Volledige arbeidsongeschiktheid niet duurzaam omdat onduidelijk is welke behandeling aan de orde is

Samenvatting

Appellant is volledig arbeidsongeschikt, maar er is geen sprake van duurzaamheid. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft inzichtelijk en toereikend gemotiveerd dat voor de keuze tussen 2a en 2b uit het beoordelingskader ‘Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen’ doorslaggevende argumenten ontbreken. Appellant heeft immers de keuze gemaakt de geïndiceerde diagnostische opname af te houden. Daardoor is onduidelijk gebleven welke behandeling aan de orde is en heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep niet kunnen nagaan of verbetering van de belastbaarheid te verwachten is. Het UWV is dan ook met toepassing van het beoordelingskader in dit geval terecht uitgegaan van een redelijke of goede verwachting dat verbetering van de belastbaarheid zal optreden, zodat geen sprake is van duurzaamheid. Op grond van alleen de duurzaam geachte lichamelijke beperkingen is geen sprake van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2023/328

Ook als er geen doorslaggevende argumenten zijn, zijn de argumenten doorslaggevend

1. De hier opgenomen uitspraak gaat over de vraag of appellants volledige arbeidsongeschiktheid ook duurzaam kan worden geacht in de zin van art. 4 Wet WIA. Met duurzaam wordt dan bedoeld dat sprake is van een ‘medisch stabiele of verslechterende situatie’ (lid 2) of van een ‘medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat’ (lid 3).

Voor de beoordeling van de vraag of een van deze situaties zich voordoet, hanteert het UWV een beoordelingskader dat wel bekend staat als het beoordelingskader ‘Duurzaamheid van arbeidsbeperkingen’ (UWV, Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen. Beoordelingskader voor verzekeringsartsen, versie 6.2, 14 september 2005), waarover de CRvB in r.o. 7.3 van zijn uitspraak van 4 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH1896, USZ 2009/67, m.nt. P.S. Fluit, heeft overwogen dat dit nauw aansluit bij de in de memorie van toelichting bij de Wet WIA beschreven procedure en om die reden niet in strijd is met een juiste uitleg van art. 4 Wet WIA.

Het stappenplan

2. Het beoordelingskader geeft een stappenplan waarlangs de duurzaamheid wordt beoordeeld (cursiveringen EvdB):

Stap 1: De verzekeringsarts beoordeelt of verbetering van de belastbaarheid is uitgesloten. Dat is het geval als sprake is van:

1. een progressief ziektebeeld zonder behandelmogelijkheden; of

2. een stabiel ziektebeeld zonder behandelmogelijkheden.

Stap 2: Als verbetering van de belastbaarheid niet is uitgesloten beoordeelt de verzekeringsarts in hoeverre die verbetering in het eerstkomende jaar kan worden verwacht. De verzekeringsarts gaat na of één van de volgende twee mogelijkheden aan de orde is:

1. Er is een redelijke of goede verwachting dat verbetering van de belastbaarheid zal optreden.

2. Verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten.

Als voor de keuze tussen 2.a of 2.b doorslaggevende argumenten ontbreken gaat de verzekeringsarts uit van een redelijke of goede verwachting dat verbetering van de belastbaarheid zal optreden.

Stap 3: Als in het eerstkomende jaar niet of nauwelijks verbetering van de belastbaarheid kan worden verwacht (2.b is van toepassing) beoordeelt de verzekeringsarts of en zo ja in hoeverre die na het eerstkomende jaar nog kan worden verwacht. Ook nu zijn er twee mogelijkheden:

1. Er is een redelijke of goede verwachting dat verbetering van de belastbaarheid zal optreden; dit is alleen het geval als van een behandeling vaststaat dat die eerst op langere termijn kan zijn gericht op verbetering van de belastbaarheid.

2. Verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten: alle overige gevallen.

3. Op zich lijken de stappen van dit beoordelingskader wel duidelijk:

• Als er geen behandelmogelijkheden zijn, dan wordt de arbeidsongeschiktheid duurzaam geacht (stap 1).

• Als er wel behandelmogelijkheden zijn en van die behandeling is in het eerstvolgende jaar verbetering van de belastbaarheid te verwachten, dan wordt de arbeidsongeschiktheid niet duurzaam geacht (stap 2.a).

• Als er wel behandelmogelijkheden zijn, maar in het eerstvolgende jaar wordt daar geen verbetering van verwacht (stap 2.b), dan wordt voor de periode daarna ook geen verbetering verwacht (en wordt de arbeidsongeschiktheid wel duurzaam geacht), tenzij er sprake is van een behandeling waarvan vaststaat dat die pas op langere termijn tot verbetering kan leiden (stap 3).

Er zit echter een adder onder het gras.

4. In stap 2 moet de verzekeringsarts beargumenteren ofwel dat er een redelijk tot goede verwachting is dat in het eerstvolgende jaar verbetering van de belastbaarheid zal optreden (2.a) ofwel dat een dergelijke verbetering niet of nauwelijks is te verwachten (2.b). Het addertje zit erin dat als er voor beide mogelijkheden geen doorslaggevende argumenten zijn, wordt uitgegaan van een positieve verwachting. Annotator A. Wit noemde dat in zijn noot onder de uitspraak van de CRvB van 28 september 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX8628, USZ 2012/323, de ‘positieve herstelpresumptie’.

De positieve herstelpresumptie

5. Deze positieve herstelpresumptie is een mal iets: er wordt een positieve verwachting uitgesproken zonder dat daarvoor doorslaggevende argumenten bestaan. Dat wil zeggen: argumenten die onderbouwen dat er verbetering valt te verwachten. Er is echter wel degelijk een doorslaggevend argument: er kan evenmin worden onderbouwd dat er geen verbetering zal optreden en dát is doorslaggevend om aan te nemen dat er wél verbetering kan optreden.

6. Maar hoe snel kan nu worden aangenomen dat er geen doorslaggevende argumenten zijn?

Zoals blijkt uit r.o. 7.6 van de uitspraak van de CRvB van 11 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7525: niet zo snel. In die zaak was appellant niet verschenen op vervolgafspraken bij de psychiater, maar was de ‘bezwaarverzekeringsarts (...) echter niet nagegaan (...) wanneer een behandeling is begonnen en welke resultaten eventueel geboekt zijn (en had hij evenmin) onderzocht of wellicht sprake is van een bijzondere omstandigheid, namelijk dat appellant geen autonomie heeft in de keuze om zich voor behandeling te melden’.

Dit bracht de CRvB tot het oordeel dat

‘de bezwaarverzekeringsarts wegens gebrek aan informatie over de behandeling en de achtergrond van de al dan niet autonome keuze van appellant om niet op de behandelafspraken te verschijnen, te snel de conclusie (heeft) getrokken dat de keuze tussen stap 2.a en 2.b niet kan worden gemaakt (en dat) derhalve nog niet (kan) worden gesproken van een situatie dat voor de keuze tussen stap 2.a en 2.b doorslaggevende argumenten ontbreken (cursivering EvdB).’

7. Maar als de verzekeringsarts het niet kunnen maken van een keuze zo overtuigend moet beargumenteren, kan hij dan niet net zo goed een wel te maken keuze beargumenteren? Uiteindelijk gaat het erom dat de argumenten voor de ene en tegen de andere keuze sterker zijn dan de argumenten voor de andere en tegen de ene. Ook in de hier besproken uitspraak kan die keuze worden gemaakt. Sterker nog: heeft de verzekeringsarts die keuze gemaakt.

