College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-08-2012, BX7257, AWB 09/982

AWB 09/982 28 augustus 2012

9500 Mededingingswet

A B.V., te B, appellante,

gemachtigde: mr. drs. J.F. Schutte, werkzaam bij Brabers corporate counsel te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 8 juni 2009, kenmerk AWB 07/4082 MEDED-T1, in het geding tussen appellante

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag (hierna: NMa),

gemachtigden: mr. G.J. Rutten, mr. J.M. Strijker-Reintjes en L.M. Brokx, JD, LL.M, allen werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Bij brief van 21 juli 2009, bij het College binnengekomen op 22 juli 2009, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 10 juni 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BI7388).

Bij brief van 20 augustus 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 22 december 2009 heeft appellante, na daartoe door het College in de gelegenheid te zijn gesteld, aanvullende gronden van hoger beroep ingediend.

Bij brief van 15 februari 2010 heeft NMa een reactie gegeven op het hoger beroep van appellante.

Bij beslissing van 1 juni 2011 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen beperking van de kennisneming in de zin van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door appellante toestemming aan het College verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Op 30 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde alsmede C. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector Installatie. Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport kartelgedragingen in de Installatie Sector van 25 april 2005, genummerd 3150/1188.R102 (hierna: rapport), welk rapport op dezelfde datum aan de betrokken ondernemingen is verzonden.

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland activiteiten in de sector Installatie uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke en/of digitale bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van installatiewerken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben NMa er voorts toe gebracht op 21 april 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de installatiedeelsector (Stcrt. 2005, nr. 78; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

2.2 Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa vastgesteld dat de onderneming A artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. De onderneming A bestaat uit A B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn op het gebied van installatiewerken. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa aan appellante een boete opgelegd van € 294.667,--.

2.3 Bij zijn besluit van 1 oktober 2007, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellante tegen het besluit van 25 oktober 2006 ongegrond verklaard.

2.4 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 1 oktober 2007 gegrond verklaard omdat NMa tegenover appellante de gehanteerde methode voor het vaststellen van de boetegrondslag niet heeft mogen gebruiken. De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar van 1 oktober 2007 vernietigd en NMa opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak.

2.5 Bij besluit van 21 oktober 2009 heeft NMa een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Bij dit besluit heeft NMa het boetebesluit van 25 oktober 2006 herroepen ten aanzien van de hoogte van de boete en heeft daarbij aan appellante een boete opgelegd van € 159.531,--. Voor het overige heeft NMa het besluit van 25 oktober 2006 in stand gelaten.

Bij brief van het College van 27 oktober 2009 is appellante bericht dat het hoger beroep geacht wordt mede te zijn gericht tegen het besluit van 21 oktober 2009. Daarbij is appellante in de gelegenheid gesteld haar gronden nader aan te vullen. Bij brief van 22 december 2009 heeft appellante van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank op een aantal onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.

3.2 Schending rechten van verdediging

3.2.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft vastgesteld dat in het rapport in de feitelijke omstandigheden een ander systeem van verboden vooroverleg wordt beschreven dan het systeem zoals dat is beschreven in de drie betrokken clementieverzoeken waarin appellante is genoemd. In het boetebesluit heeft NMa zijn feitelijke argumenten ter ondersteuning van zijn bezwaren tegen de gedragingen van appellante als beschreven in het rapport - welk rapport vergelijkbaar is met de punten van bezwaar van de Commissie -, aangevuld. De overtreding blijft naar het oordeel van de rechtbank dezelfde, te weten overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG door het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken in Nederland. Onder verwijzing naar Europese en nationale jurisprudentie komt de rechtbank tot het oordeel dat NMa de feitelijke of juridische argumenten die hij ter ondersteuning van zijn bezwaren heeft aangevoerd kan wijzigen of aanvullen. Door het rapport en de aanvulling in het primaire besluit, welke aanvulling met name is ingegeven door de argumenten die door appellante zijn aangevoerd, moet het voor appellante duidelijk zijn geweest welke overtreding haar werd verweten. Appellante heeft zich daartegen kunnen verdedigen en heeft dat ook gedaan, zodat zij daardoor niet in haar rechten van verdediging is geschaad.

