Raad van State, 05-06-2019, ECLI:NL:RVS:2019:1710, 201808923/1/V3

201808923/1/V3.

Datum uitspraak: 5 juni 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 6 november 2018 in zaak nr. NL18.19950 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 21 oktober 2018 is aan de vreemdeling een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd.

Bij uitspraak van 6 november 2018 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de opheffing van de maatregel tot vrijheidsontneming bevolen.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

De vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. F.J.E. Hogewind, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Desgevraagd hebben de staatssecretaris en de vreemdeling schriftelijk nadere inlichtingen verstrekt.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2019, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. D. Kuiper en mr. R.A. Visser, is verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Bij besluit van 21 oktober 2018 heeft de staatssecretaris het verzoek van de vreemdeling om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de grensprocedure afgewezen als kennelijk ongegrond, de vreemdeling opgedragen Nederland onmiddellijk te verlaten, tegen hem een inreisverbod uitgevaardigd en is aan hem de toegang tot Nederland geweigerd krachtens artikel 14 van Verordening (EU) nr. 2016/399 (PB 2016 L 77; hierna: de Schengengrenscode). Bij besluit van diezelfde datum is aan de vreemdeling een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd krachtens artikel 6, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), omdat aan hem de toegang tot Nederland is geweigerd en omdat het risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken of dat hij de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert als bedoeld in artikel 5.1a, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000).

1.1.    Deze uitspraak gaat over de vraag of een vrijheidsontnemende maatregel mag worden opgelegd krachtens artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 aan vreemdelingen van wie het asielverzoek in de grensprocedure is afgewezen, gedurende de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen die afwijzing en de in dat besluit opgenomen terugkeerverplichting (hierna: het terugkeerbesluit) en, wanneer een dergelijk rechtsmiddel wordt ingesteld, tot aan de beslissing daarop (hierna: de rechtsmiddelentermijn).

1.2.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

De uitspraak van de rechtbank

2.    Volgens de rechtbank is artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 geen deugdelijke grondslag voor vrijheidsontneming van vreemdelingen gedurende de rechtsmiddelentermijn. Dit omdat deze bepaling een implementatie is van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn (PB 2008 L 348) en het Hof van Justitie in zijn arrest van 19 juni 2018, Gnandi, ECLI:EU:C:2018:465, en beschikking van 5 juli 2018, C., J. en S., ECLI:EU:C:2018:544, heeft geoordeeld dat tijdens voornoemde termijn alle rechtsgevolgen van de afwijzing van het asielverzoek, waaronder het terugkeerbesluit, worden opgeschort, zodat vrijheidsontneming in deze gevallen niet op de Terugkeerrichtlijn kan worden gebaseerd. Volgens de rechtbank is het besluit waarbij de toegang tot Nederland wordt geweigerd eveneens een rechtsgevolg van de afwijzing van het asielverzoek, en volgt uit het oordeel van het Hof dat de rechtsgevolgen daarvan tijdens genoemde termijn ook worden opgeschort. Daarom kan de maatregel, anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, volgens de rechtbank evenmin worden gebaseerd op artikel 6, eerste en tweede lid, van de Vw 2000.

Volgens de rechtbank volgt uit het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S. dat vrijheidsontneming in gevallen als hier aan de orde uitsluitend mogelijk is wanneer deze in overeenstemming is met artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn (PB 2013 L 180). Die bepaling is wanneer het gaat om vrijheidsontneming uitsluitend geïmplementeerd in artikel 6, derde lid, van de Vw 2000. De rechtbank ziet geen ruimte voor richtlijnconforme interpretatie van artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 in die zin dat deze bepaling ook een implementatie is van artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn. Wanneer het om gaat vrijheidsontneming is een deugdelijke wettelijke grondslag die voldoende kenbaar is volgens de rechtbank van wezenlijk belang. Uit het bepaalde in artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 volgt volgens haar dat deze uitdrukkelijk bedoeld is voor vrijheidsontneming indien de toegang tot Nederland is geweigerd en met het oog op terugkeer, zodat deze bepaling zonder wetswijziging niet zodanig kan worden verruimd dat dit ook een grondslag biedt voor vrijheidsontneming in gevallen als hier aan de orde.

