Rechtbank 's-Gravenhage, 25-01-2011, BR2076, AWB 08/6449 OB en AWB 08/6450 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummers: AWB 08/6449 OB en AWB 08/6450 OB

Uitspraakdatum: 25 januari 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in de gedingen tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1.4. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend op 2 juni 2010. Verweerder heeft op 9 juni 2010 nadere stukken ingediend en heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingezonden. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2010. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D].

1.5. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en meegedeeld dat in beginsel over zes weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. Bij brief van 29 juni 2010 heeft de recht-bank aan partijen meegedeeld dat het onderzoek wordt heropend met het oog op het door eiseres gedane bewijsaanbod en het beroep van eiseres op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, van 18 december 2008 nr. C-349/07, LJN BG9363, Douanerechtspraak 2009/27 in de zaak Sopropé (hierna: het Sopropé-arrest). Eiseres is in de gelegenheid gesteld schriftelijke verklaringen te overleggen van de door haar ter zitting aangeboden getuigen. Verweerder is in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over het beroep van eiseres op het Sopropé-arrest.

1.6. Bij brief van 16 augustus 2010 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat op 2 november 2010 een nadere zitting zal worden gehouden en dat eiseres daarvoor getuigen kan uitnodigen dan wel alsnog schriftelijke verklaringen kan inbrengen.

1.7. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2010. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C], [D] en [E]. Eiseres heeft voor deze zitting negen getuigen opgeroepen van wie uiteindelijk alleen [F] is verschenen. Deze getuige is ter zitting onder ede gehoord.

1.8. Voorafgaand aan de nadere zitting hebben beide partijen nadere stukken ingediend welke steeds in afschrift zijn verstrekt aan de wederpartij.

1.9. Eiseres exploiteert in de jaren 2001 tot en met 2004 een auto-, garage- en autoscha-deherstelbedrijf. Voor deze activiteiten is zij ondernemer in de zin van de omzetbelasting. Directeur en enig aandeelhouder van eiseres is [G] (hierna: [G]).

1.10. In de jaren 2004-2006 is door verweerder in samenwerking met buitenlandse belastingdiensten en de Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst - Economische controledienst (FIOD-ECD) (hierna: FIOD-ECD) onderzoek gedaan naar een carrouselfraude met auto's. Het onderzoek is begonnen op of omstreeks 18 november 2004 met de aankondiging van een deelonderzoek (hierna: het boekenonderzoek) naar intracommunautaire leveringen en verwervingen door eiseres. Het boekenonderzoek is op 8 december 2004 gestart. Bij brief van 28 april 2005 is meegedeeld dat het onderzoek wordt uitgebreid naar alle in- en verkopen van auto's (en eventueel alle andere transacties) in de periode van 1 januari 2001 tot en met 28 april 2005. Als uitvloeisel van het boekenonder-zoek heeft verweerder onderzoeken ingesteld bij derden, waaronder B.V. [H], ([I], en [J] Holdings BV (hierna: [J]), en is door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek tegen (onder andere) eiseres geopend. Tot de gedingstukken behoren afschriften van het controlerapport dat met dagtekening 8 september 2006 van het boekenonderzoek is opgemaakt (hierna: het controlerapport) en van de strafrechtelijke processen-verbaal betreffende eiseres, [H], [I] en [J]. Het controlerapport is op 8 september 2006 aan eiseres verzonden en haar is de gelegenheid geboden daar binnen twee weken op te reageren.

1.11. De naheffingsaanslag van € 650.000 (hierna ook: de eerste naheffingsaanslag) is gedagtekend 28 april 2005. De aanslag is op diezelfde dag uitgereikt tijdens een bij eiseres gehouden huiszoeking in het kader van het strafrechtelijke onderzoek en is op de voet van artikel 10, eerste lid, onderdeel b, en artikel 15 van de Invorderingswet 1990 terstond en tot het volle bedrag invorderbaar verklaard. De naheffingsaanslag van € 740.640 (hierna ook: de tweede naheffingsaanslag) is gedagtekend 26 september 2006.

