Rechtbank 's-Hertogenbosch, 06-10-2011, BV7368, AWB 11-1377

Zaaknummer: AWB 11/1377

Uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2011

inzake

tegen

<b>Procesverloop</b>

Bij besluit van 24 februari 2011, voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft verweerder een projectplan als bedoeld in artikel 5.4 van de Waterwet vastgesteld, inhoudende dat (een deel van) het gebied Diesdonk met een oppervlakte van 139 hectare ter hoogte van de samenkomst van de rivieren de Aa en de Astense Aa wordt aangewezen, ingericht en in gebruik genomen als waterbergingsgebied met een maximale peilstijging tot 20,5 meter boven NAP.

Eisers hebben op 29 april 2011 tegen dit besluit beroep ingesteld.

Het beroep is, gevoegd met het beroep met zaaknummer AWB 11/1397, behandeld op de zitting van 26 augustus 2011, waar eiser sub 1 is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde en eiseres sub 2 is verschenen bij gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigden. De rechtbank heeft, na sluiting van het onderzoek ter zitting, de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst.

<b>Overwegingen</b>

1. Aan de orde is of het bestreden besluit in recht stand kan houden.

2. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep overweegt de rechtbank als volgt.

4. Tot slot heeft de rechtbank in verband met de ontvankelijkheid onderkend dat in de Waterwet sprake is van verscheidene categorieën van projectplannen. De rechtbank is op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken dat in dit geval sprake is van een projectplan van bovenlokale betekenis of van een projectplan waarbij gedeputeerde staten een coördinerende rol hebben gehad. Gelet hierop is in dit geval geen sprake van een projectplan als bedoeld in artikel 5.5, eerste lid, van de Waterwet, waarvoor in artikel 5.7 van de Waterwet als vereiste is gesteld dat het projectplan de goedkeuring van gedeputeerde staten behoeft.

5. Ook overigens zijn voor de ontvankelijkheid van het beroep geen beletselen gebleken.

6. De rechtbank gaat bij de verdere beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.

7. In het Reconstructieplan De Peel uit 2005 zijn door gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant vijf locaties aangewezen voor waterberging, waaronder de locatie Diesdonk. In het Provinciaal Waterplan Noord-Brabant 2010-2015 is het beleid voor het tijdelijk bergen van water vertaald en geactualiseerd. Het projectplan heeft betrekking op de realisering van een waterberging van 139 hectare met een capaciteit van 1.000.000 m3 waar de Astense Aa uitmondt in de Aa. De waterberging moet bij groot wateraanbod door extreme neerslag benedenstroomse wateroverlast bij Helmond, Beek en Donk, het gebied tussen Boerdonk en Gemert en bij Veghel voorkomen of verminderen. Het projectplan voorziet in het plaatsen van een stuw waarmee het water kan worden opgestuwd tot een hoogte van 20,5 meter boven NAP en het aanleggen van twee met kwelschermen uitgeruste kades op een hoogte van 20,6 meter boven NAP ter begrenzing van het waterbergingsgebied en ter bescherming van een bedrijventerrein. Het plangebied van het projectplan is gelegen binnen de ecologische hoofdstructuur. Mede daarom is ten behoeve van het projectplan de procedure voor de totstandkoming van een milieueffectrapport (MER) gestart met de openbare bekendmaking van de Startnotitie Diesdonk in het Brabants Dagblad. De raden van de gemeenten Helmond, Asten en Deurne hebben op respectievelijk 21 april 2009, 6 juli 2009 en 7 juli 2009 de definitieve richtlijnen voor het opstellen van het MER vastgesteld. In het vervolgens opgestelde MER van 22 april 2010 zijn de gevolgen voor het milieu van de voorliggende keuzemogelijkheden ten aanzien van de waterberging onderzocht en vastgelegd. Verweerder heeft vervolgens op 9 augustus 2010 een ontwerp-projectplan vastgesteld dat van 10 september 2010 tot 22 oktober 2010 ter inzage is gelegd. Nadat verscheidene belanghebbenden, onder wie eisers, een zienswijze hebben ingediend, is het definitieve projectplan op 24 februari 2011 door verweerder vastgesteld en op 16 en 17 maart 2011 gepubliceerd in diverse huis-aan-huisbladen.