Argumenten voor de primaire verzekeringsarts om een redelijke tot goede verwachting aan te nemen (stap 2.a)

8. Appellant is in 2018 onder behandeling gekomen bij PsyQ wegens psychotische verschijnselen. Er werden echter geen negatieve symptomen van schizofrenie ontdekt. Ter toelichting: schizofrenie gaat gepaard met positieve en negatieve symptomen. Bij de positieve symptomen gaat het om psychotische verschijnselen als hallucinaties, wanen en verward denken; negatieve symptomen zijn gedragspatronen die er voorheen wel waren, bijvoorbeeld terugtrekken uit sociale contacten en een verminderd concentratievermogen (https://www.mst.nl/p/aandoeningen/schizofrenie/).

De diagnose schizofrenie werd daarom verworpen en de waarschijnlijkheidsdiagnose werd gesteld op psychotische overschrijdingen bij een angstige en vermijdende man met PTSS.

Behandeling met medicatie, EMDR en individuele therapie had echter weinig effect.

Omdat er onvoldoende verbetering werd gezien en nog steeds niet duidelijk was wat er aan de hand was, maar toch weer werd gedacht aan een schizofrene ontwikkeling, werd een diagnostische opname bij het Erasmus MC geadviseerd.

Appellant durfde deze opname niet aan en wilde liever een behandeling dichter bij huis, waarna de behandeling is overgenomen door GGZ Delfland.

9. Het probleem waarmee de verzekeringsarts zich ten tijde van de primaire besluitvorming ziet geconfronteerd, is dat er onduidelijkheid bestaat over wat er nu precies aan de hand is. En dat maakt het inschatten van de mogelijke ontwikkeling eigenlijk onmogelijk.

Maar daar staat tegenover dat schizofrenie nadrukkelijk wel weer als mogelijke diagnose in beeld is gekomen, zij het dat voor de definitieve vaststelling daarvan een diagnostische opname nodig wordt geacht. En als inderdaad sprake is van schizofrenie, dan kan medicatie tot een aanzienlijke verbetering leiden: zie daar het doorslaggevende argument om een redelijke tot goede verwachting aan te nemen.

10. Maar die diagnose is toch juist niet gesteld? En de daarvoor benodigde opname is door appellant toch geweigerd?

Dat klopt. Maar art. 28 lid 1 Wet WIA bepaalt dat de verzekerde, voor zover dit redelijkerwijs van hem verwacht mag worden, het ontstaan van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid voorkomt en het bestaan van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid beperkt en art. 29 lid 2 aanhef en onder a Wet WIA bepaalt dat een verzekerde die recht heeft op een WGA-uitkering verplicht is zich geneeskundig te laten behandelen of aanwijzingen van een arts op te volgen (...) en zijn genezing niet te belemmeren.

Met zijn weigering om mee te werken aan een diagnostische opname belemmert appellant dus niet alleen de diagnostiek en de behandeling, maar handelt hij ook in strijd met de op hem rustende verplichtingen op grond van art. 28 en 29 Wet WIA.

11. Nu het ontbreken van een definitieve diagnose en de daardoor veroorzaakte onduidelijkheid over de behandelmogelijkheden het gevolg is van appellants weigering om mee te werken aan een diagnostische opname, lijkt het mij aanvaardbaar dat de verzekeringsarts de mogelijkheid dat een diagnostische opname toegang kan bieden tot een behandeling die tot aanzienlijke verbetering kan leiden, als doorslaggevend argument gebruikt voor de keuze om een redelijke tot goede verwachting aan te nemen (keuze 2.a).

Hij legt daarmee bovendien de bal terug bij appellant: door alsnog mee te werken aan een diagnostische opname kan appellant de onzekerheid wegnemen. Als toch sprake blijkt te zijn van schizofrenie kan een daarop gerichte medicamenteuze behandeling worden ingezet, waarvan hij zelf hopelijk het meeste profiteert. Als de diagnose schizofrenie opnieuw wordt verworpen, wordt duidelijk dat een op schizofrenie gerichte behandeling niet mogelijk is en dat daarin een doorslaggevend argument is gelegen om geen substantiële verbetering meer te verwachten (keuze 2.b).