Grief

3.    De staatssecretaris klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 in gevallen als hier aan de orde geen deugdelijke wettelijk grondslag is. Daarover voert hij aan dat de rechtbank door te overwegen zoals hierboven onder 2 is weergegeven onder meer heeft miskend dat de toegangsweigering niet een rechtsgevolg is van de afwijzing van het asielverzoek, maar een separaat besluit. Voorts heeft de rechtbank miskend dat de maatregel krachtens artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 ook een grondslag kent in artikel 6, eerste en tweede lid, van die wet en dat is voldaan aan de vereisten voor toepassing daarvan, zodat deze maatregel op een deugdelijke wettelijke grondslag is gebaseerd. Ook klaagt hij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er in het geval van vrijheidsontneming geen ruimte is voor richtlijnconforme interpretatie, zodat de voorliggende maatregel niet ook op artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn gebaseerd kan zijn en wijst daarbij onder meer op het arrest van het Hof van 30 november 2009, Kadzoev, ECLI:EU:C:2009:741.

Het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S

3.1.    In het arrest van 19 juni 2018, Gnandi, ECLI:EU:C:2018:465, en de beschikking van 5 juli 2018, C., J. en S., ECLI:EU:C:2018:544 heeft het Hof van Justitie onder meer geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn er niet aan in de weg staat dat over een derdelander die een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend een terugkeerbesluit wordt genomen zodra dit verzoek is afgewezen zonder de uitkomst van het beroep tegen de afwijzing in rechte af te wachten. Voorwaarde daarbij is wel dat de betrokken lidstaat waarborgt dat het rechtsmiddel tegen het besluit waarbij dat verzoek is afgewezen ten volle doeltreffend is. Daarvoor is onder meer vereist dat alle gevolgen van het terugkeerbesluit worden geschorst tijdens de rechtsmiddelentermijn. Volgens het Hof betekent dit dat de betrokkene gedurende die periode niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn met het oog op zijn verwijdering in bewaring mag worden gesteld.

De vrijheidsontnemende maatregel in het licht van het Unierecht

4.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S. volgt dat een asielzoeker, gedurende de rechtsmiddelentermijn niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn met het oog op zijn verwijdering in bewaring mag worden gesteld. In hoger beroep is voorts niet langer in geschil dat het vereiste in artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000, dat de vrijheidsontneming moet worden gevorderd door de openbare orde of de nationale veiligheid, een invulling is van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Daarnaast heeft de rechtbank terecht overwogen dat de bewaring van asielzoekers tijdens bovengenoemde termijn alleen mogelijk is in overeenstemming met de Opvangrichtlijn.

5.    In hoger beroep is de vraag aan de orde of de rechtbank terecht heeft overwogen dat uit het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S. volgt dat ook de rechtsgevolgen van het besluit over de toegang worden opgeschort tijdens de rechtsmiddelentermijn. Daarnaast is de vraag aan de orde of dat besluit over de toegang, door de verwijzing in artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 naar het eerste en tweede lid van die bepaling, inhoudt dat de vrijheidsontneming op een deugdelijke wettelijke grondslag is gebaseerd. Tot slot is de vraag aan de orde of de rechtbank terecht heeft overwogen dat er bij vrijheidsontneming geen ruimte is voor richtlijnconforme interpretatie, zodat het betoog van de staatssecretaris dat de maatregel mede is gebaseerd op artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn niet kan worden gevolgd.

Voorwaarden voor vrijheidsontneming krachtens artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000

6.    Uit artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 volgt dat een maatregel als bedoeld in het eerste en tweede lid kan worden opgelegd aan de vreemdeling van wie het asielverzoek in de grensprocedure is afgewezen en aan wie de toegang tot Nederland is geweigerd indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid deze vordert.

Het besluit over de toegang

7.    De staatssecretaris klaagt terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S. volgt dat de rechtsgevolgen van het besluit over de toegang tevens worden opgeschort gedurende de rechtsmiddelentermijn, gelet op het volgende.