8. Het wettelijk kader luidde, op het in dit geval relevante tijdstip, als volgt:

9. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Waterwet, voor zover hier relevant, wordt onder een bergingsgebied verstaan: een krachtens de Wet ruimtelijke ordening voor waterstaatkundige doeleinden bestemd gebied, niet zijnde een oppervlaktewaterlichaam of onderdeel daarvan, dat dient ter verruiming van de bergingscapaciteit van een of meer watersystemen en ook als bergingsgebied op de legger is opgenomen. Onder een waterstaatswerk wordt verstaan: een oppervlaktewaterlichaam, bergingsgebied, waterkering of ondersteunend kunstwerk.

10. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Waterwet is de toepassing van deze wet gericht op voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste.

11. Ingevolge artikel 5.4, eerste lid, van de Waterwet, voor zover hier relevant, geschiedt de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk door of vanwege de beheerder overeenkomstig een daartoe door hem vast te stellen projectplan. Ingevolge het tweede lid van dit artikel bevat het plan ten minste een beschrijving van het betrokken werk en de wijze waarop dat zal worden uitgevoerd, alsmede een beschrijving van de te treffen voorzieningen, gericht op het ongedaan maken of beperken van de nadelige gevolgen van de uitvoering van het werk.

12. Ingevolge artikel 5.26 van de Waterwet zijn rechthebbenden ten aanzien van onroerende zaken, gelegen in of deel uitmakend van een oppervlaktewaterlichaam of bergingsgebied, gehouden wateroverlast en overstromingen ten gevolge van de afvoer of tijdelijke berging van oppervlaktewater te dulden.

13. Ingevolge artikel 7.14, eerste lid, van de Waterwet wordt aan degene die als gevolg van de rechtmatige uitoefening van een taak of bevoegdheid in het kader van het waterbeheer schade lijdt of zal lijden, op zijn verzoek door het betrokken bestuursorgaan een vergoeding toegekend, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

14. Ingevolge artikel 7.15 van de Waterwet wordt voor de toepassing van artikel 7.14 onder schade mede verstaan schade in verband met wateroverlast of overstromingen, voor zover deze het gevolg zijn van de verlegging van een waterkering of van andere maatregelen, gericht op het vergroten van de afvoer- of bergingscapaciteit van watersystemen.

15. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was de Crisis- en Herstelwet (Chw) in werking getreden.

17. Het bestreden besluit is een besluit is als bedoeld in artikel 5.4 van de Waterwet en betreft (mede) de aanleg en wijziging van waterstaatswerken, zodat de Chw van toepassing is.

18. Ingevolge artikel 1.6a van de Chw kunnen na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen beroepsgronden meer worden aangevoerd.

19. Ingevolge artikel 1.9 van de Chw vernietigt de administratieve rechter een besluit niet op de grond, dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

20. De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij het vaststellen van een projectplan als het onderhavige een ruime beleidsvrijheid heeft. Het is aan verweerder om alle verschillende bij een dergelijk besluit betrokken belangen te onderzoeken en tegen elkaar af te wegen. De rechtbank dient zich bij de beoordeling van een dergelijk besluit dan ook terughoudend op te stellen en te toetsen of het besluit niet strijdig is met wettelijke voorschriften, dan wel of de afweging van de betrokken belangen niet zodanig onevenwichtig is, dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen.

De ter zitting door eisers opgeworpen beroepsgrond dat zij mogelijk in hun bedrijfsuitoefening worden beperkt doordat verweerder, in zijn Keur, het telen van bepaalde, kostbare gewassen kan verbieden, is een grond die eerst na het verstrijken van de beroepstermijn is aangevoerd. De rechtbank zal deze grond onder verwijzing naar artikel 1.6a van de Chw buiten beschouwing laten. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet valt in te zien dat eisers deze grond niet eerder naar voren hadden kunnen brengen. De rechtbank merkt daarnaast op dat de Keur hier niet in geding is.

Eisers stellen dat niet of niet voldoende is onderzocht of afvoer van overtollig water kan plaatsvinden via het Wilhelminakanaal en de Zuid-Willemsvaart. Verweerder heeft in reactie hierop gesteld dat de bergingscapaciteit op de Zuid-Willemsvaart in de toekomst 200.000 m3 zal bedragen, hetgeen onvoldoende is, waarbij verweerder heeft gewezen op de bergingscapaciteit van het projectgebied van 1.000.000 m3. Op het Wilhelminakanaal, dat ligt in het beheersgebied van het waterschap De Dommel, mag het waterschap Aa en Maas in beginsel niets afvoeren, zodat dit geen structurele oplossing kan zijn voor de berging van overtollig water. Deze stellingen van verweerder zijn niet weersproken. De rechtbank acht op grond daarvan, nog daargelaten of de noodzaak om het gebied als zodanig als waterbergingsgebied te gebruiken in deze procedure nog aan de orde kan komen, niet aannemelijk dat sprake is van een alternatieve mogelijkheid voor de afvoer van overtollig water. Verweerder was niet gehouden ter zake nader onderzoek te verrichten.