1.12. Het controlerapport vermeldt onder meer de volgende, door eiseres niet betwiste bevindingen.

1.12.2. Van de op de facturen van [H] vermelde auto's zijn er (ten minste) eenentwintig oorspronkelijk afkomstig van [L] GmbH te Oostenrijk (hierna: [L]). [L] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt, aanvankelijk op naam van [K]. Omdat bij controle door [L] bleek dat het op de facturen vermelde zogeheten UID nummer niet was toegekend aan [K] maar aan [H] zijn de facturen nadien opnieuw opgemaakt op naam van [H]. Voor achttien van de eenentwintig auto's heeft eiseres de door [L] opgemaakte factuur rechtstreeks betaald aan [L] en heeft zij daarnaast bedragen overgemaakt naar bankrekening [rekening] bij de [Bank] (hierna: rekening [rekening]) met als omschrijving "[H] BV". [K] is als enige gemachtigd voor deze rekening. Voor twee auto's heeft eiseres de door [H] aan haar gerichte factuur betaald op rekening [rekening].

1.12.3. Van de op de facturen van [H] vermelde auto's zijn er (ten mins[M]negen oorspronkelijk afkomstig van [M] (hierna: [M]). [M] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt op naam van [H], van [I] en van [J]. Voor acht van de negen auto's heeft eiseres de op de facturen van [H], [I] en [J] vermelde koopprijs (incl BTW) overgemaakt naar rekening [rekening] met als omschrijving "[H] BV". In één geval is de door [M] opgemaakte factuur rechtstreeks door eiseres betaald aan [M].

1.12.4. Vrijwel alle stortingen op rekening [rekening] in de periode september 2001 tot en met februari 2003 zijn afkomstig van eiseres.

1.12.5. In de administratie van eiseres zijn geen koopcontracten met, of opdrachtbeves-tigingen van, [H] aangetroffen.

1.12.7. Van de op de facturen van [J] vermelde auto's zijn er (ten minste) tien oorspronkelijk afkomstig van [L]. [L] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt, aanvankelijk op naam van [K] en daarna (nogmaals) op naam van [H] (zie onder 1.12.2). Eiseres heeft de door [L] opgemaakte facturen rechtstreeks betaald aan [L] en daarnaast bedragen overgemaakt naar bankrekening [rekening] bij de [Bank] (hierna: rekening [rekening]) met als omschrijving "Stichting Administratiekantoor [J]". [K] is als enige gemachtigd voor deze rekening.

1.12.10. Alle stortingen op rekening [rekening] in de gecontroleerde periode waren afkomstig van eiseres.

1.12.11. Van de op de facturen van [J] vermelde auto's zijn er (ten minste) zes oorspronkelijk verkocht door [L] aan Autobedrijf [Q] BV, die de auto's vervolgens heeft gefactureerd aan [R] te België (hierna: [R]). [R] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt op naam van [J]. Er heeft geen levering aan [R] plaatsgehad.

1.12.12. In de administratie van eiseres zijn geen koopcontracten met, of opdrachtbeves-tigingen van, [J] aangetroffen.

1.12.14. Van de op de facturen van [I] vermelde auto's zijn er (ten minste) zes oorspron-kelijk afkomstig van [M]. [M] heeft voor deze auto's facturen opgemaakt op naam van [H]. In één geval is de door [I] opgemaakte factuur door eiseres betaald op een bankrekening op naam van [I] Management. In de overige gevallen is niet bekend hoe de facturen zijn betaald. Voor verschillende van deze auto's is door [M] een fax verzonden naar eiseres op het faxnummer van eiseres. Ter zake van verschillende van deze transacties heeft [S] aan [M] per fax meegedeeld dat deze informatie moest zenden naar het faxnummer van eiseres.