3.2.2 Standpunt appellante

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het rapport, gezien het voorbereidende karakter ervan, niet volledig hoeft te zijn, zolang eventuele hiaten geen gevolgen hebben voor de verdediging van de betrokken onderneming. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de rechten van verdediging van appellante niet zijn geschaad. Het primaire besluit is gebaseerd op het rapport en verklaringen van een aantal clementieverzoekers. Deze clementieverklaringen maken geen deel uit van het individuele bewijsdossier dat NMa aan appellante heeft gestuurd. Bovendien worden deze verklaringen niet genoemd in het rapport. Appellante heeft derhalve geen kennis kunnen nemen van deze verklaringen zodat deze, op grond van Europese jurisprudentie, buiten beschouwing dienen te worden gelaten. NMa dient zich aan de inhoud van het rapport en de stukken in het dossier te houden en mag geen nieuwe feiten aan het primaire besluit of de beslissing op bezwaar ten grondslag leggen. Er kan derhalve geen boete worden opgelegd op basis van feiten, omstandigheden of kwalificaties die niet in het rapport voorkomen. Onder dergelijke omstandigheden zal het rapport eerst moeten worden aangevuld overeenkomstig de procedure van artikel 60 Mw. Met het vergaren van nader bewijs in de voorliggende zaak heeft NMa bovendien gehandeld in strijd met het vereiste van functiescheiding als bedoeld in artikel 54a Mw.

Daarnaast heeft NMa inbreuk gemaakt op de rechten van verdediging van appellante door te verzuimen de relevante bewijsstukken aan haar toe te sturen. De stelling van NMa dat appellante kennis heeft kunnen nemen van het gehele dossier en dat NMa onverplicht het individuele bewijsdossier aan appellante heeft toegezonden is een onjuiste uitleg van de verplichtingen van NMa bij het opstellen van een rapport en het toezenden van bewijsmiddelen waarop het rapport is gebaseerd.

3.2.3 Standpunt NMa

NMa deelt niet de opvatting van appellante dat in het primaire besluit sprake zou zijn van een ongeoorloofde aanvulling van de feiten in het rapport. Overeenkomstig de Europese jurisprudentie op dit punt is appellante bij het boetebesluit geen andere inbreuk ten laste gelegd dan die welke in het rapport is opgenomen en heeft zij zich over de feiten die als vaststaand worden beschouwd kunnen uitlaten. Bovendien is het volgens deze jurisprudentie niet ontoelaatbaar dat de argumentatie in het rapport zowel feitelijk als juridisch wordt aangepast of aangevuld door de door de onderneming aangevoerde argumentatie te analyseren. Appellante heeft nagelaten inzichtelijk te maken op welke wijze zij zich niet of onvoldoende heeft kunnen verdedigen. Appellante heeft kennis kunnen nemen van alle bewijsstukken die relevant zijn voor de bewijsvoering in de onderhavige procedure.

3.2.4 Beoordeling

NMa komt in het rapport tot de conclusie dat op grond van de daarin aangehaalde bewijsmiddelen ten aanzien van de ondernemingen genoemd op bijlage 1 bij het rapport vaststaat, dat zij in de periode januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan het systeem van afstemming met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag, voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding in installatiewerken in Nederland. De verklaringen die NMa in dit verband noemt in het rapport bevinden zich in het algemene dossier. In dit geding is komen vast te staan dat appellante tot tweemaal toe door NMa de gelegenheid is geboden dit dossier in te zien. Dat de omvang van het algemene dossier hierbij een belemmering zou vormen kan het College niet inzien. Het College ziet bovendien geen aanknopingspunten voor het oordeel dat ingevolge de Awb of de Mw op NMa de plicht zou rusten het gehele algemene dossier, dat vele ordners beslaat, aan appellante toe te sturen in plaats van het ter inzage te leggen. Het College is derhalve van oordeel dat NMa, gelet op de omvang van het algemene dossier, er voor mocht kiezen dat dossier alleen ter inzage te leggen en niet in zijn geheel aan partijen toe te zenden.

Bij brief van 23 december 2005 heeft NMa aan appellante het individuele bewijsdossier toegezonden, op grond waarvan NMa de deelname van appellante aan het systeem van vooroverleg in de installatiesector bewezen acht. Dit dossier bestaat uit een deel van het clementieverzoek van D ten behoeve van E B.V. (rechtsopvolger van F B.V.), een deel van het clementieverzoek van G B.V. en een deel van het clementieverzoek van H.

