Raad van State, 17-11-2015, ECLI:NL:RVS:2015:3492, 201507608/1/V3

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht.

201507608/1/V3.

Datum uitspraak: 17 november 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak op het hoger beroep van:

[de vreemdeling],

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 september 2015 in zaak nr. 15/16854 in het geding tussen:

de vreemdeling

en

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

Procesverloop

Bij besluit van 14 september 2015 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 28 september 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. S. Thelosen, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij daarbij de Afdeling verzocht hem schadevergoeding toe te kennen. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift en desgevraagd nadere stukken ingediend.

Bij brieven van 10 november 2015 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat zij voornemens is het Hof van Justitie (hierna: het Hof) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing en met toepassing van de spoedprocedure (PPU) uitspraak te doen op een voor te leggen vraag. De tekst van deze vraag was in concept bijgevoegd.

Partijen hebben op 12 november 2015 hierop gereageerd.

Overwegingen

Feiten

1. Op grond van de op de zaak betrekking hebbende stukken stelt de Afdeling de volgende feiten vast.

De vreemdeling is Nederland op 23 september 1995 binnengekomen en heeft een asielverzoek ingediend. Bij besluit van 18 januari 1996 heeft de staatssecretaris zijn asielverzoek afgewezen. Bij uitspraak van 5 juni 1997 heeft de rechtbank Den Haag het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak staat in rechte vast. Een door de vreemdeling op 19 december 2012 ingediend asielverzoek heeft hij op 24 december 2012 ingetrokken. Bij besluit van 8 januari 2014 heeft de staatssecretaris een op 8 juli 2013 door de vreemdeling ingediend asielverzoek afgewezen, hem opgedragen de Europese Unie onmiddellijk te verlaten en tegen hem een inreisverbod voor de duur van tien jaar uitgevaardigd. Bij uitspraak van 4 april 2014 heeft de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Ook deze uitspraak staat in rechte vast. Op 27 februari 2015 heeft de vreemdeling opnieuw een asielverzoek ingediend.

Uit het uittreksel Justitiële documentatie blijkt dat de vreemdeling tussen 25 november 1999 en 17 juni 2015 36 misdrijven heeft gepleegd. Het merendeel van deze misdrijven betrof diefstal. De vreemdeling is voor elk misdrijf vervolgd, waarbij een aantal van deze misdrijven gezamenlijk aan de strafrechter is voorgelegd. Deze heeft de vreemdeling drie keer vrijgesproken en 21 keer veroordeeld. De aan de vreemdeling opgelegde straffen lopen uiteen van geldboetes tot drie maanden gevangenisstraf.

Ten tijde van de executie van de laatste gevangenisstraf heeft de staatssecretaris de vreemdeling op 23 juli 2015 medisch laten onderzoeken om te kunnen beoordelen of hij in staat was te worden gehoord over zijn asielverzoek van 27 februari 2015. Dat bleek niet het geval. Na afloop van deze gevangenisstraf op 14 september 2015, is de vreemdeling bij besluit van dezelfde datum in vreemdelingenbewaring gesteld. In dat besluit is, voor zover thans van belang, vermeld dat de vreemdeling wegens zijn asielverzoek van 27 februari 2015 rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) en dat hij in bewaring wordt gesteld omdat hij een gevaar voor de openbare orde vormt, aangezien hij wordt verdacht van of is veroordeeld voor een misdrijf.

Zowel ten tijde van het opleggen van de vreemdelingenbewaring als ten tijde van de aangevallen uitspraak van de rechtbank was de vreemdeling nog niet over zijn asielverzoek van 27 februari 2015 gehoord. De staatssecretaris heeft op 27 oktober 2015 te kennen gegeven dat nog niet is beslist dat de vreemdeling hangende zijn asielverzoek niet in Nederland mag blijven en heeft tevens meegedeeld dat nog niet op dat asielverzoek is beslist.

Internationaal recht

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM)

2. Artikel 5:

1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure:

[…];

f. in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is.

Recht van de Europese Unie

Verdrag betreffende de Europese Unie

2.1. Artikel 6:

1. De Unie erkent de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, als aangepast op 12 december 2007 te Straatsburg (hierna: het Handvest), dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft.

De bepalingen van het Handvest houden geenszins een verruiming in van de bevoegdheden van de Unie zoals bepaald bij de Verdragen.