Argumenten voor de verzekeringsarts bezwaar en beroep om een redelijke tot goede verwachting aan te nemen (stap 2.a)

12. Voor de verzekeringsarts bezwaar en beroep ligt de situatie iets gecompliceerder, omdat hij op grond van de uitspraak van de CRvB van 1 oktober 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN9226, USZ 2010/320, m.nt. Red., ook de tijdens de bezwaarprocedure verkregen informatie in zijn beoordeling moet betrekken.

13. In december 2020 rapporteert GGZ Delfland dat de hoop was dat behandeling dichter bij huis zou helpen, maar dat hetzelfde verloop werd gezien als bij PsyQ. De inschatting van GGZ Delfland was dat behandeling op de polikliniek niet tot klachtenreductie zou leiden en dat het een begeleidingscasus was. In combinatie met het feit dat ook de van 2018 tot 2020 bij PsyQ gevolgde behandelingen geen verbetering hebben opgeleverd, zou deze informatie een sterk argument kunnen opleveren dat er geen voldoende concreet uitzicht is op verbetering (keuze 2.b).

14. Maar zoals de CRvB in zijn uitspraak van 1 oktober 2010 ook overweegt, hoeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep niet zozeer een compleet nieuwe inschatting van de duurzaamheid te maken (dat wil zeggen: geheel los en onafhankelijk van de door de primaire verzekeringsarts gemaakte inschatting), maar moet hij beoordelen of de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende inschatting kan worden gehandhaafd.

Die inschatting was gebaseerd op de mogelijkheid van een diagnostische opname waaruit concrete behandelmogelijkheden zouden kunnen voortkomen en in die mogelijkheid is niets gewijzigd. Dat ook de behandeling bij GGZ Delfland geen verbetering heeft gebracht, staat niet in de weg aan de mogelijkheid dat uit een diagnostische opname concrete behandelmogelijkheden kunnen voortvloeien en daarmee ook niet aan het gebruik van die mogelijkheid als doorslaggevend argument voor de keuze om een redelijke tot goede verwachting aan te nemen (keuze 2.a).

Er zijn áltijd doorslaggevende argumenten

15. Hoewel de CRvB in r.o. 4.8.3 oordeelt dat het UWV inzichtelijk en toereikend heeft gemotiveerd dat voor de keuze tussen stap 2.a en stap 2.b doorslaggevende argumenten ontbreken, laat r.o. 4.8.3 zien dat de verzekeringsarts bezwaar en beroep wel degelijk in staat is geweest om met inhoudelijke argumenten de keuze voor stap 2.a te onderbouwen. Tegenover de argumenten die pleiten voor keuze 2.b (geen van de sinds 2018 geprobeerde behandelingen hebben effect gehad) heeft hij de argumenten voor keuze 2.a (een diagnostische opname kan concrete behandelmogelijkheden opleveren, die tot een aanzienlijke verbetering kunnen leiden) zwaarder laten wegen en dus doorslaggevend geacht.

16. Dat brengt mij tot de conclusie dat aan de positieve herstelpresumptie eigenlijk helemaal geen behoefte bestaat: er zijn altijd argumenten vóór keuze 2.a en tégen keuze 2.b en vóór keuze 2.b en tégen keuze 2.a en het gewicht dat aan die argumenten wordt gehecht, bepaalt naar welke kant de balans doorslaat. En aangezien de balans niet in het midden kan blijven hangen (er moet immers een keuze worden gemaakt), is er áltijd een argument aan te wijzen dat uiteindelijk de balans doet doorslaan en daarmee doorslaggevend is.

E. van den Bogaard

Ed van den Bogaard is advocaat bij Westhoff Advocaten te Amsterdam, voorzitter van de Adviescommissie bestuursrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en bestuurslid van de Specialisatievereniging Sociaal Zekerheidsrechtadvocaten SSZ