Bij brief van 27 februari 2007, voorafgaand aan het nemen van de beslissing op bezwaar, heeft NMa appellante een clementieverklaring van G B.V. toegezonden, waarvan was gebleken dat deze zich niet in het individuele bewijsdossier van appellante bevond. Vaststaat dat deze clementieverklaring onderdeel is van het algemene dossier in de installatiesector en in dat verband ter inzage heeft gelegen voor appellante.

Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat appellante zich in bezwaar heeft kunnen verdedigen tegen de opgelegde boete, van welke mogelijkheid zij ook gebruik heeft gemaakt, bestaat er voor het College geen aanleiding voor het oordeel dat appellante als gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze van NMa is geschonden in de rechten van haar verdediging.

Voor zover NMa in de randnummers 18 en 23 van de beslissing op bezwaar van 1 oktober 2007 verwijst naar verklaringen van clementieverzoekers waarvan appellante terecht stelt dat deze geen onderdeel uitmaken van haar individuele bewijsdossier, overweegt het College dat NMa deze documenten heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel, in reactie op de bezwaren van appellante daaromtrent, dat in het rapport het watersegment terecht is aangemerkt als onderdeel van de installatiesector en dat sprake is van één systeem van vooroverleg. Deze documenten zijn door NMa niet gehanteerd om de individuele deelname van appellante aan dit systeem van vooroverleg aan te tonen. Ook hierin ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake zou zijn van een schending van de rechten van verdediging van appellante.

Voor zover appellante heeft gesteld dat in het voorliggende geval sprake is van een schending van artikel 54a Mw overweegt het College het volgende.

Bij brieven van 23 januari 2009 en van 30 januari 2009, alsmede bij zijn verweerschrift, heeft NMa in de procedure bij de rechtbank processen-verbaal van aanbestedingen ingebracht waarbij appellante betrokken was. Desgevraagd heeft NMa ter zitting toegelicht dat deze stukken geen onderdeel uitmaken van het algemene dossier in de installatiesector. NMa heeft deze stukken bij de opdrachtgever van de betreffende aanbestede werken opgevraagd naar aanleiding van stellingen die door appellante naar voren waren gebracht in de beroepsprocedure ter zake van een specifiek project. NMa stelt daarbij dat deze stukken geen enkele rol spelen bij de vaststelling van de sanctie. Het gaat hier om stukken die te verkrijgen zijn bij de aanbestedende dienst.

Anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 30 augustus 2011 (AWB 09/824, www.rechtspraak.nl, LJN BR6737) is het College in het onderhavige geval van oordeel dat de omstandigheid dat NMa in de procedure bij de rechtbank stukken van aanbestedende diensten in het geding heeft gebracht, niet in strijd is met artikel 54a Mw. In vorengenoemde uitspraak overwoog het College dat de wetgever met het voorschrift van (thans) artikel 54a Mw heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de beslissing omtrent het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en ter bevordering daarvan heeft voorgeschreven dat afzonderlijke afdelingen van de mededingingsautoriteit werkzaamheden verrichten die leiden tot het opstellen van het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw en de werkzaamheden die leiden tot de beschikking waarbij een boete of last wordt opgelegd. In het onderhavige geval gaat het om stukken die slechts ten doel hadden om, naar aanleiding van gronden die appellante in beroep naar voren werden gebracht, een nadere verduidelijking te verschaffen van het gehanteerde bewijs in het boetebesluit. Het voorschrift van artikel 54a Mw is in dit geval dan ook niet geschonden.

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat appellante in zoverre niet is geschonden in de rechten van verdediging. Hetgeen overigens in deze grief naar voren is gebracht behoeft, gelet op de beoordeling van de volgende grief, geen bespreking.

