Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-01-2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:37, AWB - 20_5504

Eiseres is werkzaam geweest bij [naam B.V.]. Dit dienstverband is met ingang van 1 december 2018 beëindigd door middel van een beëindigings- of vaststellings-overeenkomst.

Het UWV heeft eiseres bij besluit van 31 december 2018 over de periode 1 januari tot en met 30 november 2019 een uitkering op grond van de Werkloosheidwet (WW) toegekend.

Bij besluit van 1 februari 2019 heeft het UWV aan eiseres toestemming verleend om met behoud van uitkering over de periode van 4 februari tot en met 17 maart 2019 te onderzoeken of zij als zelfstandige kan starten. (onderzoeksperiode)

Bij besluit van 15 maart 2019 heeft het UWV aan eiseres toestemming verleend om met behoud van uitkering over de periode 1 april tot en met 29 september 2019 te starten als zelfstandige (startperiode).

Eiseres heeft samen het haar partner [partner] op 1 april 2019 [naam restaurant] in [plaatsnaam] geopend.

Bij besluit van 2 oktober 2019 heeft het UWV de WW-uitkering van eiseres met ingang van 1 oktober 2019 beëindigd, omdat zij volledig als zelfstandige werkt. Het UWV vermeldt dat de startperiode in september 2019 eindigde. In deze maand heeft eiseres 0 uur als zelfstandige gewerkt. In dat geval berekent het UWV een fictief bedrag aan inkomsten op basis van het dagloon en het aantal uren dat per maand als zelfstandige wordt gewerkt. Het UWV stelt dat in oktober 2019 het fictieve bedrag aan inkomsten meer dan 87,5% van het maandloon van eiseres bedraagt. Hij beëindigt daarom de WW-uitkering van eiseres met ingang van 1 oktober 2019.

Op 4 oktober 2019 heeft eiseres bij het UWV een aanvraag om een ZEZ-uitkering ingediend.

Met het besluit van 28 november 2019 (primair besluit) heeft het UWV deze aanvraag afgewezen, omdat eiseres geen inkomsten uit zelfstandige werkzaamheden heeft gehad.

Met het bestreden besluit heeft het UWV het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Het UWV herroept het primaire besluit en kent aan eiseres alsnog met ingang van 1 november 2019 een ZEZ-uitkering toe. Eiseres heeft recht op een ZEZ-uitkering, omdat zij op de dag voor ingang van die uitkering zwanger was en als zelfstandige werkte. Die uitkering komt echter niet tot uitbetaling, omdat de grondslag nihil is. De grondslag is nihil omdat eiseres in de periode 1 april tot 1 november 2019 geen inkomsten uit zelfstandige arbeid heeft gehad en niet voldoet aan het urencriterium. Het urencriterium houdt in dat de zelfstandige in het voorafgaande kalenderjaar 1225 uur of meer heeft gewerkt. Eiseres voldoet niet aan het urencriterium, omdat zij in 2018 nog niet als zelfstandige werkte. Het UWV heeft daarom de grondslag bepaald op basis van de inkomsten over de periode 1 april tot 1 november 2019. Eiseres is namelijk op 1 april 2019 gestart met zelfstandige arbeid en de ingangsdatum van de ZEZ-uitkering is 1 november 2019. Eiseres heeft echter over deze periode geen inkomsten uit zelfstandige arbeid gehad. De grondslag is daarom nihil en als gevolg daarvan komt de ZEZ-uitkering niet tot uitbetaling.

