Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-04-2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:4388 BW6112, Awb 11 / 2181 , Awb 11 / 2223 , Awb 11 / 2234

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2012

inzake

tegen

Aan het geding heeft als partij deelgenomen wijlen [vergunninghouder] te Heeze, vergunninghouder.

Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Het beroep van eiser sub 1 is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/2181, het beroep van eiser sub 2 onder zaaknummer 11/2223 en het beroep van eiser sub 3 onder zaaknummer 11/2234.

Op verzoek van de rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 24 januari 2012 (hierna: het deskundigenbericht). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op een concept van het deskundigenbericht, van welke gelegenheid eiser sub 1, verweerder en vergunninghouder gebruik hebben gemaakt. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld te reageren op het deskundigenbericht van 24 januari 2012, van welke gelegenheid eiser sub 1 gebruik heeft gemaakt.

De zaken zijn gelijktijdig behandeld op de zitting van 13 maart 2012, waar eiser sub 1 en eiser sub 3 zijn verschenen in persoon en eiser sub 2 is verschenen bij gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Verder is verschenen vergunninghouder.

2. Op 2 december 2010 heeft vergunninghouder bij verweerder een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning ten behoeve van het realiseren van een horecagelegenheid (een grand café met terras), gecombineerd met de VVV en een expositiezolder in het pand van de voormalige lagere school aan de [adres 1] (verder: de projectlocatie) in Heeze.

3. Tussen de projectlocatie en het naast-/tegenovergelegen pand aan de [adres 2], in eigendom van eiser sub 1, loopt de Molenstraat. Eiser sub 2 is eigenaar van het aangrenzende perceel [adres 3]. De hierop gelegen woning is niet gebouwd aan het pand op de projectlocatie. Eiser sub 3 is eigenaar van de woning aan de [adres 4].

4. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Kom Heeze”, rust op de projectlocatie de bestemming “Centrum”. De ruimtes op de begane grond hebben de functieaanduiding “Kantoor”. Ingevolge de planvoorschriften mag de zolderverdieping niet anders dan voor “wonen” worden gebruikt.. De projectlocatie heeft in het bestemmingsplan de gebiedsaanduiding “Kernwinkelgebied” (kwg).

6. Om toepassing te kunnen geven aan artikel 2.12, lid 1, onder a, sub 3 van de Wabo heeft de gemeenteraad op 11 april 2011 de vereiste verklaring van geen bedenkingen verleend.

7. Eisers hebben tegen de ontwerpbeschikking zienswijzen ingediend.

9. Eisers hebben zich kort samengevat op het standpunt gesteld dat er geen goede gronden zijn om in het pand [adres 1] een horecagelegenheid te vestigen. Die past niet in de omgeving, aldus eisers. Alle eisers vrezen geluidoverlast en dientengevolge een onaanvaardbare inbreuk op het woon- en leefgenot. Eiser sub 1 en eiser sub 3 zijn van mening dat de procedure niet correct is verlopen. Eiser sub 1 stelt dat de verklaring van geen bedenkingen is afgegeven op misleidende en onvolledige informatie. Eiser sub 3 is van mening dat verweerder belangrijke informatie bewust heeft achtergehouden. Eiser sub 1 is van mening dat ongemotiveerd wordt afgeweken van de VNG-brochure Bedrijven en milieuzonering 2009 (Brochure). Eiser sub 1 stelt verder dat vergunningverlening in strijd is met redelijke eisen van welstand. Volgens eiser sub 1 is het pand een gemeentelijk monument en voor het wijzigen van het monument is geen vergunning verleend. Hij vreest voorts een onevenredige vermindering van lichtinval en privacy. Tot slot vreest eiser sub 1 parkeeroverlast en overlast van de bezoekers van het café.

13. Op basis van artikel 7.6.1 van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders ontheffing verlenen ten behoeve van een functieverandering van de functie kantoor naar de functie horeca. Ingevolge artikel 7.6.4 van de planvoorschriften kan de ontheffing slechts worden verleend indien, naast de voorwaarden onder a tot en met d, geen onevenredige aantasting plaatsvindt van een samenhangend stedenbouwkundig beeld, de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden, de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid.

15. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat ten behoeve van de besluitvorming aan de gemeenteraad niet alleen de nota beantwoording zienswijzen is voorgelegd maar dat alle relevante stukken, waaronder de zienswijzen zelf zijn voorgelegd. Het tegendeel is niet gebleken. Reeds hierom kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat de verklaring van geen bedenkingen tot stand is gekomen op basis van onvolledige informatie. Artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzet zich er niet tegen dat de zienswijzen in een nota samengevat worden weergegeven. De enkele omstandigheid dat de gemeenteraad is voorgehouden dat snel een besluit moest worden genomen, wat hier verder ook van zij, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een onzorgvuldige procedure. Deze beroepsgronden van eisers sub 1 en sub 3 falen.

16. Ten aanzien van de beroepsgrond dat ongemotiveerd wordt afgeweken van de Brochure overweegt de rechtbank als volgt.

17. In de Brochure wordt het omgevingstype ‘gemengd gebied’ als volgt omschreven: een gebied met een matige tot sterke functiemenging. Direct naast woningen komen andere functies voor zoals winkels, horeca en kleine bedrijven. In bijlage 4 wordt aangegeven dat bij functiemengingsgebieden onder meer kan worden gedacht aan stadscentra, dorpskernen en winkelcentra. In de Brochure wordt ten aanzien van categorie A-activiteiten aangegeven dat deze activiteiten zodanig weinig milieubelastend voor hun omgeving zijn, dat deze aanpandig aan woningen kunnen worden uitgevoerd.

18. De projectlocatie is gelegen in het centrum van Heeze in een gebied dat in de planvoorschriften is aangeduid als ‘kernwinkelgebied’. De Kapelstraat, waar de projectlocatie aan is gelegen, is een doorgaande weg. Ter zitting is voorts vastgesteld dat in de directe omgeving van de projectlocatie een aantal intensieve functies, zoals het gemeentehuis en het gemeentehuisplein, een basisschool, een supermarkt en andere winkels alsmede eetgelegenheden voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op deze omstandigheden op goede gronden overwogen dat de projectlocatie is gelegen in een gemengd gebied zoals bedoeld in de Brochure. Dat de verkeersintensiteit in de nachtelijke uren laag is, leidt niet tot een ander oordeel, nu de Brochure niet voorziet in een gebiedtypering per etmaal.

19. Blijkens de aanvraag zal het horecagedeelte van de projectlocatie worden gebruikt als Grand café. Uit de beschrijving van de voorgestane activiteiten in de ruimtelijke onderbouwing en ter zitting kan de rechtbank niet opmaken dat het pand zal worden gebruikt als discotheek of muziekcafé en daarmee als een object in categorie B zoals bedoeld in bijlage 4 bij de Brochure. Een dergelijk gebruik valt ook moeilijk te rijmen met het gecombineerde en deels gelijktijdige gebruik van de projectlocatie als VVV-kantoor, stalling voor promotiemateriaal en expositieruimte dat blijkens de aanvraag en de ruimtelijke onderbouwing daar is beoogd. De vrees van eisers sub 1 en 3 dat in de toekomst dit wel zal gaan gebeuren, is niet gebaseerd op concrete aanwijzingen. De benaming ‘Grand Café’ noch de omvang van het buitenterras vormt een zodanige aanwijzing. Gelet op de voorgestane omvang van de activiteiten heeft verweerder op goede gronden overwogen dat het object zal worden gebruikt als café en bar en derhalve als een categorie A object. In de Brochure worden geen richtafstanden gegeven voor categorie A objecten in gemengde gebieden. De dichstbij gelegen woning van eiser sub 2 is bouwkundig afgescheiden van de projectlocatie. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder de Brochure juist heeft toegepast. Deze beroepsgronden van eisers falen.

20. De rechtbank zal hierna ter onderbouwing van haar overwegingen verwijzen naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: Afdeling (van 29 augustus 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN BB2479, 21 januari 2009, LJN BH0421 en van 28 januari 2009, LJN BH1125) die betrekking hebben op besluiten tot verlening van bouwvergunning en vrijstelling met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO). De rechtbank acht de desbetreffende overwegingen in die uitspraken toepasbaar op een omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en gebruiken die onder meer met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde, van de Wabo, is verleend, nu een zodanige vergunning vergelijkbare toestemming bevat als een bouwvergunning en een vrijstelling en op vergelijkbare gronden wordt verleend.

