Rechtbank Rotterdam, 15-12-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9881, AWB 16_5414

1.2.

In het kader van dit onderzoek zijn twee (mede)bestuurders van [bedrijf 1] uitgenodigd voor een gesprek met DNB. Daarbij is te kennen gegeven dat de cautie zal worden gegeven, aangezien de toezichthouder niet kan uitsluiten dat DNB in het kader van een mogelijk punitief vervolgtraject gebruik zal maken van verklaringen die worden afgelegd tijdens de gesprekken. Met een beroep op het zwijgrecht hebben beide bestuurders op 16 april 2014 laten weten af te zien van een gesprek met DNB. Bij brief van 28 april 2014 heeft DNB [eiseres 2] gevorderd om uiterlijk op 16 mei 2014 inlichtingen te verstrekken. Nadat op 16 mei 2014 namens [eiseres 2] was bericht dat zij zich beroept op het zwijgrecht, heeft DNB bij brief van 16 juni 2014, onder aanvulling van de verzochte inlichtingen, [eiseres 2] gerappelleerd om alsnog uiterlijk op 23 juni 2014 aan de vordering te voldoen. In reactie hierop heeft [eiseres 2] op 23 juni 2014 haar beroep op het zwijgrecht herhaald, waarna DNB heeft geconcludeerd dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb door [eiseres 2] wordt overtreden.

1.3

DNB heeft bij afzonderlijke besluiten van 20 augustus 2014 aan [eiseres 1] en [eiseres 2] lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van 5:20, eerste lid, van de Awb. DNB heeft daarbij de volgende informatie gevorderd:

a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij de vestiging van [eiseres 2] of één van de volgende nevenvestigingen van [eiseres 1]:

- [bedrijf 2]

- [bedrijf 3]

- [bedrijf 4]

[bedrijf 5]

Uit dit overzicht dient tenminste te blijken bij welke nevenvestiging van [eiseres 1] deze personen hebben gewerkt, de datum en tijdstippen waarop deze personen hebben gewerkt bij de vestiging van [eiseres 2] of de nevenvestiging van [eiseres 1], hun functie (bijvoorbeeld ondergeschikte of leidinggevende van [eiseres 2] of [eiseres 1]) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer.

b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a. bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode bij [eiseres 2] of de vestigingen van [eiseres 1].

c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor [eiseres 2] of [eiseres 1] zijn geweest in de onder a. genoemde nevenvestigingen gedurende de onder a. genoemde periode.

Nadat DNB de bezwaren tegen deze besluiten ongegrond heeft verklaard, hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] beroep ingesteld tegen deze besluiten. Bij uitspraken van 5 januari 2016 heeft de rechtbank de beroepen van [eiseres 1] en [eiseres 2] ongegrond verklaard (ECLI:NL:RBROT:2016:117 en ECLI:NL:RBROT:2016:112).

1.4

[eiseres 1] en [eiseres 2] hebben nadat de lasten onder dwangsom waren opgelegd loonstaten en jaaropgaven over 2013 ingeleverd.

2. Aan de boetes zoals gehandhaafd in het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] artikel 5:20, eerste lid, van de Awb hebben overtreden door niet volledig te voldoen aan de informatie die was gevorderd in de lasten onder dwangsom en de informatievorderingen van 28 april 2014 en 16 juni 2014.

3. Ook in deze zaak stelt de rechtbank voorop dat [eiseres 1] en [eiseres 2] op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 1:74, eerste en tweede lid, van de Wft verplicht waren om DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken (vergelijk de reeds aangehaalde uitspraken van 5 januari 2016). DNB wilde door middel van de gevorderde informatie vaststellen welke werknemers betrokken zouden kunnen zijn geweest bij welke betalingen en/of wie mogelijkerwijs nog zouden moeten worden gehoord. Gelet daarop heeft DNB informatie gevorderd die van belang was in het kader van het onderzoek naar een overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft. Niet aannemelijk is geworden dat DNB reeds over deze informatie beschikte of kon beschikken. Dat DNB mogelijk andere informatie had waaruit kon volgen dat [eiseres 1] en/of [eiseres 2] artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft hadden overtreden, doet er daarom niet aan af dat DNB ook de gevraagde informatie over – kort samengevat – de dienstroosters redelijkerwijs kon vorderen. Omdat [eiseres 1] en [eiseres 2] pas na de opgelegde lasten onder dwangsom een deel van de gevraagde informatie hebben verstrekt en niet de volledige gevorderde inlichtingen hebben verstrekt, is DNB terecht tot de conclusie gekomen dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb door [eiseres 1] en [eiseres 2] is overtreden.

4. Het voorgaande betekent dat DNB bevoegd is op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, om aan [eiseres 1] en [eiseres 2] een bestuurlijke boete op leggen.

5. [eiseres 1] en [eiseres 2] voeren aan dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), en meer in het bijzonder het nemo tenetur beginsel (het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren, kort gezegd: het zwijgrecht) dat in dit artikel besloten ligt, in de weg staan aan het opleggen van een bestuurlijke boete. [eiseres 1] en [eiseres 2] menen dat het duidelijk was dat de toezichthouder bezig was met een verhoor met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete.

5.1.