7.1.    Hiervoor is van belang dat het terugkeerbesluit en het besluit over de toegang op wezenlijke onderdelen verschillen. Het terugkeerbesluit is een verwijderingsmaatregel, met als doel het vertrek van de derdelander uit de betrokken lidstaat naar diens land van herkomst of een ander land waar zijn toelating is gewaarborgd. Uit het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S. volgt dat dit element in het licht van het beginsel van non-refoulement en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen de afwijzing van het asielverzoek, voor het Hof de aanleiding was voor het oordeel dat alle rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit van rechtswege moeten worden geschorst tijdens de rechtsmiddelentermijn. Het besluit over de toegang strekt niet verder dan dat die asielzoeker de toegang tot het grondgebied van de betrokken lidstaat wordt ontzegd. Dit is een relevant verschil met een verwijderingsmaatregel. Het niet bestaan van schorsende werking van rechtswege tegen het besluit over de toegang is daarom niet in strijd met het verbod op refoulement.

7.2.    Uit het voorgaande volgt dat het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S. er niet toe leiden dat de rechtsgevolgen van het besluit over de toegang gedurende de rechtsmiddelentermijn moeten worden opgeschort. De terecht voorgedragen klacht kan evenwel niet leiden tot het ermee beoogde doel, gelet op het volgende.

Vrijheidsontneming overeenkomstig de Opvangrichtlijn

8.    De vrijheidsontneming van asielzoekers zoals hier aan de orde gedurende de rechtsmiddelentermijn is geregeld in artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn. Deze bepaling is waar het gaat om de vrijheidsontnemende maatregel slechts geïmplementeerd in artikel 6, derde lid, van de Vw 2000. Die bepaling geldt, zoals deze thans luidt, blijkens de bewoordingen "wiens aanvraag […] wordt behandeld in de grensprocedure" alleen als grondslag voor de vrijheidsontnemende maatregel gedurende de behandeling van het asielverzoek in de grensprocedure. Dit wil zeggen tot er een beslissing is genomen over de ontvankelijkheid of de inhoud van dat verzoek. Artikel 6, derde lid, van de Vw 2000, zoals deze thans luidt, kan om die reden niet als grondslag dienen als, zoals hier aan de orde, er al een beslissing is genomen op het asielverzoek. Voor de periode na de beslissing op dat verzoek in de grensprocedure is artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 bedoeld.

8.1.    Het betoog van de staatssecretaris dat artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd zodat hiermee ook invulling wordt gegeven aan artikel 8, derde lid, aanhef en onder b en c, van de Opvangrichtlijn kan, gelet op het volgende, niet worden gevolgd.

8.2.    Het is vaste rechtspraak van het Hof (zie bijvoorbeeld het arrest van 24 januari 2012, Dominguez, punten 24 en 25, ECLI:EU:C:2012:33) dat de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en zo aan artikel 288, derde alinea, van het VWEU te voldoen. Deze plicht geldt niet alleen voor het nationale recht dat als implementatie is bedoeld, maar voor al het nationale recht (zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 5 oktober 2004, Pfeiffer, punt 115, ECLI:EU:C:2004:584). Uit de jurisprudentie van het Hof valt niet af te leiden dat bepaalde wetsbepalingen, zoals over vrijheidsontneming, zich als zodanig niet lenen voor richtlijnconforme uitleg. De staatssecretaris klaagt in verband hiermee daarom terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, omdat het onderhavige besluit ziet op vrijheidsontneming er al daarom geen ruimte is voor een richtlijnconforme interpretatie. De rechtbank heeft gelet hierop ten onrechte nagelaten te onderzoeken of artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 zo kan worden uitgelegd dat door de toepassing daarvan wordt voldaan aan een van de vereisten voor vrijheidsontneming als bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn. De Afdeling zal dit hier daarom alsnog onderzoeken.

8.3.    Hoewel de nationale rechter verplicht is het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen en toe te passen in het licht van het Unierecht, zijn er wel grenzen aan de plicht tot richtlijnconforme interpretatie. In het algemeen geldt dat deze plicht is begrensd door de algemene rechtsbeginselen, zoals rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht (zie daarvoor onder meer het arrest Dominguez). Richtlijnconforme interpretatie is alleen mogelijk binnen het kader van de wet en kan gelet hierop niet leiden tot een uitleg die tegen de tekst van de wet ingaat (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC7632).