3.3 Bewijs van deelname aan de overtreding

3.3.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft zich in de aangevallen uitspraak verenigd met het betoog van NMa dat het bestaan van diverse varianten niet afdoet aan het bestaan van één systeem van vooroverleg. Gebleken is dat er een sectorbrede aanpak in de installatiesector, waaronder ook het watersegment, bestond van het opbouwen van een claim die op een later moment bij een ander vooroverleg werd ingezet om een voordeel te krijgen. De (impliciete) stelling van appellante dat alleen kan worden gesproken van één systeem van afstemming als vaststaat dat sprake was van uitwisseling van claims tussen alle afzonderlijke segmenten van de installatiesector is naar het oordeel van de rechtbank onjuist en blijkt ook niet uit het rapport.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de clementieverzoeken in het individuele bewijsdossier van appellante geen andere gedragingen beschrijven dan in het rapport. De rechtbank is met NMa van oordeel dat appellante ook heeft erkend te hebben deelgenomen aan vooroverleg. De rechtbank kan appellante niet volgen in haar ontkenning deel te hebben genomen aan de in het rapport beschreven overtreding omdat zij volledig onbekend is met het in het rapport beschreven claimsysteem. Volgens de rechtbank heeft NMa voldoende bewijs voor deelname van appellante aan vooroverleg. Naar het oordeel van de rechtbank staat dan ook vast dat appellante artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden.

3.3.2 Standpunt appellante

Het bewijsmateriaal dat door NMa is gehanteerd om de overtreding van appellante aan te tonen komt niet overeen met de in het rapport beschreven feiten en omstandigheden. Anders dan NMa stelt bevatten de clementieverzoeken in het individuele bewijsdossier van appellante geen bevestiging dat zij heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg zoals beschreven in het rapport. Door deze vaststelling handelt NMa in strijd met het vermoeden van onschuld.

Het door de clementieverzoekers genoemde systeem van “blanken” betreft het systeem dat onderwerp is geweest van het rapport in de sector grond-, weg- en waterbouw. NMa heeft bij het beboeten van bouwbedrijven onderscheid gemaakt tussen de verschillende deelsectoren vanwege de karakteristieken van het systeem van vooroverleg per deelsector. Appellante heeft eerder in de procedure uitvoerig betoogd dat van één landelijk systeem van vooroverleg geen sprake kon zijn door het verschil in de wijze waarop claims werden opgebouwd. NMa is niet op deze argumentatie ingegaan en miskent daarmee de premisse van het vermoeden van onschuld van appellante. Bovendien treedt NMa daarmee buiten het feitencomplex van het rapport.

De rechtbank heeft voorts ten onrechte aangenomen dat het feit dat in het rapport (voornamelijk) een claimsysteem wordt beschreven niet afdoet aan een deugdelijk bewijs van de overtreding. Daarmee ontbeert de uitspraak een deugdelijke motivering. NMa heeft in het rapport in de installatiesector ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende deelsectoren, waaronder het watersegment. Door het verschil in het systeem van vooroverleg tussen de klassieke installatiedeelsectoren enerzijds en het watersegment waarin appellante actief is anderzijds, kon er geen onderlinge verrekening plaatsvinden en kon er derhalve geen sprake zijn van één landelijk systeem van vooroverleg. De door appellante beschreven feiten en omstandigheden wijken fundamenteel af van de in het rapport omschreven feiten en omstandigheden. Deze verschillen zijn van groot belang bij de beoordeling van de overtreding. De rechtbank heeft hiermee ten onrechte geen rekening gehouden.

3.3.3 Standpunt NMa

Het enkele feit dat appellante zich niet met het oordeel van de rechtbank kan verenigen betekent op zichzelf nog niet dat de aangevallen uitspraak en de besluiten van NMa ondeugdelijk zijn gemotiveerd. De door appellante beschreven methode van blanken en de methode van claimen zijn verschillende verschijningsvormen van dezelfde overtreding. Dat de aan appellante tegengeworpen bewijsmiddelen vooral zouden zien op de methode van blanken doet er dan ook niet aan af dat deze kunnen dienen als bewijs voor (de deelname van appellante aan) de overtreding. Een afzonderlijke behandeling van het watersegment voor appellante zou niet tot een andere uitkomst hebben geleid dan nu het geval is. Niet is gebleken dat de mate waarin vooroverleg heeft plaatsgevonden in het watersegment anders is dan in de rest van de installatiesector.