DNB stelt zich op het standpunt dat [eiseres 1] en [eiseres 2] niet konden menen dat sprake was van een verhoor met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie wegens overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft.

5.2

De rechtbank wijst op het volgende. Zoals reeds is overwogen in de uitspraken van 5 januari 2016 staat artikel 6 van het EVRM niet in de weg aan het gebruik van onder dwang verkregen materiaal indien dit wilsonafhankelijk materiaal betreft. Onder verwijzing naar de uitspraken van 5 januari 2016 is de rechtbank van oordeel dat zich onder de gevraagde informatie geen wilsafhankelijk materiaal bevindt. De rechtbank verwijst hiervoor naar overweging 5.4 van de uitspraken van 5 januari 2016, waarbij zij zich aansluit. In wat [eiseres 1] en [eiseres 2] in deze procedure hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor een andere conclusie.

5.3

De stelling dat er sprake was van een criminal charge jegens [eiseres 1] en [eiseres 2] ten tijde van de informatievorderingen en de besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom behoeft gelet op 5.2. geen verdere bespreking. Ook het betoog van [eiseres 1] en [eiseres 2] ter zitting dat reeds op 26 november 2013 door het onaangekondigde karakter van het toezichtsbezoek sprake was van een criminal charge en dat de cautie ook strekte tot de niet-naleving van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, is daarom verder niet van belang voor de beoordeling van de zaak. Immers, reeds gelet op het wilsonafhankelijke karakter van de gevorderde stukken is artikel 6 van het EVRM niet geschonden door het opleggen van een bestuurlijke

5.4

Het betoog faalt.

6. Het betoog van [eiseres 1] en [eiseres 2] dat van beboeting moet worden afgezien, omdat jegens hen artikel 13 van het EVRM is geschonden, slaagt evenmin. In de procedure over de opgelegde lasten onder dwangsom en in de onderhavige procedure wordt de rechtmatigheid van de last dan wel van de opgelegde boetes volledig getoetst. Deze procedures zijn dus effectieve rechtsmiddelen als bedoeld in artikel 13 van het EVRM, waarin [eiseres 1] en [eiseres 2] zich kunnen verweren tegen de verplichting om de gevraagde informatie te verschaffen. Er is geen sprake van een schending van deze bepaling, zodat er ook geen aanleiding is om te oordelen dat om die reden moet worden afgezien van het opleggen van een boete.

7. Ook verder ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat DNB niet in redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van de bestuurlijke boetes. DNB heeft van belang mogen achten dat door de weigering van [eiseres 1] en [eiseres 2] om de gevraagde informatie te overleggen, het onderzoek naar de overtreding van artikel 2:3a van de Wft ernstig is belemmerd.

7.1

Dat DNB aan [eiseres 1] en [eiseres 2] reeds lasten onder dwangsom heeft opgelegd, betekent niet dat DNB niet langer bevoegd was om aan beide een bestuurlijke boete op te leggen. De last onder dwangsom dient immers een ander doel dan de boete. De opgelegde lasten waren erop gericht dat [eiseres 1] en [eiseres 2] alsnog de gevraagde informatie overlegden, terwijl de opgelegde bestuurlijke boetes beogen de overtreding van artikel 5:20, eerste lid van de Awb te bestraffen. Er is evenmin een rechtsregel die DNB verplicht om beboeting op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb achterwege te laten totdat de lasten onder dwangsom in rechte vaststaan.

7.2

7.3

Tot slot volgt de rechtbank evenmin het betoog van [eiseres 1] en [eiseres 2] dat er een rechtvaardigingsgrond voor de overtreding bestond, dan wel hun geen verwijt van de overtreding valt te maken omdat zij mochten menen dat zij niet gehouden zouden zijn de gevraagde informatie te overleggen. Het kon [eiseres 1] en [eiseres 2] duidelijk zijn dat de door DNB gevorderde informatie van groot belang was voor het onderzoek naar de vermoedelijke overtreding van artikel 2:3a van de Wft. Onder meer uit de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144 ) en 24 april 2015) hadden [eiseres 1] en [eiseres 2] kunnen afleiden dat zij gehouden waren de gevraagde informatie te overleggen.

8.1

Gelet op artikel 10 van het Boetebesluit financiële sector (Bbbfs) valt overtreding van artikel 5:20 van de Awb in boetecategorie 2. Voor een boete van deze categorie geldt op grond van artikel 1:81 van de Wft het basisbedrag van € 500.000,--

8.2

De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de opgelegde boetes niet in overeenstemming zijn met de aard, de ernstig en de duur van de overtreding.

8.3

DNB heeft ten aanzien van [eiseres 1] overwogen dat zij ondanks een daartoe strekkend verzoek geen draagkrachtformulier van [eiseres 1] heeft ontvangen. Ook in beroep heeft [eiseres 1] geen nadere gegevens over haar draagkracht toegezonden. Het is aan [eiseres 1] om aan te tonen dat er sprake is van verminderde draagkracht (vergelijk de uitspraak van het CBb van 17 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:256). Gelet daarop heeft DNB terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete voor [eiseres 1] verder te matigen.

8.4

8.5

De beroepsgrond slaagt niet.

9. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in rechte stand houdt en het beroep ongegrond is.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.