Eiseres heeft in beroep, samengevat, aangevoerd dat zij haar onderneming in 2019 is gestart. In dat jaar is nog geen positief resultaat behaald. Omdat de onderneming pas in 2019 is gestart heeft eiseres over 2018 niet kunnen voldoen aan het urencriterium. Over 2019 heeft zij daar wel ruimschoots aan voldaan. Eiseres is in 2019 zwanger geraakt en ook bevallen. Het besluit van het UWV komt er op neer dat eiseres geen enkele vorm van verlof met behoud van uitkering heeft. Eiseres stelt dat dat onder voormelde omstandigheden in strijd is met doel en strekking van de regeling en de rechten van de vrouw, vastgelegd in het VN-Verdrag inzake uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (VN-Vrouwenverdrag). Het doel van de Wet ZEZ is om zwangere zelfstandigen te behoeden voor een terugval in inkomen. Door de huidige regels ontstaat een situatie die haaks staat op de bedoeling van de regeling en de rechten van de vrouw en leidt tot de onwenselijke situatie dat er een groep vrouwen is die geen bescherming van inkomen geniet tijdens de zwangerschap en kraamperiode. Artikel 3:23, derde lid, van de WAZO werkt daarnaast zo uit dat gediscrimineerd wordt tussen zelfstandigen die in het startjaar geen positief resultaat behalen en in datzelfde jaar bevallen en zelfstandigen die al een onderneming dreven voor het jaar van bevalling, maar in het jaar van bevalling ook geen positief resultaat behalen. Dit is in strijd met artikel 16, aanhef en onder e, van het VN-Vrouwenverdrag, waarin is geregeld dat vrouwen in vrijheid en bewust een beslissing mogen nemen over het aantal kinderen en het tijdsverloop tussen de geboorten en dat zij kunnen beschikken over de informatie, vorming en middelen om hen in staat te stellen deze rechten uit te oefenen. Eiseres verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 27 juli 2017 (ECLI:NL:CRVB: 2017:2461). Op grond van artikel 94 van de Grondwet moeten bepalingen waarvan de toepassing in strijd is met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen buiten toepassing worden gelaten. Artikel 3:23, derde lid, van de WAZO, waarbij voor de toekenning van een uitkering wordt gekeken naar het voorafgaande kalenderjaar, leidt in dit geval tot strijdigheid met het recht op behoud van inkomen bij zwangerschap en bevalling en dient daarom buiten toepassing te blijven. Eiseres wijst nog op de compensatieregeling/ tegemoetkoming voor zwangere zelfstandigen tussen 1 augustus 2004 (toen de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) werd afgeschaft) en 4 juni 2008 (toen de Wet ZEZ in werking trad). Het eerder onthouden van deze tegemoetkoming werd door de Committee on the Discrimination against Women in strijd met het VN-Vrouwenverdrag bevonden, omdat de Nederlandse Staat zijn verplichtingen op grond van artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdrag niet was nagekomen, nu in de periode 1 augustus 2004 tot 4 juni 2008 een publieke uitkeringsregeling voor zelfstandigen bij zwangerschap ontbrak. Uiteindelijk besloot de minister tot voormelde compensatieregeling. Hieruit blijkt volgens eiseres wel het belang dat het ministerie hecht aan de nakoming van de rechten uit het Vrouwenverdrag. Eiseres verzoekt primair de grondslag van haar uitkering te bepalen op 100% van het wettelijk minimumloon op grond van het recht op een zeker inkomen, vastgelegd in het VN-Vrouwenverdrag. Subsidiair verzoekt eiseres artikel 3:23, derde lid, van de WAZO, vanwege strijd met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen (artikelen 11 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag) op grond van artikel 94 van de Grondwet buiten toepassing te laten.

Het UWV heeft in reactie op de beroepsgronden gesteld dat hij niet betwist dat eiseres zelfstandige in de zin van de WAZO is. Daarom is aan eiseres ook een ZEZ-uitkering toegekend met ingang van 1 november 2019. De hoogte van die uitkering wordt op grond van artikel 3:23 van de WAZO overeenkomstig artikel 8 van de WAZ berekend naar de grondslag. Werkte een zelfstandige in het kalenderjaar voorafgaande aan het jaar waarin het ZEZ-recht ontstaat ten minste het aantal uren vermeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 als zelfstandige (ten minste 1225 uren) dan wordt de grondslag op grond van artikel 3:23, derde lid, van de WAZO vastgesteld op het minimumloon. Werkte een zelfstandige minder uren dan wordt de grondslag op grond van artikel 8 van de WAZ vastgesteld aan de hand van de geïndexeerde winst in het boekjaar voorafgaande aan het ZEZ-recht dan wel de gemiddelde geïndexeerde winst in de laatste 5 boekjaren. Eiseres voldoet niet aan deze voorwaarden, omdat zij pas in het kalenderjaar waarin het ZEZ-recht is ontstaan als zelfstandige is gestart.