3.3.4 Beoordeling

Het College ziet zich voor de vraag gesteld of het rapport voldoende feitelijke grondslag biedt voor de vaststelling van deelname van appellante aan de overtreding zoals die in datzelfde rapport wordt beschreven en waarvoor NMa aan appellante een boete heeft opgelegd. Appellante betwist weliswaar niet dat zij heeft deelgenomen aan vooroverleg bij aanbestedingen, maar zij stelt dat de watersector een afzonderlijk systeem van vooroverleg kende dat niet overeenkomt met het systeem van vooroverleg zoals dat in het rapport in de installatiesector wordt beschreven. Volgens appellante werd in het watersegment de rechthebbende van het werk vastgesteld op basis van een systeem van “blanken” waarbij gebruik werd gemaakt van rekenvergoedingen, in tegenstelling tot de werkverdelingsafspraken die in de installatiesector werden gemaakt. Voorts heeft appellante gemotiveerd gesteld dat de in de watersector opgebouwde rechten niet konden worden ingezet bij het systeem van vooroverleg in de installatiesector.

In randnummer 144 van het rapport is vermeld dat bij de onderhavige inbreuk op de mededingingsregels de mate van betrokkenheid niet afdoet aan de aansprakelijkheid van alle deelnemende ondernemingen voor het instandhouden van het systeem van afstemming en de aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk. Alle ondernemingen waarvan vaststaat dat zij aan vooroverleggen hebben deelgenomen, zijn deelnemer aan en aansprakelijk voor het instandhouden van het systeem van afstemming. Het is volgens NMa immers inherent aan het systeem van afstemming dat dit systeem blijft bestaan en voortduurt door het via vooroverleggen voortdurend opbouwen van “claims” door de deelnemende ondernemingen. Naar het oordeel van het College blijkt hieruit dat NMa uitgaat van één systeem van afstemming en niet van meerdere, naast elkaar bestaande, systemen.

In randnummer 29 van het rapport is vermeld dat voor het opbouwen van “claims” de ondernemingen die deelnamen aan de vooroverleggen tot elkaar stonden in een verhouding van onderlinge afhankelijkheid, waarbij duidelijk was dat tijdens eerdere vooroverleggen opgebouwde “vorderingen” in de toekomst bij volgende vooroverleggen weer als inzet konden worden gebruikt. De afspraken die tijdens een vooroverleg voorafgaand aan een bepaalde aanbesteding werden gemaakt hadden direct of indirect gevolgen voor vooroverleggen bij andere aanbestedingen, aldus het rapport. Derhalve hingen volgens NMa de afzonderlijke vooroverleggen en afspraken met betrekking tot installatiewerken met elkaar samen. Door het opbouwen van “claims” jegens andere ondernemingen kon een basis voor een systematiek voor werkverdeling ontstaan en in stand worden gehouden. De “claims” konden door de deelnemers aan het vooroverleg worden ingezet als instrument om installatiewerken onderling te verdelen, zo is in randnummer 93 van het rapport vermeld.

In het clementieverzoek van E B.V., dat onderdeel uitmaakt van het individuele bewijsdossier van appellante, wordt een beschrijving gegeven van het vooroverleg zoals dat volgens deze clementieverzoeker betrekking had op mechanische en elektrische pompinstallaties in het marktsegment waterbeheer en waterbeheersing. Naast een beschrijving van de wijze waarop de inschrijfprijs werd vastgesteld is in dit clementieverzoek vermeld dat in de laagste inschrijfprijs een bedrag was opgenomen voor een rekenvergoeding, die door de laagste inschrijver werd afgedragen aan het meldingsbureau. Uit dit bedrag werden de overige inschrijvers gecompenseerd voor hun calculatie- en offertekosten en werden de administratiekosten van het meldingsbureau bekostigd.

Uit de clementieverklaring van E B.V. volgt voorts dat appellante een van de ondernemingen is die op werken hadden ingeschreven waarbij de hiervoor beschreven procedure werd gevolgd.

Het College is van oordeel dat NMa in het rapport en nadien onvoldoende concreet heeft toegelicht en niet voldoende heeft onderbouwd dat het systeem van vooroverleg in de installatiesector zich ook uitstrekte tot de watersector en mede betrekking had op het in die sector gevoerde vooroverleg. In het rapport komen de begrippen “blanken” en “rekenvergoeding” niet voor. De door appellante tijdens de procedure naar voren gebrachte onderscheidende kenmerken van het systeem van vooroverleg in de watersector, zoals die ook zijn beschreven in het clementieverzoek van E B.V., zijn door NMa voorts onvoldoende weersproken. NMa heeft met het rapport aldus niet aangetoond dat sprake was van één, gezamenlijk, systeem van vooroverleg. De omstandigheid dat in beide gevallen sprake kan zijn van een schending van het kartelverbod van artikel 6 Mw en artikel 81 EG maakt niet dat hier aan het verschil tussen beide, blijkbaar los van elkaar gefunctioneerd hebbende, systemen voorbij kan worden gezien. Een andere opvatting zou leiden tot een miskenning van de functie van het rapport. Artikel 59, tweede lid, aanhef en onder a, Mw bepaalt immers dat in het rapport in ieder geval de feiten en omstandigheden worden vermeld op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan.