21. Ten aanzien van de beroepsgronden dat sprake zal zijn van geluidoverlast overweegt de rechtbank als volgt.

23. Verweerder heeft voor de vraag of vanwege het geluid vanuit de projectlocatie omgevingsvergunning kan worden verleend, in de eerste plaats beoordeeld of door het in werking zijn van het Grand café de geluidgrenswaarden in artikel 2.17, gelezen in samenhang met artikel 2.18, van het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (hierna: Barim), die gelden voor onder meer horeca-inrichtingen, kunnen worden nageleefd. Daartoe is de geluiduitstraling van het muziekgeluid in het café met een bronniveau van 90 dB(A), standaard popmuziekspectrum, de voertuigbewegingen, inclusief laden en lossen, en van installaties (ventilatie/koeling) beschouwd. Vervolgens is berekend welke geluidbelasting dit tot gevolg heeft op gevels van de omliggende woningen, waaronder de [adres 3] en de [adres 2]. De resultaten van deze berekeningen zijn weergegeven in hoofdstuk 6 van het rapport van SRE. Uit dat rapport blijkt dat het Grand café slechts aan de geluidgrenswaarden die het Barim stelt voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau ter plaatse van de [adres 3] (dag-, avond- en nachtperiode) en de Kapelstraat (avond- en nachtperiode) kan voldoen indien de geluidisolerende maatregelen worden getroffen die zijn vermeld in paragraaf 6.3 van dat rapport.

24. Voor zover eiser sub 2 stelt dat de dakhoogtes van de dakdelen niet correct zijn ingevoerd, waardoor de afstraling van de dakvlakken in de geluidsberekeningen fout zijn berekend, en voor zover hij en eiser sub 1 aanvoeren dat het scherm op het achterterrein van de school foutief is gemodelleerd, overweegt de rechtbank het volgende.

27. Verweerder heeft voorts beoordeeld of door het geluid dat het café zal veroorzaken, inclusief het stemgeluid van het terras, het geluid van voertuigen en piekgeluiden bij laden en lossen, die niet worden betrokken bij de toets of het Grand café de geluidgrenswaarden uit het Barim kan naleven (hierna: de extra bronnen), in de directe omgeving van het café sprake zal zijn van een goed woon- en leefklimaat. In het rapport van SRE is daartoe de geluidbelasting van het café berekend voor gevels van de woningen van onder meer eisers sub 1 en 2, en afgezet tegen het referentieniveau van het omgevingsgeluid in de dagperiode (07.00 – 19.00 uur), avondperiode (19.00 – 23.00 uur) en nachtperiode (23.00 – 07.00 uur). Het referentieniveau van het omgevingsgeluid is bepaald aan de hand van het wegverkeer dat rijdt over de Kapelstraat, de Jan Deckerstraat en de Schoolstraat in de directe omgeving van de projectlocatie.

29. Wat betreft de maximale geluidniveaus die het café veroorzaakt, heeft verweerder aansluiting gezocht bij de daarvoor in het Barim opgenomen grenswaarden. Volgens de ruimtelijke onderbouwing (blz. 26) en het rapport van SRE (blz. 28-29) wordt in de periode van 23.00 tot 07.00 uur het maximale geluidniveau van 60 dB(A) overschreden door het stemgeluid afkomstig van het terras. In die periode zijn piekgeluiden afkomstig van het wegverkeer niet meer maatgevend. Verweerder heeft in de vrees van eisers voor geluidhinder door stemgeluid bij gebruik van het terras, aanleiding gezien voor het standpunt dat het gebruik van het terras tot 23.00 uur moet worden beperkt. Hij zal daartoe een voorschrift verbinden aan een nog te verlenen terras- of exploitatievergunning voor het café. Artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo, staat er echter niet aan in de weg dat voorschrift reeds te verbinden aan de verleende omgevingsvergunning. De rechtbank verwijst daartoe naar de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2007, LJN BB2479. Nu verweerder het gewenst acht dat het terras na 23.00 uur niet meer in gebruik is, en het evenmin gewenst acht dat het terras na dat tijdstip wordt opgeruimd, maar een daartoe strekkend voorschrift niet aan de omgevingsvergunning heeft verbonden, heeft hij onvoldoende gemotiveerd dat met de vergunning na 23.00 uur het door hem gewenste woon- en leefklimaat wordt bereikt. Het besluit van 17 mei 2011 is in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Awb. De omstandigheid dat de ruimtelijke onderbouwing blijkens dat besluit deel uitmaakt van de verleende vergunning maakt dat niet anders, reeds omdat die ruimtelijke onderbouwing vermeldt dat de beperkte openstelling niet daarin is geregeld, maar in een nog te verlenen terras- of exploitatievergunning zal worden geregeld.