De rechten, vrijheden en beginselen van het Handvest worden uitgelegd overeenkomstig de algemene bepalingen van titel VII van het Handvest betreffende de uitlegging en toepassing ervan, waarbij de in het Handvest bedoelde toelichtingen, waarin de bronnen van deze bepalingen vermeld zijn, terdege in acht genomen worden.

Handvest

2.2. Artikel 6:

Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.

Artikel 52:

1. Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

[…].

3. Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het EVRM zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.

[…].

7. De toelichting, die is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van dit Handvest, wordt door de rechterlijke instanties van de Unie en van de lidstaten naar behoren in acht genomen.

Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Pb 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn)

2.3. Artikel 3:

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…];

2. "illegaal verblijf": de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat;

[…];

4. "terugkeerbesluit": de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;

Artikel 5:

Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met […] en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.

Artikel 6:

[…].

6. Deze richtlijn belet niet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke besluit of handeling kan worden genomen, onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het communautair en het nationaal recht.

Artikel 9:

1. De lidstaten stellen de verwijdering uit:

a) in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van nonrefoulement, […];

Artikel 11:

1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met een inreisverbod:

a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of

b) […].

2. De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

[…].

5. De leden 1 tot en met 4 laten in de lidstaten onverlet het recht op internationale bescherming in de zin van artikel 2, onder a), van Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft en de inhoud van de verleende bescherming.

Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (PB 2013 L 180; hierna: de Opvangrichtlijn)

2.4. Overweging 15:

[…]. Verzoekers mogen alleen in bewaring worden genomen onder de in deze richtlijn vastgestelde, zeer duidelijk omschreven uitzonderlijke voorwaarden en alleen indien dit beantwoordt aan de beginselen van noodzakelijkheid en evenredigheid, zowel wat de wijze als wat het doel van de bewaring betreft.

Overweging 35:

Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name in het Handvest worden erkend. Deze richtlijn beoogt meer bepaald te waarborgen dat de menselijke waardigheid ten volle wordt geëerbiedigd en te bevorderen dat de artikelen 1, 4, 6, 7, 18, 21, 24 en 47 van het Handvest worden toegepast en dient dienovereenkomstig te worden uitgevoerd.

Artikel 2:

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…];

b) "verzoeker": een onderdaan van een derde land of een staatloze die een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen.

Artikel 8:

[…]

3. Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden:

[…];

e) wanneer de bescherming van de nationale veiligheid of de openbare orde dat vereisen;

Artikel 9:

1. Een verzoeker wordt slechts in bewaring gehouden voor een zo kort mogelijke termijn en slechts zolang de in artikel 8, lid 3, genoemde redenen van toepassing zijn.

Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (PB 2013 L 180; hierna: de Procedurerichtlijn)

Artikel 2:

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…];

c) "verzoeker": een onderdaan van een derde land of een staatloze die een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen;

[…];

p) "in de lidstaat blijven": op het grondgebied blijven van de lidstaat waar het verzoek om internationale bescherming is gedaan of wordt behandeld, daaronder begrepen aan de grens of in een transitzone van die lidstaat;

q) "volgend verzoek": een later verzoek om internationale bescherming dat wordt gedaan nadat een definitieve beslissing over een vorig verzoek is genomen, met inbegrip van de gevallen waarin de verzoeker zijn verzoek expliciet heeft ingetrokken en de gevallen waarin de beslissingsautoriteit een verzoek heeft afgewezen na de impliciete intrekking ervan overeenkomstig artikel 28, lid 1.

Artikel 9:

1. Verzoekers mogen in de lidstaat blijven, louter ten behoeve van de procedure, totdat de beslissingsautoriteit overeenkomstig de in hoofdstuk III uiteengezette procedures in eerste aanleg een beslissing heeft genomen. Dat recht om te blijven houdt niet in dat de betrokkene recht heeft op een verblijfsvergunning.

2. De lidstaten mogen alleen een uitzondering maken voor de gevallen waarin een verzoeker een volgend verzoek doet, zoals bedoeld in artikel 41 of wanneer zij een persoon zullen overdragen of uitleveren, naar gelang van het geval, aan hetzij een andere lidstaat uit hoofde van verplichtingen overeenkomstig een Europees aanhoudingsbevel of anderszins, hetzij aan een derde land of aan internationale strafhoven of tribunalen.

Artikel 33:

[…].