8.4.    De achtergrond waarmee de wetgever een nationale bepaling schrijft is, anders dan de vreemdeling heeft betoogd, niet bepalend voor de vraag of richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. In dit geval is de richtlijnconforme interpretatie die de staatssecretaris bepleit niet mogelijk binnen het kader van de wet. Een uitleg waarbij met artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 ook invulling wordt gegeven aan artikel 8, derde lid, aanhef en onder b en/of c, van de Opvangrichtlijn is namelijk niet verenigbaar met de nationale wetgeving. Reden hiervoor is de expliciete koppeling in artikel 5.1a, vierde lid, van het Vb 2000 van artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 aan het risico op onttrekken aan het toezicht dan wel het gevaar op het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure als bedoeld in artikel 5.1a, eerste lid, van het Vb 2000. Deze gronden voor vrijheidsontneming zijn toegespitst op het vertrek of de uitzetting en daarmee zo geformuleerd dat de tekst van artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn daarin niet kan worden gelezen. Ditzelfde geldt eveneens voor artikel 8, derde lid, aanhef en onder b van die richtlijn. De rechtbank is daarom, zij het op andere gronden, terecht tot het oordeel gekomen dat een interpretatie van artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 overeenkomstig de Opvangrichtlijn hier niet mogelijk is en de aan de vreemdeling opgelegde vrijheidsontnemende maatregel derhalve niet op een deugdelijke grondslag is gebaseerd.

9.    De grief faalt in zoverre.

Alternatieve grondslagen voor vrijheidsontneming

10.    Uit het bovenstaande volgt dat artikel 6, derde lid, noch artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 als grondslag kan dienen voor vrijheidsontneming van asielzoekers gedurende de rechtsmiddelentermijn. Gelet hierop rijst - mede gelet op de verplichtingen die voor Nederland voortvloeien uit de Schengengrenscode - de vraag of er in de Vw 2000 misschien een andere grondslag is die als wettelijke basis kan dienen voor vrijheidsontneming van gevallen als hier aan de orde.

10.1.    Naast de hiervoor genoemde bepalingen kent de Vw 2000 nog twee grondslagen voor vrijheidsontneming aan de grens; namelijk artikel 6, eerste en tweede lid, en artikel 6a, eerste lid, van de Vw 2000. Voor de toepassing van beide grondslagen is vereist dat aan de betrokken persoon de toegang tot Nederland is geweigerd. In het geval van artikel 6a, eerste lid,  van de Vw 2000 is daarnaast vereist dat wordt voldaan aan artikel 28 van de Dublinverordening (PB 2013 L 180). Voorts is vrijheidsontneming alleen gerechtvaardigd indien deze in overeenstemming is met artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn.

10.2.    Uit overweging 7.2 volgt dat de rechtsgevolgen van het besluit over de toegang tijdens de rechtsmiddelentermijn, niet worden opgeschort. Dit betekent dat aan het eerstgenoemde vereiste wordt voldaan. Echter ook hier is een interpretatie van artikel 6, eerste en tweede lid, en artikel 6a van de Vw 2000 zodat daarmee invulling wordt gegeven aan artikel 8, derde lid, aanhef en onder b of c van de Opvangrichtlijn niet mogelijk.

10.3.    Uit de bewoordingen van artikel 8, derde lid, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn, "om gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek […]" volgt dat deze grondslag uitsluitend is bedoeld voor de duur van de behandeling van het asielverzoek, tot aan de beslissing daarop door de staatssecretaris. Deze uitleg vindt voorts steun in de omzetting door de wetgever van deze bepaling in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Uit de bewoordingen "[…] gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de aanvraag […]" blijkt immers nog duidelijker dat artikel 8, derde lid, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn niet geschikt is als grondslag voor vrijheidsontneming na afwijzing van het asielverzoek door de staatssecretaris.

10.4.    Artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn is om diezelfde reden evenmin geschikt. Ook uit de bewoordingen van die bepaling volgt dat deze alleen als grondslag kan dienen wanneer er nog een procedure gaande is waarin wordt besloten over de toegang van de betrokken persoon. Dit onderzoek is met het nemen van het besluit tot toegangsweigering echter afgerond. Dat, zoals door de staatssecretaris tijdens de zitting bij de Afdeling is betoogd, hieronder mede het beroep bij de rechtbank valt kan niet worden gevolgd. Het besluit om die persoon de toegang te weigeren is dan immers al genomen. De rechtbank toetst uitsluitend de rechtmatigheid daarvan aan de hand van wat partijen aanvoeren, maar besluit niet zelf over het recht van de betrokken persoon om het grondgebied van Nederland te betreden. Artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn is dus alleen geschikt als grondslag voor vrijheidsontneming tot op het moment dat de staatssecretaris een besluit neemt over de toegang tot Nederland van de betrokken persoon.