30. Eiser sub 1 betoogt tevergeefs dat bij het onderzoek door SRE de gebrekkige geluidisolatie van een deel van zijn woning niet is betrokken. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij geen rekening hoefde te houden met de bijzondere eigenschappen van de woning. Voorts betoogt eiser sub 2 tevergeefs dat ten onrechte de geluidbelasting in de tuin van zijn woning niet is berekend. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat daarvoor geen aanleiding is. Voor het oordeel dat het geluidniveau in de tuin wezenlijk afwijkt van de geluidniveaus die voor de gevels zijn berekend, bestaat geen grond, terwijl het verblijf in de tuin niet op één lijn kan worden gesteld met het verblijf in de woning.

31. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat verweerder het stemgeluid van vertrekkende bezoekers ten onrechte niet bij de bepaling van de geluidhinder heeft betrokken. Verweerder heeft zich in dat verband, met verwijzing naar het rapport van SRE, op het standpunt kunnen stellen dat het stemgeluid van gasten van het Grand café die gebruik maken van het terras vanwege het hogere niveau dat het stemgeluid op het terras veroorzaakt, maatgevend is. Voor zover eiser sub 3 vreest voor geluidhinder ter plaatse van zijn woning, heeft verweerder daarin geen aanleiding hoeven zien voor een ander standpunt omdat deze vorm van geluidhinder slechts tot op zekere hoogte kan worden toegerekend aan het Grand café en op die plaats niet meer is te bepalen van welke horecagelegenheid de voorbijgangers afkomstig zijn.

32. Anders dan eiser sub 1 vreest, bestaan onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het Grand café zal worden bevoorraad door een zware tankwagen en dat bij het rapport van SRE van een onjuist bronvermogen voor een vrachtwagen is uitgegaan. Voorts heeft verweerder mogen uitgaan van geluidniveaus, onder meer voor stemgeluid, die regulier bij het laden en lossen worden veroorzaakt, in plaats van maximale niveaus die daarbij mogelijk zijn.

33. Hetgeen eisers voor het overige hebben aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat het onderzoek naar het geluid dat wordt veroorzaakt door het Grand café dat verweerder heeft door SRE heeft laten verrichten, onjuist is, althans dat verweerder de uitkomsten van dat onderzoek niet aan zijn besluit van 17 mei 2011 ten grondslag heeft mogen leggen. De rechtbank verwijst voor dat oordeel naar het deskundigenbericht.

34. Ten aanzien van de beroepsgrond van eiser sub 1 dat sprake zal zijn van parkeeroverlast overweegt de rechtbank als volgt.

35. De Afdeling heeft ten aanzien van een vrijstelling, verleend met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening overwogen dat een redelijke toepassing van artikel 9 van de Woningwet meebrengt dat het bepaalde in een bouwverordening, zoals artikel 2.5.30 van de Bouwverordening Heeze-Leende (hierna: de bouwverordening), ook moet wijken voor hetgeen met een zodanige vrijstelling mogelijk wordt gemaakt, indien het belang dat de bouwverordening beoogt te beschermen, is betrokken bij de daarbij te verrichten belangenafweging (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 21 januari 2009, LJN BH0421). De rechtbank ziet geen aanleiding om ten aanzien van een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde, van de Wabo, daarover anders te oordelen. Dat artikel voorziet, evenals de bevoegdheid om vrijstelling te verlenen met toepassing van artikel 19, eerste lid of tweede lid, van de WRO, ten opzichte van het bestemmingsplan in een zelfstandige bevoegdheid om voor een project van het bestemmingsplan af te wijken, die na toepassing ervan dezelfde feitelijke gevolgen heeft voor de omgeving, en waaraan in zoverre dezelfde motiveringseisen worden gesteld.