Op grond van het rapport en de daarin aangehaalde bewijsstukken is het College er dan ook niet van overtuigd geraakt dat appellante heeft deelgenomen aan de in het rapport beschreven gedragingen. Gelet hierop heeft NMa zijn besluit van 25 oktober 2006, zoals gewijzigd bij het besluit van 21 oktober 2009, niet kunnen baseren op de feiten en omstandigheden genoemd in het rapport. Het hoger beroep van appellante slaagt op dit punt. Nu NMa op basis van het rapport niet de bevoegdheid toekwam appellante de bestreden boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG zal het College de beslissingen op bezwaar van 1 oktober 2007 en van 21 oktober 2009 vernietigen en het besluit van 25 oktober 2006 herroepen. Gelet hierop laat het College de overige door appellante op dit punt aangedragen grieven buiten bespreking.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellante in verband met de behandeling van haar hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 644,--, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,--.

Tevens zal het griffierecht in hoger beroep (ad € 447,--) aan appellante moeten worden vergoed.

3.4 Schending redelijke termijn

Ter zitting heeft appellante gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden is overschreden, zowel in de fase van de bestuurlijke besluitvorming als in de fase van de rechterlijke beoordeling in beroep en in hoger beroep. Appellante heeft het College verzocht bij het eventueel bepalen van de hoogte van de boete rekening te houden met deze termijnoverschrijding.

Zoals het College in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, www.rechtspraak.nl, LJN BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, AWB 08/926, www.rechtspraak.nl, LJN BN0540) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het College in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

In het voorliggende geval - waarin het gaat om een boete in het kader van de bouwfraude, die niet via de zogenoemde versnelde procedure is verlopen - is het College van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden gesteld op drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 25 april 2005 tot en met 8 juni 2009, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval ongeveer vier jaar. Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met ruim een half jaar overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieënhalf jaar rechtvaardigen.

De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in een geval als het onderhavige op twee jaar moet worden gesteld, is eveneens overschreden. Het hoger beroepschrift van appellante is door het College ontvangen op 22 juli 2009, zodat sprake is van een overschrijding van ongeveer 13 maanden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn in hoger beroep dan twee jaar rechtvaardigen.

Uit het in overweging 3.3.4 van deze uitspraak gegeven oordeel van het College vloeit voort dat in het voorliggende geval geen sprake meer is van een boete, zodat genoegdoening voor appellante wegens overschrijding van de redelijke termijn niet kan plaatsvinden door middel van een matiging van de opgelegde boete, zoals dat wel aan de orde was in evengenoemde uitspraken van het College. Het College ziet dan ook aanleiding het beroep van appellante op de overschrijding van de redelijke termijn aan te merken als een verzoek om schadevergoeding in de zin van artikel 8:73 Awb. Dit geeft aanleiding om het onderzoek met - overeenkomstige - toepassing van artikel 8:73, tweede lid, Awb te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding. Met - eveneens overeenkomstige - toepassing van artikel 8:26 Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.

4. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het besluit van 1 oktober 2007 gegrond;

- vernietigt de besluiten van 1 oktober 2007 en van 21 oktober 2009;

- herroept het besluit van 25 oktober 2006;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 1 oktober 2007 en van 21 oktober 2009;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellante in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte

proceskosten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat NMa aan appellante het door haar in hoger beroep betaalde griffierecht van € 447,-- (zegge:

vierhonderdzevenenveertig euro) vergoedt;

- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde

schadevergoeding in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase, en

merkt tevens de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure;

- stelt partijen in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze uitspraak een schriftelijke uiteenzetting te

geven over het verzoek om schadevergoeding;

- houdt iedere verdere beslissing aan.