1.12.15. [K] heeft verklaard dat hij in opdracht van [G] de door eiseres naar de rekening [rekening] overgemaakte bedragen overboekte naar de oorspronkelijke buitenlandse leverancier of in contanten opnam, dat hij in opdracht en op aanwijzing van [G] valse facturen van [H] en [J] opmaakte op naam van eiseres en aan eiseres verzond, en dat hij voor dit alles een vergoeding van € 300 à € 500 per auto ontving. [K] heeft voorts verklaard dat er geen daadwerkelijke transacties met [L] zijn geweest en dat de van [M] afkomstige auto's zijn gekocht door [G]. De contacten tussen [M] en eiseres verliepen aanvankelijk via [S], [K] en [T] (hierna: [T]). [M] ging ervan uit dat zij optraden namens eiseres en dat [H] eigendom was van [G]. In een aantal gevallen zijn van [L] of [M] afkomstige auto's rechtstreeks afgeleverd bij eiseres.

1.12.16. De koopprijs van de auto's die is vermeld op de door [H], [J] en [I] aan eiseres gerichte facturen is telkens lager dan de koopprijs die is vermeld op de facturen die ter zake van die auto's op naam van [H], [J] en [I] zijn opgemaakt door de buitenlandse leveranciers. Eiseres heeft de omzetbelasting die is vermeld op door de [H], [J] en [I] opgemaakte en aan eiseres gerichte facturen als voorbelasting in aftrek gebracht.

1.12.18. Eiseres heeft drie facturen opgemaakt met dagtekening 8 augustus 2002 op naam van [W] te België voor een totaalbedrag van € 120.156 (exclusief omzetbelasting). De drie facturen hebben betrekking op drie auto's waarvoor [H] fac-turen heeft opgemaakt op naam van eiseres. Eiseres heeft de op de (door haar opgemaakte) facturen vermelde bedragen als kasontvangsten verantwoord in de administratie en tegen het nultarief aangegeven in de opgave intracommunautaire leveringen. In de administratie van eiseres zijn voor de auto's geen vervoersbescheiden, aan- of verkoopbescheiden, order-bevestigingen of andere bescheiden aangetroffen.

1.12.19. Eiseres heeft met dagtekening 8 en 26 november 2002 twee facturen opgemaakt op naam van [Y] te België voor een totaalbedrag van € 52.000 (exclusief omzetbelasting). Eiseres heeft de op de facturen vermelde bedragen als kasontvangsten verantwoord in de administratie en tegen het nultarief aangegeven in de opgave intracommunautaire leveringen. In de administratie van eiseres zijn voor de auto's geen vervoersbescheiden, aan- of verkoopbescheiden, orderbevestigingen of andere bescheiden aangetroffen. [Y] heeft tegenover de Belgische fiscus verklaard dat hij nooit auto's heeft gekocht bij eiseres.

1.12.20. Eiseres heeft met dagtekening 15 april 2003 twee facturen opgemaakt op naam van [AA] te Italië voor een totaalbedrag van € 82.500 (exclusief omzetbelasting). Eiseres heeft de op de facturen vermelde bedragen als kasontvangsten verantwoord in de administratie en tegen het nultarief aangegeven in de opgave intracom-munautaire leveringen. Tevens is een bedrag van € 12.000 per bank ontvangen, dat volgens de omschrijving betrekking had op één van de auto's. In de administratie van eiseres zijn voor de auto's geen vervoersbescheiden, aan- of verkoopbescheiden, orderbevestigingen of andere bescheiden aangetroffen.