36. Het vorenstaande neemt niet weg dat verweerder uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening bij de bij besluit van 17 mei 2011 verleende omgevingsvergunning moet motiveren dat in voldoende parkeerruimte wordt voorzien.

37. Verweerder heeft met betrekking tot de parkeerbehoefte van het project in de ruimtelijke onderbouwing aansluiting gezocht bij de parkeervisie die door de raad is vastgesteld op 1 februari 2010. De hierin opgenomen parkeernormen zijn gebaseerd op de kencijfers van het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW), zoals neergelegd in publicatie 182 ‘Parkeerkencijfers- Basis voor parkeernormering’ van september 2008. Verweerder is daarbij uitgegaan van gecombineerd gebruik. Volgens verweerder is behoefte aan in totaal 18 parkeerplaatsen.

39. Dit betekent echter niet dat verweerder van een onjuiste parkeerbehoefte is uitgegaan. Niet in geschil is dat sprake is van gecombineerd gebruik. Verweerder heeft zich ten aanzien daarvan in het verweerschrift naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat in de ruimtelijke onderbouwing voor de expositieruimte op zolder van een te hoog aanwezigheidspercentage in de avonduren is uitgegaan. Volgens de hiervoor bedoelde publicatie van het CROW moet voor een kantoor zonder baliefunctie in de avonduren van een aanwezigheidspercentage van 0% worden uitgegaan. Verweerder is in de ruimtelijke onderbouwing uitgegaan van een percentage van 100%. Volgens verweerder is een percentage van 0 % te laag omdat het de bedoeling is dat de expositieruimte in de avonduren als vergaderruimte wordt gebruikt en is een aanwezigheidspercentage van 50% voor de avond realistisch. De rechtbank volgt verweerder in dat standpunt. De rechtbank stelt daarnaast vast dat ook als eiser gevolgd wordt in zijn betoog dat verweerder op de koopavond van een aanwezigheidspercentage van 100% voor het café had dienen uit te gaan, de doordeweekse avond maatgevend is. Verweerder heeft deze dan ook terecht als maatgevend gehanteerd. Gelet daarop heeft verweerder zich in de ruimtelijke onderbouwing terecht op het standpunt gesteld dat, uitgaande van gecombineerd gebruik, in totaal 18 parkeerplaatsen nodig zijn.

42. In de ruimtelijke onderbouwing is vermeld dat verweerder bij besluit van 21 september 2010 heeft besloten om voor het tekort aan een parkeerplaats een aandeel van de verkoop te storten in het parkeerfonds. Eisers stelling dat er geen parkeerfonds is, mist feitelijke grondslag, nu uit de ter zitting van de rechtbank door verweerder overgelegde stukken blijkt dat bij besluit van de raad van de gemeente van 22 september 2008 een parkeerfonds is ingesteld. Verweerder heeft toegezegd in het parkeerfonds een bedrag te storten dat zal worden aangewend voor uitbreiding van de parkeerruimte in de directe nabijheid van het Grand café.

43. De rechtbank acht van belang dat het geschil zo spoedig mogelijk finaal wordt beslecht. In verband hiermee ziet de rechtbank aanleiding verweerder gelegenheid te bieden om, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb de door de rechtbank in rechtsoverweging 26 en 29 geconstateerde gebreken in het besluit van 17 mei 2011 te herstellen, alvorens einduitspraak te doen.

47. De rechtbank verzoekt verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb, zo spoedig mogelijk, mede te delen of gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen.

48. In de einduitspraak zal de rechtbank ingaan op de overige gronden die eisers naar voren hebben gebracht alsmede definitief beslissen omtrent hun beroepen, de proceskosten en het griffierecht.

Aldus gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter en mr. A.W.C.M. van Emmerik en mr. J.A.W. Huijben, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.P.C. Anssems, griffier en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2012.

Eerst samen met de einduitspraak staat hoger beroep open tegen deze tussenuitspraak.