Op grond van de hardheidsclausule van artikel 10 van het Inkomensbesluit WAZ kan het UWV als de toepassing van de hoofdregels leidt tot ‘een onbillijkheid van overwegende aard’ onder meer in plaats van het boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin het ZEZ-recht ontstaat, uitgaan van een andere referteperiode van 12 maanden, die uiterlijk ingaat

Ten aanzien van het beroep van eiseres op het VN-Vrouwenverdrag stelt het UWV dat dat verdrag ziet op het behoud van een zeker inkomen, maar niet op het recht op een zeker inkomen. Eiseres had in de periode van 12 maanden voorafgaand aan 1 november 2019 geen enkel inkomen. Eiseres derft derhalve geen inkomsten, zodat er geen sprake is van behoud van inkomen. Ten aanzien van het verzoek van eiseres om artikel 3:23, derde lid, van de WAZO buiten toepassing te laten stelt het UWV dat niet duidelijk is wat zij daarmee zou kunnen bereiken. De toepassing van artikel 3:23 van de WAZO, artikel 8 van de WAZ en de artikelen 7 en 10 van het Inkomensbesluit WAZ hebben immers al tot de meest ruime beoordeling van de mogelijke aanspraken van eiseres op uitkering geleid. Het buiten toepassing laten van artikel 3:23, derde lid, zou ook niet tot gevolg hebben dat in het Inkomensbesluit WAZ de term ‘winst of inkomen’ zou kunnen worden vervangen door het ‘aantal uren vermeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001’.

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Ter beoordeling ligt aan de rechtbank voor of het UWV de ZEZ-uitkering van eiseres op goede gronden met ingang van 1 november 2019 heeft vastgesteld op nihil.

Het UWV heeft de uitkering vastgesteld op nihil, omdat eiseres in het kalenderjaar voorafgaande aan de ZEZ-uitkering – in dit geval 2018 – niet ten minste 1225 uur als zelfstandige gewerkt. Hierdoor kan de ZEZ-uitkering niet worden vastgesteld op het minimumloon. Eiseres heeft in de periode voorafgaande aan de ZEZ-uitkering – 1 april tot

1 november 2019 – ook geen inkomsten als zelfstandige gehad. Daarom is de grondslag nihil en betaalt het UWV de uitkering niet uit.

Eiseres stelt dat zij wel recht heeft op betaling van haar ZEZ-uitkering. Zij wijst daarbij op de strijdigheid van artikel 3:23, derde lid, van de WAZO met het VN-Vrouwenverdrag, met doel en strekking van de Wet ZEZ, met het gelijkheidsbeginsel en met het verbod op discriminatie. Ter zitting heeft eiseres nog gesteld dat de grondslag van de uitkering ten onrechte is gebaseerd op de fiscale winst en niet op haar feitelijk beschikbare middelen, zoals in de Participatiewet. Eiseres heeft gelden onttrokken aan haar onderneming. Gelet op die feitelijk beschikbare middelen is de grondslag niet nihil en had aan haar een ZEZ-uitkering betaald moeten worden. Tot slot stelt eiseres dat zij in 2019 bevallen, terwijl haar uitgerekende datum in 2020 lag.

VN-Vrouwenverdrag

De CRvB heeft in de tussenuitspraak van 27 juli 2017, waarnaar eiseres en het UWV hebben verwezen, onder meer geoordeeld:

‘(…) wordt artikel 11, lid 2, sub b, van het VN-Vrouwenverdrag mede van toepassing geacht op vrouwelijke zelfstandigen. (…) Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van

1 april 2011, volgt noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 11, lid 2, sub b, van het VN-Vrouwenverdrag dat geen rechtstreekse werking van deze bepaling is beoogd. Verder laat deze bepaling aan de wetgever of de overheid een ruime keuze- of beleidsvrijheid. Duidelijk is echter het met deze bepaling nagestreefde minimumresultaat, te weten dat voor iedere vrouw die − al dan niet in loondienst − inkomensvormende arbeid verricht, enige vorm van bevallingsverlof met behoud van (een zeker) inkomen open moet staan. Geoordeeld wordt dat de bepaling in zoverre geschikt is voor rechterlijke toepassing. (…) Geconstateerd wordt dat de intrekking van artikel 3:19 (oud) van de WAZO zonder overgangsregeling en zonder vervangende regeling of compensatie, in strijd is met artikel 11, lid 2, sub b, van het VN-Vrouwenverdrag. Artikel 11, lid 2, sub b, van het VN-Vrouwenverdrag dwingt slechts tot enige vorm van bevallingsverlof met behoud van (een zeker) inkomen, maar laat de modaliteiten daarvan volledig aan de verdragsstaten.’

Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 3:23, derde lid, van de WAZO in zijn algemeenheid niet in strijd met artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdrag. Zoals de CRvB heeft overwogen dwingt dat artikellid slechts tot enige vorm van bevallingsverlof met behoud van (een zeker) inkomen, maar laat de modaliteiten daarvan volledig aan de verdragsstaten. Dat is in de WAZO, met artikel 3:23 (en ook artikel 3:18), naar het oordeel van de rechtbank geregeld. Daarin is de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke zelfstandigen geregeld en hoe de hoogte van de uitkering wordt berekend. Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen aanleiding om artikel 3:23, derde lid, van de WAZO buiten toepassing te laten.

De vraag is vervolgens of dat artikellid in dit specifieke geval buiten toepassing zou moeten blijven. Ook daarvoor ziet de rechtbank geen reden. Volgens de CRvB is duidelijk dat met artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdrag een minimumresultaat wordt nagestreefd, te weten dat voor iedere vrouw die − al dan niet in loondienst − inkomensvormende arbeid verricht, enige vorm van bevallingsverlof met behoud van (een zeker) inkomen open moet staan. De rechtbank kan zich verenigen met het standpunt van het UWV dat, omdat wordt gesproken over behoud van inkomen, er sprake moet zijn van (bestaand) inkomen. Dat is anders bij een uitkering op grond van de Participatiewet – het vangnet – waarbij een inkomen op het sociaal minimum wordt gegarandeerd. De nihilstelling van de ZEZ-uitkering van eiseres, omdat zij voorafgaande aan die uitkering geen inkomen had, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet strijdig met artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdrag. De rechtbank ziet dan ook geen reden om artikel 3:23, derde lid, van de WAZO in dit geval vanwege strijd met het VN-Vrouwenverdrag buiten toepassing te laten.

Wet ZEZ

De Memorie van Toelichting (MvT) bij de wijziging van de WAZO (in verband met een uitkering aan zelfstandigen bij zwangerschap en bevalling en een verruiming van de periode voor deelname aan een vrijwillige verzekering in enkele socialezekerheidswetten (Wet zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen), in werking getreden op 4 juni 2008 (TK 2007-2008, 31 366, nr. 3, p. 4) vermeldt:

‘De hoogte van de uitkering is gebaseerd op de winst van de zelfstandige of de inkomsten als beroepsbeoefenaar in het boekjaar voorafgaand aan de uitkering, met een maximum van 100% van het wettelijke minimumloon. (…) Hoofdlijn is dat de hoogte van de uitkering wordt gerelateerd aan de winst die betrokkene in het voorafgaande boekjaar gemiddeld per dag heeft genoten. Indien de betrokkene in dat jaar minimaal 1225 uren heeft gewerkt – het urencriterium dat in de Wet Inkomstenbelasting 2001 recht geeft op zelfstandigenaftrek – wordt als fictie gehanteerd dat de winst in het voorafgaande boekjaar minimaal het wettelijk minimumloon van het desbetreffende jaar heeft bedragen. De uitkering wordt dan vastgesteld op 100% van het wettelijk minimumloon. Indien minder dan 1225 uren per

jaar is gewerkt, wordt de uitkering vastgesteld naar rato van de gederfde winst/inkomsten.

Hiermee wordt voorkomen dat het aantrekkelijk is, met het oog op het recht op de zwangerschaps- en bevallingsuitkering, om zich te presenteren als zelfstandige zonder dat feitelijk inkomsten als zelfstandige zijn genoten.’

Gelet op de MvT kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden gesteld dat artikel 3:23, derde lid, van de WAZO dan wel het nihilstellen van de ZEZ-uitkering aan eiseres in strijd is met het doel en/of de strekking van de WAZO/Wet ZEZ. De wetgever heeft beoogd de uitkering in hoofdzaak afhankelijk te laten zijn van de winst. Alleen als in het voorgaande kalenderjaar minstens 1225 uur is gewerkt wordt de fictie aangenomen dat in dat jaar de winst minstens het minimumloon heeft bedragen en wordt de uitkering daarop vastgesteld. De wetgever heeft – ter voorkoming van misbruik – expliciet bedoeld de uitkering van zelfstandigen die in het voorgaande kalenderjaar niet 1225 uur hebben gewerkt, alleen afhankelijk te laten zijn van de winst dan wel inkomsten.