2. De lidstaten kunnen een verzoek om internationale bescherming alleen als niet-ontvankelijk beschouwen wanneer:

[…];

d) het verzoek een volgend verzoek is en er geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen of door de verzoeker werden voorgelegd in verband met de behandeling van de vraag of hij voor erkenning als persoon die internationale bescherming geniet in aanmerking komt overeenkomstig Richtlijn 2011/95/EU;

Artikel 40:

[…]

2. Om krachtens artikel 33, lid 2, onder d, een beslissing over de ontvankelijkheid van een verzoek om internationale bescherming te nemen, wordt een volgend verzoek om internationale bescherming eerst aan een voorafgaand onderzoek onderworpen om uit te maken of er nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn of door de verzoeker zijn voorgelegd in verband met de behandeling van de vraag of hij voor erkenning als persoon die internationale bescherming geniet in aanmerking komt krachtens Richtlijn 2011/95/EU.

[…].

5. Wanneer het volgend verzoek niet verder wordt behandeld overeenkomstig dit artikel, wordt het overeenkomstig artikel 33, lid 2, onder d), niet-ontvankelijk geacht.

Artikel 41:

1. De lidstaten kunnen een uitzondering maken op het recht om op het grondgebied te blijven, wanneer een persoon:

a) een eerste volgend verzoek heeft ingediend - dat krachtens artikel 40, lid 5, niet verder is behandeld - louter teneinde de uitvoering van een beslissing die tot zijn spoedige verwijdering van het grondgebied van die lidstaat zou leiden, te vertragen of te verhinderen, of

b) in dezelfde lidstaat een ander volgend verzoek doet na een definitieve beslissing om een eerste volgend verzoek als niet-ontvankelijk te beschouwen krachtens artikel 40, vijfde lid, of na een definitieve beslissing om dat verzoek als ongegrond af te wijzen.

De lidstaten kunnen een dergelijke uitzondering uitsluitend maken wanneer de beslissingsautoriteit van oordeel is dat een terugkeerbesluit niet zal leiden tot direct of indirect refoulement in strijd met de internationale en Unieverplichtingen van die lidstaat.

Nationale regelgeving

Vw 2000

2.5. Artikel 8:

De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:

[…];

f. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd […], terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist.

Artikel 30a:

1. Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan niet-ontvankelijk worden verklaard in de zin van artikel 33 van de Procedurerichtlijn, indien:

[…];

d. de vreemdeling een opvolgende asielaanvraag heeft ingediend waaraan door de vreemdeling geen nieuwe elementen of bevindingen ten grondslag zijn gelegd of waarin geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag;

[…].

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de toepassing van het eerste lid.

Artikel 59b:

1. De vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f […], voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, kan door Onze Minister in bewaring worden gesteld, indien:

[…];

d. de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale veiligheid of de openbare orde als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn.

[...].

4. De bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel d, duurt niet langer dan zes maanden.

5. Onze Minister kan de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel d, met ten hoogste negen maanden verlengen, indien er sprake is van:

a. complexe feitelijke en juridische omstandigheden die betrekking hebben op de behandeling van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd; en

b. een zwaarwegend belang van openbare orde of nationale veiligheid.

Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000)

2.6. Artikel 3.1:

[…].

2. Het indienen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd […] heeft tot gevolg dat de uitzetting achterwege blijft, tenzij:

a. de vreemdeling een opvolgende aanvraag heeft ingediend nadat een eerdere opvolgende aanvraag definitief niet-ontvankelijk is verklaard met toepassing van artikel 30a, eerste lid, onderdeel d, van de Vw 2000 of definitief als kennelijk ongegrond of als ongegrond is afgewezen met toepassing van artikel 30b of 31 van de Vw 2000, en geen nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn gekomen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de aanvraag.

[…].

3. De uitzonderingen, bedoeld in het tweede lid, zijn niet van toepassing, indien uitzetting zou leiden tot een schending van het Vluchtelingenverdrag, Unierechtelijke verplichtingen, het EVRM of het Verdrag tegen foltering en andere wrede onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing.

Aangevallen uitspraak en de grief van de vreemdeling

3. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang en samengevat weergegeven, overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling krachtens artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 in bewaring kon worden gesteld en dat de staatssecretaris deze bewaring mag voortzetten, teneinde er op deze wijze op toe te kunnen zien dat de vreemdeling gedurende de asielprocedure beschikbaar blijft.

