelet op het eerstgenoemde arrest dient in dat verband te worden gekeken naar ‘de juridische aard van de feiten’ en naar ‘de gedragingen van de verdachte’. Ten aanzien van beide periodes gaat het om overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, en artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw. De gedragingen van eiseressen gedurende de door ACM willekeurig gekozen onderzoeksperioden verschillen volgens eiseressen niet zodanig van elkaar dat sprake is van afzonderlijke overtredingen. Het gaat aldus om een voortdurende gedraging, waarbij volgens eiseressen het bestuursorgaan zonder in strijd te komen met het beginsel van rechtszekerheid niet naar willekeur onderzoeksperioden kan vaststellen en de gedraging op die manier in ‘stukjes kan knippen’ en afzonderlijk beboeten. In dit verband voeren eiseressen voorts aan dat zowel het onderzoeksrapport 1 als het primaire boetebesluit ter zake van de periode 1 zijn afgekomen nadat periode 2 afliep en dat eiseressen direct na dat boetebesluit maatregelen hebben getroffen.

De rechtbank overweegt allereerst dat voor wat betreft de (mede) aan [Onderneming C] opgelegde boetes en de daaraan verbonden (mede)beboeting van de Holding het betoog reeds feitelijke grondslag mist, omdat [Onderneming C] niet is beboet ter zake van periode 1 (en de Holding in dat verband evenmin mede is beboet). De rechtbank zal hierna nagaan of ten aanzien van [Onderneming A], [Onderneming B] en in zoverre ook de Holding sprake is van dubbele bestraffing.

De rechtbank constateert dat onderzoeksrapport 1 is gericht op de periode van 1 oktober 2009 tot 1 november 2009, zijnde de eerste maand na invoering van de nieuwe wetgeving. Gesteld noch gebleken is dat ACM tijdens dit onderzoek en de daarop volgende boeteoplegging zich tevens heeft gericht op periode 2. Dat periode 2 afliep voordat onderzoeksrapport 1 afkwam is in dit verband niet maatgevend. Nu onderzoeksrapport 1 en de daaropvolgend opgelegde boete zagen op periode 1 stond het ACM vrij om een nader onderzoek te starten ter zake van periode 2, onderzoeksrapport 2 uit te brengen en nieuwe besluiten te nemen en bestuurlijke boetes op te leggen ter zake van periode 2 (vgl. CBb 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9159). De door eiseressen aangehaalde arresten van de Hoge Raad staan daar niet aan in de weg.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat [Onderneming A], [Onderneming B] en in zoverre ook de Holding met de in dit geval opgelegde boetes voor de tweede maal voor hetzelfde feit zouden worden beboet. In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van samenhang in tijd en, gelet op het aantal opvolgende belcampagnes dat in aanmerking is genomen, evenmin van één (doorlopend) wilsbesluit. Van strijd met het ne bis in idem-beginsel of het rechtszekerheidsbeginsel, zoals door eiseressen is betoogd, is dan ook geen sprake. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat eiseressen thans niet als recidivisten zijn beboet (vgl. CBb 9 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY8016) en dat de cumulatie van de afzonderlijke boetes ter zake van periode 1 en periode 2 per overtreding telkens binnen het in artikel 15.4, vierde lid, van de Tw vervatte wettelijke boetemaximum van € 450.000 blijft (vgl. CBb 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9159).

Eiseressen betogen dat ACM een te enge opvatting hanteert ten aanzien van het begrip ‘gevraagde communicatie’ in het vijfde lid van artikel 11.7 van de Tw. Volgens ACM hoeven slechts bestanden die volledig bestaan uit contactgegevens van consumenten die uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben gevraagd om communicatie niet te worden ontdubbeld met het BMNR hetgeen volgens ACM betekent dat de consument zelf en op eigen initiatief voor iedere afzonderlijke communicatie moet verzoeken om gebeld te worden. Gelet op de wetsgeschiedenis is die opvatting te eng, want voor telemarketingwetgeving geldt geen ‘opt in’-regime, maar een ‘opt out’-regime, dat inhoudt dat zonder toestemming communicatie mag worden verzonden tot een ontvanger aangeeft daarop geen prijs meer te stellen. Zelfs als sprake zou zijn van een ‘opt in’-regime, zoals bij het verzenden van ongevraagde communicatie per e-mail, dan zou – zo stellen eiseressen in hun bezwaarschrift waarnaar zij in beroep verwijzen – de toestemming in de zin van artikel 1, aanhef en onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) stilzwijgend kunnen plaatshebben. Dit zou slechts anders zijn als het gaat om de verstrekking van bijzondere persoonsgegevens, waarvan echter volgens hen geen sprake is. In het Standpunt Telemarketing 2011 hanteert ACM volgens eiseressen een van het bestreden besluit afwijkend – minder streng – criterium, namelijk dat de abonnee daadwerkelijk en met zoveel woorden verzoekt om communicatie.