1.13. Op grond van het controlerapport en hetgeen overigens uit het boekenonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek naar voren is gekomen, heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres deelnam aan een carrouselfraude, dat alle onder 1.12 genoemde facturen van [H], [J] en [I] valselijk zijn opgemaakt, dat de daarop vermelde auto's niet door [H], [J] en [I] aan eiseres zijn geleverd, en voorts dat niet is aangetoond dat de auto's die zijn vermeld op de onder 1.12 genoemde facturen van eiseres aan buitenlandse afnemers daadwerkelijk naar het buitenland zijn vervoerd. Verweerder heeft daarom de volgende correcties berekend:

tabel 1

1.17. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en (primair) tot vernietiging van de naheffingsaanslagen dan wel (subsidiair) tot terugwijzing van de zaken naar verweerder. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

2.2. Verweerder heeft in zijn verweerschriften, mede onder verwijzing naar het controlerapport, uitvoerig en gemotiveerd betwist dat [H], [J] en [I] de auto's die zijn vermeld op de door hen aan eiseres uitgereikte facturen daadwerkelijk aan eiseres hebben geleverd.

2.3. Onder de levering van een goed in de zin van de omzetbelasting, en dus ook in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, dient te worden verstaan de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over dat goed te beschikken. In de betwisting door verweerder ligt de stelling besloten dat [H], [J] en [I] nooit eigenaar zijn geweest van de auto's die zijn vermeld op de door hen aan eiseres uitgereikte facturen en dat [S], [T] en [K] in hun contacten met de buitenlandse leveran-ciers of met transporteurs steeds zijn opgetreden namens eiseres.

2.4. Het ligt op de weg van eiseres aannemelijk te maken dat zij de nageheven omzetbelasting terecht heeft afgetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de macht om als eigenaar te beschikken over de auto's die zijn vermeld op de door [H], [J] en [I] aan eiseres uitgereikte facturen door [H], [J] en [I] is overgedragen aan, of van hen is overgegaan naar, eiseres. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

2.5. Het betoog van eiseres dat verweerder zich bij het aanbrengen van de correctie uitsluitend of althans te veel heeft gericht op enkele transacties in 2003, toen volgens eiseres [K] zijn verplichtingen niet langer nakwam, miskent in de eerste plaats dat de bewijslast inzake de vooraftrek op eiseres rust en bovendien dat aan de correctie ook andere bevindingen ten grondslag liggen, zoals blijkt uit het controlerapport. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd, rechtvaardigt diens twijfel aan de juistheid van de gepresenteerde transacties tussen [H], [J] en [I] enerzijds en eiseres anderzijds, ook die in 2001 en 2002. Het ligt dan op de weg van eiseres om het recht op vooraftrek aannemelijk te maken. Het vorenstaande geldt ook voor de stelling van eiseres dat verweerder niet alle 132 facturen heeft overgelegd. Indien eiseres van mening is dat deze kunnen bijdragen aan het door haar te leveren bewijs had zij de ontbrekende facturen, die afkomstig zijn uit haar eigen administratie, in het geding kunnen brengen.

2.6. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stellingen gewezen op de verklaringen die zijn afgelegd door [M], [DD] en [BB] (producties 9, 10 en 11 bij de beroep-schriften). Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat [S] en [K] auto's hebben uitgezocht en besteld bij de desbetreffende buitenlandse leveranciers en dat zij waren betrokken bij het transport van de betreffende auto's. De verklaringen werpen echter geen licht op de vraag in welke hoedanigheid zij daarbij optraden en (dus) ook niet op de vraag of [H], [I] en [J] op enigerlei wijze op enig moment eigenaar zijn geweest van de betreffende auto's. Het vorenstaande geldt ook voor de stelling van eiseres dat [K], of in diens opdracht [BB], auto's afleverde bij eiseres en voor de omstandigheid dat [K] heeft gecorrespondeerd met buitenlandse leveranciers. De verklaring van [BB] ondersteunt overigens de stelling van verweerder dat de aan eiseres geleverde auto's rechtstreeks afkomstig waren van de buitenlandse leveranciers.

2.8. Aan de door eiseres als productie 12 bij de beroepschriften overgelegde bankaf-schriften komt onvoldoende betekenis toe, aangezien niet blijkt op welke auto's de op deze afschriften vermelde betalingen betrekking hebben en daaruit ook overigens niet kan worden afgeleid dat [H], [I] en [J] op enigerlei wijze op enig moment eigenaar zijn geweest van de betreffende auto's.

2.9. Eiseres maakt niet aannemelijk dat de stelling van verweerder dat [K] en [S] op aanwijzing van eiseres facturen opmaakten aan de hand van door eiseres verstrekte gegevens en deze vervolgens uitreikten aan eiseres, onjuist is. Eiseres heeft deze stelling wel betwist, maar niet weerlegd, zoals zij - gelet op de op haar rustende bewijslast - had moeten doen. Hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd acht de rechtbank, mede in het licht van hetgeen hiervóór is overwogen, daartoe onvoldoende. De rechtbank ziet ervan af [K] op te roepen als getuige om hem te horen over de door hem eerder afgelegde, en door eiseres als onjuist aangeduide, verklaringen. Ook indien die voor eiseres belastende verklaringen buiten beschouwing worden gelaten is eiseres niet geslaagd in het van haar verlangde bewijs. De verklaring die [S] op 9 oktober 2006 heeft afgelegd met betrekking tot de verkopen door [I] is strijdig met zijn eerdere verklaring van 15 mei 2006 en om die reden voor de rechtbank ongeloofwaardig. De verklaring ter zitting van getuige Berghout in dit kader biedt geen steun aan het standpunt van eiseres nu uit die verklaring slechts blijkt dat de getuige [K] kent en dat hij deze wel eens heeft gezien bij eiseres en dat hij [S] niet kent.

2.10. Op grond van het overwogene onder 2.1 tot en met 2.9 is de rechtbank van oordeel dat de door [H], [I] en [J] in rekening gebrachte omzetbelasting ten onrechte in aftrek is gebracht, omdat deze geen betrekking heeft op leveringen door [H], [I] en [J] aan eiseres. Daarbij kan in het midden blijven of sprake is van carrouselfraude, van gekopieerde of gefaxte facturen of van onvolledige facturen, omdat het in de vorige volzin gegeven oordeel de correctie van de vooraftrek zelfstandig draagt.

2.11. De vervolgens te beantwoorden vraag is of verweerder de ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting kan naheffen van eiseres of dat hij dat op grond van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën had moeten doen bij [H], [I] en [J].

2.12. Het Besluit van de Staatssecretaris ziet slechts op gevallen waarin feitelijk een prestatie is verricht jegens degene aan wie de factuur is gericht, en aan die prestatie door de daarbij betrokken partijen voor de heffing van omzetbelasting een onjuist gevolg is verbon-den (vgl. HR 1 maart 2002, nr. 36 908, LJN AD9704). Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, doet een dergelijk geval zich hier niet voor, omdat [H], [I] en [J] geen prestaties jegens eiseres hebben verricht. Reeds hierom faalt het beroep van eiseres op het Besluit van de Staatssecretaris.

2.13. Voor zover de stelling van eiseres, dat niet vaststaat dat [H], [J] en [I] de op door hen aan eiseres uitgereikte facturen vermelde omzetbelasting niet op aangifte hebben voldaan, moet worden beoordeeld in het kader van haar beroep op het vertrouwens-, zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel, heeft eiseres die - door haar te bewijzen en door verweerder betwiste - stelling niet aannemelijk gemaakt. Daarbij is niet van belang of [H], [J] en [I] wel of geen aangifte hebben gedaan, maar slechts of zij de door hen verschuldigde omzetbelasting hebben betaald. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken. Verder heeft verweerder ter zitting onweersproken gesteld dat [H], [I] en [J] geen verhaal bieden. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank ziet geen reden het, voor het overige niet onderbouwde, beroep van eiseres op het vertrouwens-, zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel te honoreren.

2.15. Ten bewijze van het recht op toepassing van het nultarief heeft eiseres de stukken overgelegd die als bijlage 15 bij de beroepschriften zijn gevoegd en heeft zij getuigenbewijs aangeboden.

2.16. Verweerder heeft, onder verwijzing naar HvJ EG 27 september 2007 in de zaak C-409/04, (Teleos c.s.), LJN BB5910, BNB 2008/11, primair gesteld dat eiseres het door haar te leveren bewijs niet heeft geleverd, omdat de onder 4.9 bedoelde stukken niet ten tijde van het boekenonderzoek aanwezig waren in de administratie van eiseres. De rechtbank verwerpt dit standpunt, omdat deze eis geen steun vindt in de Wet en evenmin in het gemeenschapsrecht (vgl. HvJ EG 27 september 2007, nr. C-146/05 (Collée), LJN BB5911, BNB 2008/12).

2.19. Eiseres heeft in dit verband ook [V], [BB] en [GG] opgeroepen als getuigen. Zij hebben daaraan evenwel geen gehoor gegeven. Wel heeft eiseres ter zitting een schriftelijke verklaring van [V] overgelegd. Deze verklaring is strijdig met zijn eerdere getuigenverklaring van 12 november 2004 zoals die blijkt uit de kopie van het proces-verbaal van die getuigenverklaring dat tot de gedingstukken behoort en is om die reden voor de rechtbank ongeloofwaardig. Voorts kan deze in zeer algemene termen gestelde verklaring niet gelden als bewijs voor de stelling van eiseres dat de auto's in het kader van haar intracommunautaire leveringen zijn vervoerd naar een andere lidstaat in het bijzonder België. De rechtbank hecht aan die verklaring daarom geen betekenis.

2.22. Nu de hier voorliggende naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn gebaseerd op de Wet op de omzetbelasting 1968 welke wet de implementatie van Europese richtlijnen vormt, vallen deze besluiten naar het oordeel van de rechtbank binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Daaruit volgt dat ook bij dergelijke naheffingsaanslagen het beginsel van toepassing is dat degene die door die naheffingsaanslagen aanmerkelijk in zijn belang wordt geraakt, de gelegenheid krijgt voorafgaand aan de naheffingsaanslag zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de belastingdienst de aanslagen wil baseren. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslagen de belangen van eiseres aanmerkelijk raken.

2.23. In het Sopropé-arrest heeft het HvJ EG voorts overwogen dat bij het bepalen van de termijn die aan een belanghebbende wordt gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken, rekening moet worden gehouden met de belangen van de adressaat van een besluit, met de complexiteit van de toe te passen procedures en wetgeving, met het aantal personen dat door het besluit kan worden geraakt en de overige in aanmerking te nemen publieke of particu-liere belangen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat een lidstaat bijvoorbeeld teneinde verduistering te voorkomen, de termijnen kan beperken.

2.24. Voor wat betreft de naheffingsaanslag met aanslagnummer [nummer] geldt dat deze zonder aankondiging vooraf is uitgereikt aan eiseres en direct en ineens invorder-baar is gesteld. Aan eiseres is derhalve terzake van deze naheffingsaanslag in het geheel niet voorafgaand aan het opleggen van de aanslag de gelegenheid geboden haar standpunten kenbaar te maken over de elementen waarop de belastingdienst die aanslag heeft gebaseerd. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geschonden. Zoals uit het arrest van het HvJ EG van 10 juli 1980, 30/78 (Distillers Company), LJN BE4738, Jurispr. blz. 2229 en de arresten van de HR van 18 april 2008, nr 37 790, LJN AF7495 en 15 mei 2009, nr 08/00437 LJN BI3751 kan worden afgeleid, hoeft een dergelijke schending van een procedureregel geen gevolgen te hebben voor de naheffingsaanslag indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

2.25. Nu aan eiseres in het geheel geen termijn is geboden om haar standpunten kenbaar te maken en de aanslag direct en ineens invorderbaar is gesteld als gevolg waarvan eiseres de aanslag moest betalen nog voordat zij de gelegenheid heeft gehad zich daarover uit te laten, is reeds om die reden sprake van benadeling van eiseres. Aan de schending van de procedureregel kan daarom niet worden voorbijgegaan.

2.26. Verweerder stelt zich in dit kader op het standpunt dat in dit geval de publieke belangen zwaarder dienen te wegen dan het belang van eiseres en dat het daarom gerechtvaardigd is dat aan eiseres geen termijn is geboden. Hij stelt dat het noodzakelijk was de aanslag zonder vooraankondiging direct en ineens invorderbaar te stellen omdat er een risico van collusie bestond. Verweerder stelt voorts dat eiseres in de bezwaarfase de gelegenheid heeft gekregen zich over de aanslag uit te laten en dat daarmee haar rechten voldoende zijn gewaarborgd. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat, nu sprake is van fraude, aan eiseres ingevolge het Kittel/Recolta-arrest geen beroep toekomt op het gemeenschapsrecht.

2.27. Hoewel een afweging van het particuliere belang van een belastingplichtige en het algemene belang van de staat onder omstandigheden in het nadeel van die belastingplichtige kan uitvallen, is daarvoor in het voorliggende geval geen aanleiding. In het bijzonder is in het voorliggende geval onvoldoende reden eiseres in het geheel geen termijn te bieden en de aanslag rauwelijks op te leggen. Verweerder heeft zijn stellingen ten aanzien van het risico van collusie niet nader geconcretiseerd en heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat dit risico, zo al aanwezig, zodanig was dat het belang van de staat diende te prevaleren boven dat van eiseres en dat dit de zeer vergaande inperking van de rechten van de verdediging rechtvaardigt. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat bij het uitreiken van de naheffingsaanslag de gehele administratie van eiseres in beslag is genomen zodat het niet goed denkbaar is dat eiseres daaruit nog stukken zou kunnen verduisteren.

2.28. Dat eiseres in de bezwaarfase alsnog haar standpunten kenbaar heeft kunnen maken, maakt niet dat zij niet in haar belangen is geschaad dan wel dat, zoals verweerder naar de rechtbank begrijpt te stellen, die schade daarmee is hersteld.

2.29. Het beroep van verweerder op Kittel/Recolta treft geen doel. Weliswaar is daarin geoordeeld dat indien sprake is van fraude of misbruik justitiabelen geen beroep kunnen doen op het gemeenschapsrecht, daaruit volgt echter niet dat algemene rechtsbeginselen van gemeenschapsrecht niet behoeven te worden geëerbiedigd.

2.30. Voor wat betreft de aanslag met volgnummer F.01.4501 constateert de rechtbank dat het controlerapport, waarin gedetailleerd is vermeld op welke feiten deze aanslag is gebaseerd, aan eiseres is toegestuurd op 8 september 2006 en dat aan eiseres een termijn van twee weken is geboden om hierop te reageren. De naheffingsaanslag is opgelegd met dagtekening 26 september 2006. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres met de termijn van twee weken voldoende gelegenheid geboden haar standpunt kenbaar te maken over die feiten. De termijn die beschikbaar was om te reageren was weliswaar kort, maar niet zodanig kort dat kan worden gesteld dat het uitoefenen van het recht van verdediging onmogelijk dan wel uiterst moeilijk is gemaakt.

2.31. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep tegen de naheffings-aanslag met nummer [nummer] gegrond te worden verklaard en het beroep tegen de naheffingsaanslag met nummer [nummer] ongegrond te worden verklaard.

2.34. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat verweerder een dergelijk verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale kostenvergoeding daarom af.

2.35. Met inachtneming van het vorenstaande vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten voor deze zaken tezamen zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 2 punten voor het bijwonen van de twee hoorzittingen met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen op de twee zittingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

III BESLISSING

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. I. Obbink-Reijngoud en mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.

Uitgesproken in het openbaar op25 januari 2011.