In grief 2 klaagt de vreemdeling onder meer dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het EVRM bewaring alleen is geoorloofd om hem uit Nederland te verwijderen. Bewaring om hem beschikbaar te houden voor de asielprocedure is in strijd met deze bepaling en ontbeert daarom een wettelijke grondslag, aldus de vreemdeling.

Beoordeling en aanleiding voor de prejudiciële vraag

3.1. Met artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 is artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn omgezet in nationaal recht (zie Tweede Kamerstukken, 2014-2015, 34 088, nr. 3, pagina 33-35 en 49). Naar het recht van de Europese Unie klaagt de vreemdeling in wezen dat voormeld artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, in strijd is met artikel 6 van het Handvest. Met deze klacht wordt aldus de geldigheid van voormeld artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, betwist.

Deze klacht kan niet zonder meer als ongegrond worden verworpen, zodat de Afdeling gehouden is een prejudiciële vraag te stellen. Uit het arrest van het Hof van 22 oktober 1987, 314/85, Foto-Frost, punt 15 en 16 (ECLI:EU:C:1987:452), volgt immers dat een nationale rechterlijke instantie niet bevoegd is om handelingen van de instellingen van de Europese Unie ongeldig te verklaren.

3.2. Volgens het internationale recht mogen asielzoekers, zij het bij wijze van uitzondering en onder strikte voorwaarden, in bewaring worden gesteld (zie artikel 31, tweede lid, van het Vluchtelingenverdrag, UNHCR, Detention of Refugies and Asylum-Seekers, 13 oktober 1986, No. 44 (XXXVII)-1986, onder (b) en UNHCR, Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers and Alternatives to Detention, 2012).

Uit de bewoordingen van artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn kan worden afgeleid dat met de bewaring van een verzoeker in de zin van deze richtlijn wordt beoogd de nationale veiligheid of de openbare orde te beschermen. Volgens overweging 35 van deze richtlijn, voor zover thans van belang, beoogt deze richtlijn meer bepaald te bevorderen dat artikel 6 van het Handvest wordt toegepast en dienovereenkomstig wordt uitgevoerd.

Volgens de Toelichting bij artikel 6 van het Handvest (PB 2007, C 303/19) corresponderen de rechten van deze bepaling met de rechten die in artikel 5 van het EVRM zijn gewaarborgd en hebben deze overeenkomstig artikel 52, derde lid, van het Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte. Daaruit vloeit voort dat de beperkingen die er rechtmatig aan kunnen worden gesteld, niet verder mogen strekken dan die welke door het EVRM in de tekst zelf van artikel 5 zijn toegestaan, aldus deze Toelichting.

3.3. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) heeft in het arrest van 22 september 2015, Nabil e.a. tegen Hongarije, 62116/12, paragraaf 29 (hierna: het arrest Nabil e.a.; www.echr.coe.int), onder meer overwogen dat bewaring van personen, waaronder asielzoekers, alleen gerechtvaardigd is zolang een uitwijzigingsprocedure gaande is. In paragraaf 35 van dat arrest heeft het EHRM ook de eerder gewezen arresten van 7 juni 2011, R.U. tegen Griekenland, 2237/08, paragrafen 88-96, en van 25 september 2012, Ahmade tegen Griekenland, 50520/09, paragrafen 142-144, in herinnering gebracht.

In deze twee arresten heeft het EHRM, zo volgt uit paragraaf 35, overwogen dat een bewaring van een asielzoeker in strijd was met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het EVRM, omdat deze bewaring niet kon worden opgelegd met het oog op verwijdering, aangezien het nationale recht geen grondslag voor verwijdering bood hangende de beslissing op het asielverzoek.

De arresten van het EHRM van 7 juni 2011 en van 25 september 2012 zijn gewezen vóór de goedkeuring van de Opvangrichtlijn op 26 juni 2013. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn kan niet worden afgeleid dat bij het opstellen ervan aan deze twee arresten aandacht is besteed.

3.3.1. Artikel 9, eerste lid, van de Procedurerichtlijn bepaalt als hoofdregel dat een verzoeker in de zin van deze richtlijn in de lidstaat mag blijven totdat een beslissing in eerste aanleg is genomen. Een zodanige verzoeker kan niet worden geacht illegaal op het grondgebied van een lidstaat te verblijven in de zin van de Terugkeerrichtlijn, die betrekking heeft op de verwijdering van een vreemdeling van het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie (zie het arrest van het Hof van 30 mei 2013, C-534/11, Arslan, punt 48, hierna: het arrest Arslan; ECLI:EEU:C:2013:3433).