10.5.    Het voorgaande betekent dat artikel 6, eerste en tweede lid, noch artikel 6a, eerste lid, van de Vw 2000 - omdat al een beslissing is genomen op het asielverzoek en daarbij de betrokken persoon onmiddellijk de toegang tot Nederland is geweigerd - zo kan worden geïnterpreteerd dat daarmee invulling wordt gegeven aan artikel 8, derde lid, aanhef en onder b of c, van de Opvangrichtlijn.

Gevolgen voor de praktijk

11.    Het voorgaande houdt in dat de nationale wetgeving momenteel geen geschikte grondslag kent voor de vrijheidsontneming van asielzoekers gedurende de rechtsmiddelentermijn. Artikel 6, eerste en tweede lid, en artikel 6a, eerste lid van de Vw 2000 vereisen immers onder meer dat aan de betrokken persoon de toegang tot Nederland is geweigerd, wat zich niet verhoudt tot het vereiste in artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn, dat nog een procedure gaande moet zijn waarin over de toegang wordt beslist. Artikel 6, derde lid, van de Vw 2000 is daarnaast uitsluitend geschikt voor de duur van de behandeling van het asielverzoek in de grensprocedure. Artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 is niet geschikt omdat die bepaling zo is geformuleerd dat dit is toegespitst op het vertrek of de uitzetting van de betrokken persoon.

11.1.    De Afdeling constateert dat de Opvangrichtlijn zich er in beginsel niet tegen verzet om aan asielzoekers in gevallen als hier aan de orde een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen, zolang er nog een procedure gaande is waarin een beslissing wordt genomen over hun toegang. Artikel 3, zesde lid, van de Vw 2000 schrijft thans echter dwingend voor dat bij het besluit tot afwijzing van de asielaanvraag in de grensprocedure onmiddellijk de toegang tot Nederland wordt geweigerd op grond van artikel 14 van de Schengengrenscode. In verband hiermee rijst de vraag of deze verplichting voortvloeit uit de Schengengrenscode en zo ja, in hoeverre dit zich verhoudt tot artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn.

11.2.    Zoals de Afdeling reeds eerder heeft overwogen bevat de Schengengrenscode geen bepalingen over het uitstellen van een besluit over de toegang tot het grondgebied van de lidstaten (uitspraak van 3 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1451). De Schengengrenscode bepaalt uitsluitend dat als niet aan de voorwaarden voor toelating wordt voldaan de betrokken persoon de toegang moet worden geweigerd. Asielzoekers behoren evenwel tot de in artikel 6, vijfde lid, van de Schengengrenscode genoemde categorieën personen aan wie de toegang niet mag worden geweigerd. Zoals volgt uit de voornoemde uitspraak van de Afdeling hoeft aan hen niet meteen de toegang te worden verleend, maar mag dat besluit in ieder geval worden uitgesteld voor de duur van het onderzoek naar het asielverzoek in de grensprocedure. De vraag die voorts rijst is of de Schengengrenscode zich er tegen verzet het besluit over de toegang nog langer uit te stellen, bijvoorbeeld tot na afloop van de rechtsmiddelentermijn.

11.3.    Dienaangaande is van belang dat artikel 14, eerste lid, van de Schengengrenscode bijzondere bepalingen van asielrecht en internationale bescherming onverlet laat. De Procedure- noch de Opvangrichtlijn bevatten specifieke bepalingen over de mogelijkheid het besluit over de toegang tot het grondgebied van asielzoekers zoals hier aan de orde gedurende de rechtsmiddelentermijn te blijven uitstellen. De Opvangrichtlijn bevat echter wel een bepaling die het in beginsel mogelijk maakt aan de asielzoeker een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen op voorwaarde dat er nog een procedure gaande is waarin over zijn toegang tot Nederland beslist wordt. Zoals voorts volgt uit het voorgaande worden de rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit geschorst tijdens voornoemde termijn. Dit maakt dat de betrokken asielzoeker in de tussentijd de voordelen blijft genieten van de Procedure- en de Opvangrichtlijn, zoals het recht om op het grondgebied van de betrokken lidstaat te mogen blijven, daaronder ook begrepen aan de grens of in een transitzone. Uit het voorgaande volgt dat de Schengengrenscode, de Procedurerichtlijn noch de Opvangrichtlijn zich er tegen verzetten het besluit over de toegang van een in de grensprocedure afgewezen persoon te blijven uitstellen totdat de rechtsmiddelentermijn is verstreken.