Eiseres heeft niet in het voorgaande kalenderjaar – in 2018 – 1225 uur gewerkt. Zij heeft daarom niet alleen al om die reden recht op een ZEZ-uitkering ter hoogte van het minimumloon. De grondslag diende daarom te worden bepaald aan de hand van de winst.

Winst

Eiseres heeft aangevoerd dat de ZEZ-uitkering niet moet worden vastgesteld op basis van de fiscale winst maar op basis van de feitelijk beschikbare middelen.

Het is vaste rechtspraak van de CRvB (bijvoorbeeld de uitspraak van 30 oktober 2008 (ECLI:NL:CRVB:2008:BG3698) dat voor het vaststellen van de inkomsten uit arbeid van een zelfstandige, de door betrokkene en de Belastingdienst gevolgde fiscale keuze in beginsel doorslaggevend is. Dit is alleen anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden.

Van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de hiervoor vermelde regel rechtvaardigen is de rechtbank in dit geval niet gebleken. Het UWV heeft de grondslag van de ZEZ-uitkering van eiseres naar haar oordeel dan ook terecht vastgesteld aan de hand van de fiscale winst en, vanwege het ontbreken daarvan, bepaald op nihil. Bovendien is zowel het UWV als de rechter gebonden aan het criterium zoals dat in de hier voorliggende wet is neergelegd. In dit kader gaat de Wet ZEZ uit van het winst-begrip en niet van het ‘middelen’-criterium.

Gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod

Eiseres heeft verder gewezen op de ongelijkheid tussen vrouwelijke zelfstandigen die een ZEZ-uitkering naar het minimumloon krijgen, ondanks dat zij in periode voorafgaande aan de uitkering – net als eiseres – geen inkomsten hebben genoten, alleen omdat zij in het kalenderjaar voorafgaande aan de ZEZ-uitkering minstens 1225 uur hebben gewerkt, en eiseres, die geen uitkering krijgt, omdat zij in het kalenderjaar voorafgaande aan de uitkering (in 2018) niet minstens 1225 uur gewerkt, terwijl zij in de periode voorafgaande aan de uitkering (in 2019) wel 1225 uur heeft gewerkt als zelfstandige.

Vaststaat dat eiseres in het kalenderjaar voorafgaande aan de ZEZ-uitkering niet minstens 1225 uur heeft gewerkt. Dat maakt haar situatie anders dan de situatie van vrouwen die in dat jaar wel minstens dat aantal uren hebben gewerkt. Van gelijke gevallen is dan ook geen sprake. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel van eiseres slaagt daarom niet. Voor zover wel sprake zou zijn van onderscheid tussen gelijke gevallen is het een bewuste keuze van de wetgever om dat onderscheid te maken. De rechtbank acht dat onderscheid gerechtvaardigd, passend en geboden gelet op de door de wetgever daarvoor gegeven reden, ter voorkoming van misbruik. Van een verboden onderscheid is daarom naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake.

Uitgerekende datum

Eiseres heeft tot slot gesteld dat zij pas in 2020 was uitgerekend. Omdat zij zwanger was van een tweeling is zij echter al in 2019 bevallen.

Dat eiseres was uitgerekend in 2020 laat onverlet dat zij in 2019 is bevallen. Ook als zij in 2020 zou zijn bevallen zou zij echter geen recht hebben op uitbetaling van een ZEZ-uitkering. Daarvoor is namelijk niet van belang wanneer zij is bevallen, maar is de ingangsdatum van de ZEZ-uitkering conform artikel 3:23, eerste lid, van de WAZO relevant. Deze ligt normaliter enkele weken voor de uitgerekende datum. In dit geval is de ingangsdatum van de uitkering 1 november 2019. Uitgaande van die datum heeft eiseres, zoals reeds geoordeeld, geen recht op uitbetaling van een ZEZ-uitkering, omdat zij in het kalenderjaar daaraan voorafgaande niet minstens 1225 als zelfstandige heeft gewerkt en in de periode voorafgaande aan die datum geen winst heeft gemaakt.

De rechtbank komt tot de slotsom dat de beroepsgronden niet slagen. Als gevolg daarvan houdt het besluit van het UWV, waarbij hij aan eiseres een ZEZ-uitkering heeft toegekend, maar die niet uitbetaalt omdat die op nihil is gesteld, stand. Het beroep zal daarom ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.