3.3.1.1. Het in voormeld artikel 9, eerste lid, bedoelde recht van een verzoeker om te mogen blijven in een lidstaat waar hij zijn asielverzoek heeft ingediend moet als legaal verblijf worden aangemerkt.

Uit artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat onder illegaal verblijf mede wordt verstaan dat een onderdaan van een derde land 'niet langer voldoet […] aan andere voorwaarden voor […] verblijf of vestiging'. In artikel 6, zesde lid, voor zover thans van belang, is bepaald dat het besluit tot beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat aan een besluit tot beëindiging van het legaal verblijf ten grondslag zal worden gelegd dat niet langer aan de voorwaarden van verblijf wordt voldaan, waarbij tegelijk zal worden vastgesteld dat het verblijf als gevolg daarvan illegaal is. Uit deze bepalingen kan daarom worden afgeleid dat een onderdaan van een derde land die wel aan de voorwaarden voor verblijf of vestiging in een lidstaat voldoet, legaal op het grondgebied van deze lidstaat verblijft. De hoedanigheid van verzoeker op wiens asielverzoek in eerste aanleg nog niet is beslist, is volgens artikel 9, eerste lid, van de Procedurerichtlijn de voorwaarde voor het recht van verblijf. Aldus is de Terugkeerrichtlijn in deze fase van de procedure niet op deze onderdaan van een derde land van toepassing (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2011 in zaak nr. 201102760/1/V3; ECLI:NL:RVS:2011:BT7120).

Een verzoeker, jegens wie geen terugkeerbesluit is genomen en op wiens eerste asielverzoek in eerste aanleg niet is beslist, mag dus niet worden verwijderd.

3.3.1.2. In deze zaak heeft de vreemdeling evenwel op 27 februari 2015 een ander volgend verzoek in de zin van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn ingediend en is jegens hem eerder, op 8 januari 2014, een terugkeerbesluit uitgevaardigd. Deze situatie kan volgens artikel 9, tweede lid, van de Procedurerichtlijn leiden tot een uitzondering op de hoofdregel van legaal verblijf. Deze uitzondering is nader uitgewerkt in artikel 41, eerste lid, van de Procedurerichtlijn.

Volgens deze bepaling kan deze uitzondering uitsluitend worden gemaakt indien de beslissingsautoriteit van oordeel is dat het voortzetten van de feitelijke tenuitvoerlegging van een terugkeerbesluit niet direct of indirect zal leiden tot schending van het beginsel van non-refoulement. De strekking van deze bepaling komt overeen met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn.

Uit voormeld artikel 41, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 40, tweede lid, van de Procedurerichtlijn kan worden afgeleid dat voor dat oordeel het instellen van een voorafgaand onderzoek is vereist om uit te maken of nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn of door de verzoeker zijn voorgelegd.

3.3.1.3. Uit de feiten onder 1 volgt dat zowel ten tijde van het opleggen van de vreemdelingenbewaring als ten tijde van de aangevallen uitspraak van de rechtbank nog geen voorafgaand onderzoek in vorenbedoelde zin was ingesteld. Daaruit volgt dat de staatssecretaris - als beslissingsautoriteit - nog niet heeft geoordeeld dat het voortzetten van de feitelijke tenuitvoerlegging van het eerdere op 8 januari 2014 uitgevaardigde terugkeerbesluit niet direct of indirect zal leiden tot schending van het beginsel van non-refoulement.

3.3.2. Uit hetgeen hiervoor onder 3.3.1.2. en 3.3.1.3 is overwogen volgt dat de uitzondering bedoeld in artikel 9, tweede lid, gelezen in samenhang met 41, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, niet op de vreemdeling kan worden toegepast. De vreemdeling heeft derhalve het in artikel 9, eerste lid, van deze richtlijn bedoelde legaal verblijf.

Op grond van de bewoordingen van paragraaf 35 van het arrest Nabil e.a. moet worden geconcludeerd dat voormeld artikel 9, eerste lid, in de weg in de weg staat aan de verwijdering van de vreemdeling hangende de beslissing in eerste aanleg op zijn asielverzoek.

Dat tegen de vreemdeling een inreisverbod voor de duur van tien jaar is uitgevaardigd, leidt niet tot een ander oordeel. De bescherming van de openbare orde, door middel van het daartoe strekkende inreisverbod, behoort niet tot de uitzonderingen, bedoeld in het tweede lid van artikel 9 van de Procedurerichtlijn.

3.3.3. De omzetting van de artikelen 9, 40 en 41 van de Procedurerichtlijn over een volgend verzoek in artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.1, tweede lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000, sluit hierop aan. Aangezien de staatssecretaris naar nationaal recht niet heeft beslist dat de uitzetting van de vreemdeling hangende de beslissing op zijn asielverzoek niet achterwege blijft, heeft de vreemdeling naar nationaal recht het in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 bedoelde rechtmatig verblijf. Gedurende dat verblijf mag de vreemdeling dus niet worden verwijderd.

3.4. Deze conclusie wordt niet anders, omdat in deze zaak, net als in het arrest Nabil e.a., eerder een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. Blijkens dit arrest is het terugkeerbesluit uitgevaardigd vóórdat de betrokken onderdaan van een derde land een eerste asielverzoek heeft ingediend. In deze zaak is het terugkeerbesluit uitgevaardigd nadat op een eerder door de vreemdeling ingediend asielverzoek is beslist.

Uit de paragrafen 7 en 13 van dit arrest kan worden afgeleid dat naar nationaal recht de feitelijke tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit was geschorst. Volgens het EHRM betekent deze schorsing niet dat de bewaring niet met het oog op verwijdering was opgelegd, omdat de eventuele afwijzing van het asielverzoek de feitelijke tenuitvoerlegging van het eerdere terugkeerbesluit weer mogelijk maakt (paragraaf 38).

Het Hof heeft in het arrest Arslan, punt 60, het volgende overwogen: "Dienaangaande moet worden vastgesteld dat hoewel de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is gedurende de procedure voor de behandeling van het asielverzoek, dit niet betekent dat de terugkeerprocedure daardoor definitief wordt beëindigd, aangezien deze kan worden voortgezet indien het asielverzoek wordt afgewezen. Zoals de Tsjechische, de Duitse, de Franse en de Slowaakse regering hebben opgemerkt, zou afbreuk worden gedaan aan de doelstelling van die richtlijn, te weten de doeltreffende terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders, indien de lidstaten niet zouden kunnen voorkomen dat, in omstandigheden als die welke in punt 57 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, de betrokkene door het indienen van een asielverzoek automatisch zijn invrijheidstelling zou verkrijgen."

3.4.1. Anders dan in het arrest Nabil e.a., is in deze zaak naar nationaal recht het eerdere terugkeerbesluit wegens het indienen van het asielverzoek van rechtswege vervallen met ingang van de dag waarop de vreemdeling opnieuw rechtmatig verblijf heeft verkregen, zodat de terugkeerprocedure niet meer mocht worden voortgezet. Dat betekent naar nationaal recht dat de staatssecretaris bij een afwijzend besluit op het asielverzoek van de vreemdeling is gehouden opnieuw een terugkeerbesluit te nemen. Dit volgt uit de rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 6 september 2012 in zaak nr. 201202876/1/V4; ECLI:NL:RVS:2012:BX7457). In deze uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de Terugkeerrichtlijn, in het bijzonder artikel 3, vierde lid, volgt dat met een terugkeerbesluit in de eerste plaats wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard, vóórdat tot het opleggen van een terugkeerverplichting kan worden overgegaan.

3.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3. tot en met 3.4.1. is overwogen, lijkt in deze zaak zowel de Procedurerichtlijn als het nationale recht in de weg te staan aan verwijdering hangende de beslissing op het asielverzoek, zoals overwogen in paragraaf 35 van het arrest Nabil e.a..

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat zolang de beslissingsautoriteit in eerste aanleg niet op zijn asielverzoek heeft beslist, een verzoeker niet mag worden verwijderd. Een in artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn, bedoelde bewaring heeft derhalve niet de verwijdering van een onderdaan van een derde land tot doel, zoals vereist door artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het EVRM.

Dit zou anders kunnen zijn, indien bij een verzoeker jegens wie voorafgaand aan een eerste asielverzoek of ander volgend asielverzoek een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, het in artikel 9, eerste lid, van de Procedurerichtlijn bedoelde recht om te mogen blijven, moet worden uitgelegd overeenkomstig artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn. Het recht om te mogen blijven komt dan overeen met een uitstel van verwijdering om strijd met het beginsel van nonrefoulement te voorkomen. Bij deze uitleg lijkt het in artikel 9, eerste lid, van de Procedurerichtlijn bedoelde recht niet in de weg te staan aan verwijdering hangende de beslissing op het asielverzoek, zij het dat deze verwijdering tijdelijk is geschorst.