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 11.7, vijfde en negende lid, van de Tw volgt dat het na de inschrijving van een telefoonnummer van een abonnee in het BMNR niet langer is toegestaan deze te benaderen met ongevraagde commerciële, ideële of charitatieve communicatie door middel van telemarketing. Door inschrijving in het BMNR maakt een abonnee zijn ‘opt out’ kenbaar. Bij telemarketing is het slechts toegestaan de in het BMNR ingeschreven abonnee te benaderen indien onmiskenbaar geen sprake is van ongevraagde communicatie. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen sprake, nu de abonnees op initiatief van eiseressen zijn gebeld zonder dat is gebleken dat daarvoor voorafgaand toestemming is verleend.

Voor zover eiseressen hebben willen betogen dat sommige abonnees wél toestemming hebben verleend, namelijk door mee te doen aan spelletjes of acties op internet, volgt de rechtbank dat niet. Toestemming is blijkens artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw gedefinieerd in artikel 1, aanhef en onder i, en artikel 8, aanhef en onder a, van de Wbp als ‘elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt’. Blijkens het onderzoeksrapport 2 zou de eventuele toestemming door de abonnees die aan spelletjes hebben meegedaan zien op de verwerking van de contactgegevens voor telemarketingdoeleinden, maar dat is in zodanig algemene bewoordingen gesteld, dat een dergelijke ‘toestemming’ niet kan afdoen aan de inschrijving in het BMNR waarmee de abonnee nu juist in zijn algemeenheid te kennen heeft gegeven geen ongevraagde communicatie te ontvangen. Die wens moet worden gerespecteerd totdat de abonnee zijn contactgegevens heeft laten uitschrijven. De bepalingen uit artikel 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, van de Tw zijn dus van toepassing ook als zou moeten worden aangenomen dat een abonnee toestemming heeft gegeven in de hiervoor genoemde zin. Verder is de rechtbank van oordeel dat het niet mogen benaderen van deze abonnees niet komt door ‘het aanscherpen van de regels’ door ACM, maar door invoering van het BMNR.

Het betoog van eiseressen dat ACM ten onrechte uitgaat van een onwetende in plaats van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, volgt de rechtbank niet. Niet valt in te zien hoe dit betoog af kan doen aan het voorgaande. Evenmin slaagt het betoog van eiseressen dat sprake is van strijd met Richtlijn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie. In artikel 13, derde lid, van deze richtlijn is bepaald, voor zover thans van belang, dat de lidstaten passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat ongevraagde communicatie met het oog op telemarketing niet is toegestaan ten aanzien van abonnees of gebruikers die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen. Gelet op het bepaalde in artikel 13 van Richtlijn 2002/58/EG en de verwijzing daarnaar in de wetsgeschiedenis van artikel 11.7 van de Tw (Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 160), valt dan ook niet in te zien dat het instellen en handhaven van het BMNR niet als een juiste implementatie kan worden aangemerkt.

Eiseressen betogen dat ACM er ten onrechte vanuit gaat dat campagne 58 een commercieel doel diende. Volgens eiseressen was hier sprake van marktonderzoek. [Onderneming A] poogde namelijk met het telefoongesprek het effect en de effectiviteit van haar postreclame te meten door te vragen of de consument de brief had ontvangen en wat de consument met de ontvangen brief had gedaan. Daarbij werd niet ingegaan op de inhoud van de brief of opnieuw een aanbod gedaan tot het kopen van een lot.

Nog daargelaten dat belbestand 58 slechts zag op 366 abonnees die door of namens [Onderneming A] zijn benaderd, terwijl in totaal 138.593 abonnees zijn benaderd zonder dat de belbestanden zijn ontdubbeld, is de rechtbank van oordeel dat het betoog niet kan slagen. Gelet op de tekst van het belscript is er een onmiskenbare samenhang tussen de commerciële brieven van 8 juni 2010 en de telefonische navraag omtrent het daarin vervatte aanbod, zodat die telefonische navraag valt onder ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden.