Conclusie

12.    Alhoewel het Unierechtelijk gezien mogelijk is aan asielzoekers gedurende de rechtsmiddelentermijn een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen, de nationale wetgeving daar op dit moment geen geschikte grondslag voor kent. Om de huidige praktijk van vrijheidsontneming van asielzoekers na afwijzing van hun asielverzoek in de grensprocedure voort te kunnen zetten zal de wetgever de reeds bestaande grondslagen daarvoor geschikt moeten maken of een nieuwe grondslag in de wet moeten opnemen. Gelet hierop en gezien de afwezigheid van geschikte alternatieven voor verblijf van asielzoekers aan de buitengrens, komt dit er feitelijk op neer dat aan deze personen voor nu de toegang tot Nederland en daarmee het Schengengebied, zal moeten worden verleend. Dit brengt ook met zich dat artikel 3, zesde lid, van de Vw 2000 in deze gevallen feitelijk niet uitvoerbaar is en derhalve buiten toepassing moet worden gelaten. Dit laat de eventuele toepassing van een maatregel krachtens artikel 59b van de Vw 2000, wanneer aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan, overigens onverlet.

13.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. De staatssecretaris, nu de minister van Justitie en Veiligheid, moet de proceskosten vergoeden.

Samenvatting

14.    Uit het arrest Gnandi en de beschikking C., J. en S. volgt niet dat met het instellen van rechtsmiddelen tegen de afwijzing van het asielverzoek in de grensprocedure ook de rechtsgevolgen van het besluit over de toegang worden opgeschort. Het Unierecht verzet zich voorts in beginsel niet tegen vrijheidsontneming van asielzoekers tijdens de rechtsmiddelentermijn. De nationale wetgeving bevat op dit moment echter geen geschikte grondslag voor vrijheidsontneming van asielzoekers die zich in deze situatie bevinden.

14.1.    De vrijheidsontneming van asielzoekers gedurende de rechtsmiddelentermijn is uitsluitend mogelijk in overeenstemming met de Opvangrichtlijn. Die richtlijn is geïmplementeerd in artikel 6, derde lid, van de Vw 2000 en deze bepaling is niet geschikt voor vrijheidsontneming voor de periode na afwijzing van het asielverzoek in de grensprocedure. Daarvoor is artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 bedoeld. Die bepaling is, door de koppeling in artikel 5.1a, vierde lid, van het Vb 2000 naar het eerste lid van die bepaling, evenwel zo geformuleerd dat deze is toegespitst op het vertrek of de uitzetting van de betrokken persoon, zodat interpretatie van artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000 overeenkomstig artikel 8, derde lid, aanhef en onder b of c, van de Opvangrichtlijn niet kan binnen het kader van de wet. Artikel 6, eerste en tweede lid, en artikel 6a, eerste lid, van de Vw 2000 kunnen om diezelfde reden ook niet als geschikte grondslag dienen. Voor de toepassing daarvan is namelijk vereist dat aan de betrokken persoon de toegang is geweigerd en dit verhoudt zich niet met het vereiste in artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn dat een procedure gaande moet zijn waarin over de toegang tot Nederland van die persoon wordt beslist.

14.2.    Gelet hierop en omdat er voor deze categorie personen op dit moment geen geschikte alternatieven zijn voor verblijf aan de buitengrens, moet aan hen op dit moment feitelijk de toegang tot Nederland en daarmee het Schengengebied, worden verleend. Artikel 3, zesde lid, van de Vw 2000, waarin de verplichting is opgenomen om bij de afwijzing van het asielverzoek in de grensprocedure onmiddellijk de toegang tot Nederland te weigeren, is daarmee praktisch niet uitvoerbaar en moet om die reden buiten toepassing worden gelaten.