3.6. Op grond van het al vorenstaande is de vraag aan de orde of artikel 6 van het Handvest, gelezen in het licht van artikel 52, derde en zevende lid daarvan, in de weg staat aan een in artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn, bedoelde bewaring van een onderdaan van een derde land op wiens asielverzoek in eerste aanleg nog niet is beslist.

Derhalve kan worden betwijfeld of artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn, geldig is.

Prejudiciële vraag

4. Het voorgaande brengt met zich dat de Afdeling ingevolge artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) gehouden is zich tot het Hof te wenden om, bij wijze van prejudiciële beslissing, uitspraak te doen over de geldigheid van artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn. Hetgeen hiervoor onder 3.1. tot en met 3.5. is overwogen brengt de Afdeling tot de volgende prejudiciële vraag:

Is artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (PB 2013 L 180) geldig in het licht van artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2007, C 303/01):

(1) in de situatie dat een onderdaan van een derde land krachtens artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van deze richtlijn in bewaring is gesteld en krachtens artikel 9 van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (PB 2013 L 180) het recht heeft om een in een lidstaat te mogen blijven totdat in eerste aanleg een beslissing op zijn asielverzoek is genomen, en

(2) gelet op de Toelichting (PB 2007 C 303/02) dat de beperkingen die rechtmatig aan de rechten van artikel 6 kunnen worden gesteld, niet verder mogen strekken dan die welke door het EVRM in de tekst zelf van artikel 5, aanhef en onder f, zijn toegestaan en de uitleg van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van deze laatste bepaling in onder meer het arrest van 22 september 2015, Nabil e.a. tegen Hongarije, 62116/12, dat een bewaring van een asielzoeker in strijd is met voormeld artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, indien deze bewaring niet is opgelegd met het oog op verwijdering?

Verzoek om toepassing van de prejudiciële spoedprocedure als bedoeld in artikel 267, laatste alinea, van het VWEU

5. In gevallen waarin een oordeel moet worden gegeven over de rechtmatigheid van een maatregel van bewaring, terwijl de desbetreffende vreemdeling nog in bewaring zit, zal gelet op het bepaalde in artikel 6 van het Handvest spoedig uitspraak moeten worden gedaan.

Nu de vreemdeling in deze zaak nog is gedetineerd en de situatie valt binnen Hoofdstuk 2 van titel V van het derde deel van het VWEU, ziet de Afdeling aanleiding om het Hof krachtens artikel 107 van het Reglement voor de procesvoering te verzoeken de prejudiciële vraag te behandelen volgens de spoedprocedure. De beantwoording van de vraag is doorslaggevend voor de rechtmatigheid van de bewaring van de vreemdeling. Indien het antwoord op de vraag luidt dat artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn ongeldig is, is de bewaring onrechtmatig, omdat de nationaalrechtelijke grondslag voor deze bewaring, artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, dan onverbindend is.

6. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep worden geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verzoekt het Hof van Justitie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vraag:

Is artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (PB 2013 L 180) geldig in het licht van artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2007, C 303/01):

(1) in de situatie dat een onderdaan van een derde land krachtens artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van deze richtlijn in bewaring is gesteld en krachtens artikel 9 van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (PB 2013 L 180) het recht heeft om een in een lidstaat te mogen blijven totdat in eerste aanleg een beslissing op zijn asielverzoek is genomen, en

(2) gelet op de Toelichting (PB 2007 C 303/02) dat de beperkingen die rechtmatig aan de rechten van artikel 6 kunnen worden gesteld, niet verder mogen strekken dan die welke door het EVRM in de tekst zelf van artikel 5, aanhef en onder f, zijn toegestaan en de uitleg van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van deze laatste bepaling in onder meer het arrest van 22 september 2015, Nabil e.a. tegen Hongarije, 62116/12, dat een bewaring van een asielzoeker in strijd is met voormeld artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, indien deze bewaring niet is opgelegd met het oog op verwijdering?

II. schorst de behandeling totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, griffier.

w.g. Lubberdink w.g. Van de Kolk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2015

347.