21. Eisers stellen dat het onderzoek naar verontreiniging bij inundatie niet adequaat is en dat in opdracht van hen verricht onderzoek andere uitkomsten geeft.

22. De rechtbank is van oordeel dat de gevolgen van het onder water zetten van de gebieden van de waterberging voldoende zijn onderzocht. In het MER (pagina 80 en verder) is aangegeven dat de gevolgen van de waterberging als gevolg van sedimentatie op de bodemkwaliteit niet groot is. Ook uit de rapporten en literatuur in de bijlagen bij het MER blijkt dat deze invloed niet of nauwelijks aanwezig is. De rechtbank wijst daarbij in het bijzonder op het artikel getiteld “Beïnvloedt waterberging de bodem van natuur- en landbouwgebieden?” van drie auteurs werkzaam bij Grontmij Nederland B.V., waarin op grond van onderzoek bij de Run, een andere beek in het beheersgebied van het waterschap Aa en Maas, wordt geconcludeerd dat het aldaar aangetroffen verontreinigingsbeeld in meer beken wordt aangetroffen en dat voor landbouwgebieden wordt verwacht dat kortdurende inundaties in vergelijkbare situaties vrijwel nooit tot problemen zullen leiden. Als onweersproken neemt de rechtbank daarbij de stelling van verweerder aan dat het verontreinigingsbeeld van de Aa en de Astense Aa beter is dan dat van de Run. In de nota van zienswijzen, die deel uitmaakt van het bestreden besluit, is voorts opgemerkt dat na de inundatie van het desbetreffende gebied in november 2010 bodemmonsters zijn genomen van het bodemslib. Daarbij zijn geen van de onderzochte parameters in gehalten boven de toetsingsnormen aangetroffen. De geïnundeerde bodem bleek niet onderscheidenlijk verontreinigd. De in dit verband ingenomen stelling van eisers dat de na de inundatie in november 2010 genomen bodemmonsters op onjuiste wijze zijn genomen is door verweerder ter zitting gemotiveerd weersproken. Volgens verweerder zijn de monsters conform de daarvoor geldende voorschriften genomen. Gelet hierop acht de rechtbank de niet nader onderbouwde stelling van eisers over de onjuiste wijze van bemonstering niet aannemelijk gemaakt. Het door eisers ter onderbouwing van hun standpunt genoemde rapport van Roba is, zoals overigens ook reeds in het verweerschrift aangegeven, niet overgelegd, zodat dit rapport eisers reeds hierom niet kan baten. Wat de gestelde vrees voor toename van onkruid betreft, wijst de rechtbank op het als bijlage bij het MER gevoegde rapport van STOWA over 2003 (pagina 48), waarin onder meer staat vermeld dat de vestiging en ontwikkeling van onkruiden bij normaal landbouwkundig beheer niet zodanig zal toenemen dat extra maatregelen vereist zijn. De rechtbank wijst er daarnaast op dat, voor het geval schade wordt geleden, is voorzien in een schadevergoedingsregeling die, zoals verderop in deze uitspraak wordt overwogen, afdoende kan worden geacht.

23. Met betrekking tot de frequentie en duur van een voorkomende inundatie wijst de rechtbank er op dat er in het bestreden besluit (zie pagina 7) van wordt uitgegaan dat het gebied eens per vijf tot tien jaar gedurende een periode van enkele dagen (maximaal vijf dagen, tabel 6.3 van het MER) zal moeten worden ingezet voor waterberging. Deze momenten zullen volgens verweerder voorts veelal buiten het groeiseizoen liggen. Op pagina 128 van het MER is vermeld dat de afvoersituatie zich binnen enkele weken herstelt. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank zowel de frequentie als de periode van inundatie, alsmede de periode waarin de effecten van inundatie merkbaar zullen zijn genoegzaam duidelijk. Deze frequentie is, zo is niet weersproken, bepaald aan de hand van wetenschappelijk onderbouwde rekenmodellen en op basis van KNMI klimaatscenario’s (nota van zienswijzen, pagina 1). De rechtbank ziet, nu eisers hun standpunt ook niet met een deskundig tegenonderzoek of anderszins wetenschappelijk hebben onderbouwd, geen reden om de door verweerder gestelde frequentie en duur en/of de onderbouwing daarvan in twijfel te trekken.