Eiseressen betogen dat sprake is van ondeugdelijk onderzoek, omdat ACM heeft nagelaten te onderzoeken of degenen die in het BMNR stonden ingeschreven natuurlijke personen waren en abonnee waren in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw. Eiseressen wijzen in dit verband op de uitspraak van de rechtbank van 21 maart 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5151). Voorts voeren eiseressen in dit verband aan dat ACM ten onrechte heeft nagelaten om te onderzoeken of daadwerkelijk communicatie is overgebracht aan een abonnee die in het BMNR staat ingeschreven. Zij wijzen in dit verband op een tussenuitspraak van de rechtbank van 30 augustus 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:9079).

Uit de rechtspraak volgt dat de in artikel 6, tweede lid, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde onschuldpresumptie met zich brengt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust om de overtreding aan te tonen en dat de betrokken (rechts)persoon dient te profiteren van niet te verwaarlozen twijfel ter zake van bewijslevering (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic); GvEA 12 september 2007, zaak T-36/05 (Coats Holdings); HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).

De rechtbank stelt verder voorop dat haar uitspraak van 21 maart 2013 zag op de vraag of sprake was van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw, kortgezegd het spamverbod, waarvoor een andere regime geldt. In de door eiseressen aangehaalde tussenuitspraak van 30 augustus 2012 stelde de rechtbank vast dat niet zeker was dat daadwerkelijk was gebeld. Voor de onderhavige overtreding is echter maatgevend of in het BMNR geregistreerde abonneenummers zijn gebeld door de door eiseressen ingeschakelde callcenters. Uit de logbestanden die eiseressen aan ACM hebben verstrekt, volgt dat dit is gebeurd. Voor zover eiseressen ter zitting hebben willen betogen dat die logbestanden niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, omdat die onder druk zouden zijn afgegeven, merkt de rechtbank op dat het hier gaat om zogenoemd wilsonafhankelijk materiaal waarop het zwijgrecht geen betrekking heeft (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640). Of daadwerkelijk de abonneehouder telkens heeft opgenomen of niet is geen constitutieve voorwaarde om artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw te kunnen overtreden.

Hoewel inschrijving in het BMNR uitsluitend openstaat voor natuurlijke personen heeft ACM niet weersproken dat het voor rechtspersonen feitelijk mogelijk is zich in te schrijven in het BMNR en dat het BMNR mogelijk is ‘vervuild’ door dergelijke inschrijvingen. Indien en voor zover de door eiseressen ingeschakelde callcenters hebben gebeld met niet-ontdubbelde nummers die toebehoren aan abonnees die geen natuurlijke personen zijn, is gelet op artikel 11.8 van de Tw geen sprake van overtreding van artikel 11.7, negende of tiende lid, van de Tw. Gelet op de omstandigheid dat het BMNR uitsluitend is bedoeld voor natuurlijke personen en gelet op het aantal belbestanden en de omvang daarvan is de rechtbank echter van oordeel dat het buiten redelijke twijfel is dat in ieder geval ook is gebeld met niet-ontdubbelde nummers van natuurlijke personen. Nu het onwaarschijnlijk is dat in het geheel geen natuurlijke personen zijn gebeld, en eiseressen niet aannemelijk hebben gemaakt dat de gebruikte belbestanden, waarover zij zelf beschikken, in zodanig grote mate zijn ‘vervuild’ dat van (een substantiële) overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw geen sprake meer kan zijn, verwerpt de rechtbank het betoog van eiseressen.

Eiseressen betogen dat artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw niet is overtreden. De ingeschakelde interne en externe callcenters wezen de gebelde mensen op het recht op verzet en de mogelijkheid om ingeschreven te worden in BMNR door middel van een ‘Interactive Voice Response’ (IVR)-bandje. Blijkens de toelichting op het Besluit bel-me-niet-register van 26 februari 2009 (Stb. 2009, 129, blz. 8) kan met een IVR-bandje worden voldaan aan de wettelijke informatieplicht. Eiseressen, de callcenters en vrijwel alle andere partijen die gebruik maken van telemarketing hanteren de door de beheerder van het BMNR ter beschikking gestelde tekst. Eiseressen voeren in dit verband verder aan de ACM in het primaire boetebesluit ten aanzien van de uit artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw voortvloeiende eisen tegenstrijdige standpunten inneemt.

De rechtbank volgt dit betoog niet en verwijst daarbij naar haar uitspraak van 6 december 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY5391), waarin zij onder meer het volgende heeft overwogen:

In het bestreden besluit heeft ACM zich terecht (mede) op deze overwegingen gebaseerd. Hetgeen eiseressen op dit punt verder hebben aangevoerd kan hier niet aan afdoen.