14.3.    Om de huidige praktijk van vrijheidsontneming van asielzoekers na afwijzing van hun asielverzoek in de grensprocedure voort te kunnen blijven zetten zal de wetgever reeds bestaande grondslagen daarvoor geschikt moeten maken of een nieuwe grondslag in de wet moeten opnemen. Daarbij moet hij rekening houden met de vereisten voor vrijheidsontneming zoals die voortvloeien uit het Unierecht. Het Unierecht verzet zich namelijk niet tegen het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel als de asielaanvraag is afgewezen in de grensprocedure, op voorwaarde dat er nog moet worden beslist over de toegang van de betrokken persoon. Het Unierecht verzet zich er ook niet tegen om het besluit over de toegang - dat gelet op artikel 3, zesde lid, van de Vw 2000 op dit moment onmiddellijk met de afwijzing van het asielverzoek wordt genomen - te blijven uitstellen totdat de rechtsmiddelentermijn is verstreken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de minister van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 768,00 (zegge: zevenhonderdachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.T. Annen, griffier.

w.g. Verheij    w.g. Annen

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2019

765.

BIJLAGE - Wettelijk kader

 

Schengengrenscode

Artikel 14

1. Indien een onderdaan van een derde land niet aan alle in artikel 6, lid 1, vermelde toegangsvoorwaarden voldoet, en niet tot de in artikel 6, lid 5, genoemde categorieën personen behoort, wordt hem de toegang tot het grondgebied van de lidstaten geweigerd. Dit laat de toepassing van bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming of inzake afgifte van een visum voor een verblijf van langere duur onverlet.

[…]

3. Personen die de toegang wordt geweigerd, hebben het recht daartegen beroep in te stellen. Het beroep wordt ingesteld overeenkomstig de nationale wetgeving.

[…]

Het instellen van beroep schort de beslissing tot weigering van toegang niet op.

[…]

Dublinverordening

Artikel 28

1. De lidstaten houden niemand in bewaring om de enkele reden dat hij aan de bij deze verordening ingestelde procedure onderworpen is.

2. Wanneer er een significant risico op onderduiken van een persoon bestaat, mogen de lidstaten de betrokken persoon in bewaring houden om overdrachtsprocedures overeenkomstig deze verordening veilig te stellen, op basis van een individuele beoordeling en, enkel voor zover bewaring evenredig is, en wanneer andere, minder dwingende alternatieve maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.

[…]

Terugkeerrichtlijn

Artikel 15

1. Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a) er een risico op onderduiken bestaat, of

b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

[…]

Opvangrichtlijn

Artikel 8

1. De lidstaten houden een persoon niet in bewaring om de enkele reden dat hij een verzoeker is overeenkomstig Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning of intrekking van internationale bescherming.

2. In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval, mogen de lidstaten een verzoeker in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.

3. Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden:

[…];

b) om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en dien niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in het geval en risico op onderduiken van de verzoeker;

c) om in het kader van een procedure een beslissing te nemen over het recht van de verzoeker om het grondgebied te betreden;

[…]

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 3

[…]

6. Indien een aanvraag met toepassing van de grensprocedure niet in behandeling wordt genomen, niet-ontvankelijk wordt verklaard of wordt afgewezen als kennelijk ongegrond, wordt daarbij onmiddellijk de toegang tot Nederland geweigerd op grond van artikel 14 van de Schengengrenscode.

[…]

Artikel 6

1. De vreemdeling aan wie de toegang is geweigerd kan worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats.

2. Een ruimte, of plaats, bedoeld in het eerste lid, kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

3. De vreemdeling wiens aanvraag overeenkomstig artikel 3, derde lid, wordt behandeld in de grensprocedure, kan eveneens worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats, die kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

[…]

6. Onze Minister kan de maatregel, bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, opleggen aan de vreemdeling wiens aanvraag als bedoeld in artikel 28 in de grensprocedure is afgewezen indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert.

[…]

Artikel 6a

1. Onze Minister kan de maatregel, bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, opleggen of voortzetten met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat, met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening.

[…]

Artikel 59b

1. De vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g of h, voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28, kan door Onze Minister in bewaring worden gesteld, indien:

[…]

b. bewaring noodzakelijk is met het oog op het verkrijgen van     gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag     tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als     bedoeld in artikel 28, met name indien er sprake is van een risico     op onttrekking; […]

[…]

Vreemdelingenbesluit 2000

Artikel 5.1a

1. Een vreemdeling als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Wet, kan in bewaring worden gesteld op grond dat het belang van de openbare orde of nationale veiligheid zulks vordert, indien:

a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal     onttrekken, of

b. de vreemdeling de voorbereiding van het vertrek of de     uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert.

[…]

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing in het geval van oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, zesde lid, van de Wet.

[…]