24. Eisers stellen dat verweerder, althans verweerders waterschap, gehouden is de gronden van eisers in het projectgebied aan te kopen. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben eisers verwezen naar een passage uit een artikel in het Tijdschrift voor Bouwrecht van 9 september 2010. Uit dat artikel blijkt volgens eisers dat waterberging en landbouwgebruik slechts met elkaar verenigbaar zijn bij een gemiddelde frequentie van inundatie van eenmaal per tien jaar of lager. In dit geval is deze frequentie volgens eisers hoger.

25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in dit verband op het standpunt mogen stellen dat er pas sprake kan zijn van een aankoopplicht als zou blijken dat een schadevergoedingsregeling op grond van het bepaalde in artikel 7.14 van de Waterwet niet toereikend zou zijn, hetgeen in dit geval niet aan de orde is. De rechtbank constateert dat de artikelen 7.14 en 7.15 van de Waterwet de mogelijkheid geven om schadevergoeding aan te vragen als inundatie plaatsvindt. De ter uitwerking van deze regeling opgestelde “Verordening schadevergoeding waterschap Aa en Maas”, vastgesteld op 1 oktober 2010, en de “Beleidsregels schadevergoeding waterberging waterschap Aa en Maas”, vastgesteld op 22 augustus 2007, bevinden zich bij de gedingstukken (bijlagen bij het MER). Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze regeling onvoldoende is. Dat ter verkrijging van schadevergoeding eisers het initiatief dienen te nemen, zoals ter zitting gesteld, maakt niet dat de schaderegeling niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door eisers aangehaalde passage voorts niet meer dan dat bij een inundatiefrequentie van eens per tien jaar of langer in ieder geval sprake is van verenigbaarheid van de functie waterberging met agrarische functies. Hieruit valt nog niet af te leiden dat een frequentie als hier aan de orde, van eens per vijf tot tien jaar, leidt tot onverenigbaarheid van functies. Uit het artikel blijkt voorts niet op grond van welke bronnen de auteur tot zijn stelling omtrent de (on)verenigbaarheid van functies is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook daarom aan de passage niet het gewicht worden gehecht dat eisers hieraan gehecht wensen te zien. Vergoeding van schade door achteruitgang van de landbouwkundige kwaliteit van gronden als gevolg van inundatie valt overigens, anders dan eisers lijken te stellen, niet buiten de reikwijdte van het bepaalde in artikel 7.14 van de Waterwet.

26. Voor zover eisers specifiek hebben gewezen op de onverenigbaarheid van de bestemming waterberging met overige (bestaande) bestemmingen in het projectgebied, waardoor zij schade zouden lijden, overweegt de rechtbank dat deze stelling betrekking heeft op de planologische inpasbaarheid van het gebruik van het projectgebied ten behoeve van waterberging in het kader van de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Het projectplan is echter niet gebaseerd op de Wro en ook overigens zijn de bepalingen van de Wro in deze procedure niet aan de orde. Het gestelde kan eisers daarom in deze procedure niet baten.

27. Eisers hebben tot slot gesteld dat onvoldoende rekening is gehouden met toekomstige ontwikkelingen in het gebied, waarbij is gewezen op de ligging in de EHS en op stedelijke ontwikkelingen, alsmede dat (een gedeelte van) het projectgebied is gelegen op gronden waarop het bestemmingsplan "Bedrijventerrein BZOB" van toepassing is en in het kader van het Ruimtelijk Programma Brainport regio Eindhoven is aangewezen als uitleggebied. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel het algemeen rechtsbeginsel waarop eisers zich hier beroepen niet tot bescherming van de belangen van eisers, zodat de rechtbank onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 1.9 van de Chw oordeelt dat het betoog eisers niet kan baten. Overigens acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd waarom de bedoelde toekomstige ontwikkelingen niet verenigbaar zouden zijn met uitvoering van het projectplan, zodat de rechtbank er ook daarom aan voorbijgaat.

28. De rechtbank ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken of te bepalen dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht dient te vergoeden.

29. Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissing</b>

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. T. van de Woestijne als voorzitter en mr. W.C.E. Winfield en mr. D.J. de Lange als leden in tegenwoordigheid van R.G. van der Korput als griffier en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2011.

Afschriften verzonden: