Rechtbank Rotterdam, 08-06-2009, BI7388, 07/4082

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 07/4082 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 30 november 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 7 november 2007 beroep ingesteld.

Bij brief van 16 oktober 2008 heeft verweerder desgevraagd een kopie van het algemene dossier ingediend. Verweerder heeft daarbij medegedeeld dat dit algemene dossier het algemene dossier is zoals dat is aangepast naar aanleiding van de beslissing van 5 oktober 2007 van de rechter-commissaris in de eerdere beroepszaken. Verweerder heeft ook een aangepaste inventarislijst overgelegd.

Verweerder heeft bij brief van 19 december 2008 een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft bij fax-bericht van 16 december 2008 aangegeven geen gebruik te zullen maken van de door de rechtbank geboden gelegenheid om het algemene dossier bij de rechtbank in te zien.

Conform de aangepaste inventarislijst heeft verweerder uitsluitend ten aanzien van het algemene dossier bij brief van 23 januari 2009 ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 26 januari 2009 heeft de rechter-commissaris de beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Eiseres heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank mede op de grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak kan doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2009. Aanwezig was de gemachtigde van eiseres bijgestaan door [naam], directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J. Rutten, L.M.M. Brokx, JD, LL.M. en mr J.M. Strijker-Reintjes.

Op 29 augustus 2002 is verweerder ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de installatie-sector. Dit naar aanleiding van een verklaring van een voormalige directiesecretaresse van Unica Installatiegroep B.V. (hierna: Unica) die zij tijdens een hoorzitting van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid heeft afgelegd.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.

Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

In de installatie-sector hebben 36 ondernemingen een geldige kennisgeving in de zin van de Clementierichtsnoeren gedaan. Verweerder heeft de verklaringen en gegevens van deze 36 clementieverzoekers betrokken in het reeds lopende onderzoek naar vermoedelijke overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag, in de installatie-sector.

Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 25 april 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat deelnemende ondernemingen bij het verwerven van opdrachten met betrekking tot installatiewerkzaamheden in Nederland in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen per aanbesteding van installatie-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één systeem van afstemming. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. Ten aanzien van de in bijlage I bij het rapport genoemde ondernemingen (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) staat vast dat deze ondernemingen in de periode januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan het bovengenoemde systeem van afstemming met als doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 21 april 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten installatie-deelsector (hierna: Boetebekendmaking installatie-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 22 april 2005, nr. 78. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de installatie-sector uiteengezet. In de Boetebekendmaking installatie- deelsector is in randnummer 22 bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 1 en 18 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de installatie-sector.

Deze versnelde procedure is bedoeld om schoon schip te maken. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Eiseres heeft niet deelgenomen aan de versnelde procedure en heeft derhalve geen boetevermindering van 15% voor deelname aan de versnelde procedure gekregen. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat zij toch voor deze boetevermindering in aanmerking dient te komen omdat de versnelde procedure voor haar tekort schoot om haar bijzondere omstandigheden aan de orde te stellen. Het is een (bewuste) keuze van eiseres geweest om de bijzondere omstandigheden, waarbij eiseres in essentie heeft betwist deel te hebben genomen aan de in het rapport beschreven gedraging, aan de orde te stellen. Daarmee heeft zij niet (langer) voldaan aan de voorwaarden die golden voor deelname aan de versnelde procedure. Zij komt dan ook niet voor deze boetevermindering in aanmerking.

De adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: adviescommissie) heeft gesteld dat het door eiseres gepleegde vooroverleg in die mate verschillend moet worden geacht van de overtreding zoals in het rapport beschreven, dat het besluit niet op dit rapport gegrondvest kan worden.

Verweerder heeft zich - in afwijking van dit advies - op het standpunt gesteld dat het doel en de uitwerking van het vooroverleg hetzelfde zijn geweest, namelijk het onderling verdelen van werk en het afstemmen van inschrijfgedrag. Zowel het systeem van “blanken” als het systeem van “claimen” ziet op het vaststellen van inschrijfprijzen en het verdelen van werk.

De rechtbank overweegt dat de beroepsgrond van eiseres allereerst de vraag oproept naar de functie van het rapport. Artikel 59 van de Mw bepaalt - voor zover hier van belang - dat in het rapport worden vermeld de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan alsmede waar en wanneer deze feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond van eiseres in het licht van de schending van de rechten van verdediging moet worden getoetst.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het primaire besluit zijn feitelijke argumenten ter ondersteuning van zijn bezwaren tegen de gedragingen van eiseres, als beschreven in het rapport, heeft aangevuld. De overtreding blijft dezelfde, te weten overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag door het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken in Nederland.

Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder de feitelijke of juridische argumenten die hij ter ondersteuning van zijn bezwaren heeft aangevoerd wijzigen of aanvullen. Dit volgt niet alleen uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in de zaak Carglass (LJN AR6034) en uit de uitspraak van de rechtbank in de zaak Oxxio (LJN BA8924), maar ook uit de jurisprudentie van het HvJ EG en het GvEA.

In de uitspraak in de zaak Carglass heeft het CBb geoordeeld dat de vaststelling van een rapport wordt beschouwd als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit (…) omdat de bij de opstelling van het rapport gemaakte keuzes niet definitief en onomkeerbaar de inhoud van het daarop volgende besluit afgrenzen (…). De rechtbank heeft in haar uitspraak in de zaak Oxxio geoordeeld dat er binnen het eiseres gemaakte verwijt ruimte bestaat de overtreding qua reikwijdte en frequentie te kwalificeren. In de besluiten is slechts een eindkwalificatie gegeven van het in het rapport gemaakte verwijt.

In het eerder genoemde arrest van 30 januari 2007 (France Telecom) heeft het GvEA overwogen:

“18. (…) Allereerst is het vaste rechtspraak dat in de mededeling van punten van bezwaar deze punten van bezwaar, hoe bondig ook, in bewoordingen moeten worden gesteld die voor de betrokkenen voldoende duidelijk zijn om te weten, welke gedragingen de Commissie hun verwijt. Alleen dan kan de mededeling van punten van bezwaar immers de haar door de gemeenschapsverordeningen toegedachte functie vervullen, te weten de ondernemingen en ondernemersverenigingen alle informatie te verschaffen die zij nodig hebben om zich te verdedigen alvorens de Commissie een definitieve beschikking geeft. Het is voorts vaste rechtspraak dat dit vereiste is nageleefd wanneer de beschikking aan betrokkenen geen andere inbreuken ten laste legt dan die welke in de punten van bezwaar zijn opgenomen, en slechts feiten noemt waarover betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken. De eindbeschikking van de Commissie behoeft evenwel niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar (arrest Gerecht van 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie, T-86/95, Jurispr. blz. II-1011, punt 442 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zo zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar, waarmee wordt gereageerd op de memorie van antwoord van de partijen en waaruit blijkt dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. Na de administratieve procedure kan de Commissie ook de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen (arrest Gerecht van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie, T-310/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 438).”

De rechtbank is van oordeel dat door het rapport en de aanvulling in het primaire besluit, welke aanvulling met name is ingegeven door de argumenten die van de zijde van eiseres zijn aangevoerd, het voor eiseres duidelijk is en moet zijn geweest welke overtreding haar werd verweten. Eiseres heeft zich daartegen kunnen verdedigen en heeft dat ook gedaan, zodat zij daardoor niet in haar rechten van verdediging is geschaad.

103. Voor wat betreft de vaststelling van deelname aan het systeem van afstemming van de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport, geldt het volgende. Onderzocht is welke van deze ondernemingen zijn gemeld door twee of meer clementieverzoekers die elk opgave hebben gedaan van de identiteit van andere ondernemingen die deelnemer zijn geweest aan Vooroverleg met betrekking tot Installatie-werken. Voorts is onderzocht of deze verklaringen worden bevestigd in de overige hierboven genoemde gegevens, zie randnummer 100. Indien de verklaringen worden bevestigd door twee of meer (andere) schriftelijke en/of digitale bewijsmiddelen, is deelname bewezen verklaard. Voor de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is, en dat hun deelname bij Vooroverleg op basis van meerdere onafhankelijke bewijsmiddelen aldus is vastgesteld.”

De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is. Eiseres staat vermeld in bijlage 1 bij het rapport op basis van het gegeven dat twee clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseres heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg en dat die verklaringen worden bevestigd door schriftelijke bewijsstukken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook ten aanzien van eiseres een rapport kunnen opstellen.

In zijn besluiten heeft verweerder gesteld dat eiseres door twee clementieverzoekers (TBI (HVL) en Aan de Stegge) is genoemd als deelnemer aan het systeem van vooroverleg en dat deze verklaringen worden bevestigd door informatie over ten minste vijf projecten.

Eiseres stelt dat er onvoldoende bewijs is voor haar deelname aan de kartelgedragingen zoals beschreven in het rapport. De clementieverzoeken zien volgens haar op andere gedragingen dan in het rapport beschreven en dat geldt in elk geval evenzeer voor de projecten Rioolgemaal Voorhout, Gemalen Nieuwveen en Rioolgemaal Alphen-noord/Zwammerdam.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake van is dat de clementieverzoeken andere gedragingen beschrijven dan het rapport. Dit geldt evenzeer voor de projecten hiervoor genoemd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres ook heeft erkend te hebben deelgenomen aan vooroverleg. Dit blijkt niet alleen uit de al door verweerder genoemde brief van 30 juni 2005 (stuk 4911/4), maar ook uit de brief van 20 februari 2006 (stuk 4911/21) en het verslag van de hoorzitting van 17 maart 2006 (stuk 4911/24). In deze stukken heeft eiseres - kort gezegd - erkend in het verleden incidenteel te hebben deelgenomen aan vooroverleg. Zij heeft echter ontkend te hebben deelgenomen aan de in het rapport beschreven overtreding van de Mw en het EG-Verdrag daar zij volledig onbekend is met het in het rapport beschreven claimsysteem. Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, kan de rechtbank eiseres hierin niet volgen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder - gelet op de clementieverzoeken waarin eiseres is genoemd, de drie hiervoor genoemde projecten en haar erkenning dat zij incidenteel heeft deelgenomen aan vooroverleg - voldoende bewijs heeft voor deelname van eiseres aan vooroverleg.

Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag heeft overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het vooroverleg voornoemd ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd terzake een boete op te leggen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de installatiedeelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking installatie-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf III, randnummers 16 en 17 van de Boetebekendmaking installatie-deelsector is het volgende bepaald:

Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet, van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen en van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden de projectomzet zou moeten worden uitgezocht. Vervolgens dient voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen te worden opgeteld. Indien een dergelijke complete ontrafeling van het systeem en onderzoek tot in de details van de afzonderlijke aanbestedingen op zorgvuldige wijze vorm zou moeten worden gegeven en worden uitgevoerd, zou dit tot een, in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie”, disproportionele werklast leiden voor verweerder en ook voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. In die zin achtte verweerder dit praktisch gezien ondoenlijk. Verweerder acht dit echter vooral niet passend, noch noodzakelijk gezien de aard van de onderhavige overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Bovendien zou dit afbreuk doen aan de bij de “schoon-schip-operatie” breed gewenste toekomstgerichte aanpak en snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedures. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10,5%. De rechtbank acht het hanteren van een boetepercentage van 10,5% in de installatiedeelsector niet onredelijk.

Voor zover eiseres stelt dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel doordat verweerder - zonder dat voldoende te motiveren - in de Boetebekendmaking installatie-sector een andere definitie van aanbestedingsomzet 2001 hanteert dan in de Boetebekendmakingen in de overige deelsectoren van de bouw is de rechtbank met verweerder van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zo ver gaat dat zonder meer een beroep kan worden gedaan op in andere sanctieprocedures gehanteerde definities van aanbestedingsomzet 2001 of boetegrondslagen, terwijl de omstandigheden verschillen. De aanbestedingsomzet 2001, de boetegrondslag, is in elke deelsector specifiek toegesneden op de kenmerken van die sector en is ook uitsluitend van toepassing in de desbetreffende sector.

In de Boetebekendmaking installatie-deelsector is verder bepaald dat een onderneming opgave dient te doen van haar aanbestedingsomzet 2001, waarbij de onderneming de keuze heeft tussen een volledige opgave en een beperkte opgave met een forfaitaire verhoging van maximaal 15%. Verweerder heeft deze verhoging vastgesteld op 10%.

In het geval een beperkte opgave overeenkomstig randnummer 12 evident niet als representatief kan worden aangemerkt als aanbestedingsomzet 2001 kan de d-g NMa van de desbetreffende onderneming verlangen dat zij alsnog volledige opgave doet overeenkomstig randnummer 11. Het voorgaande geldt uitsluitend voor ondernemingen waarbij de aanbestedingsomzet 2001 voornamelijk wordt gegenereerd uit opdrachten zoals genoemd in randnummer 12, onderdeel ii, onder punt 3 (randnummer 14 van de Boetebekendmaking Installatie-deelsector).

Verweerder heeft met toepassing van randnummer 14 voornoemd van eiseres een volledige opgave verlangd omdat eiseres haar aanbestedingsomzet 2001 uitsluitend heeft gegenereerd uit opdrachten genoemd in randnummer 12, onderdeel ii, onder punt 3. Eiseres heeft in eerste instantie een beperkte opgave gedaan aan de hand van de door haar bij de Vereniging van Ondernemers in de Milieutechniek en Waterbeheersing (hierna: de VOMW) afgemelde omzet in het jaar 2001. Verweerder heeft deze opgave niet geaccepteerd en eiseres heeft vervolgens een volledige opgave van haar aanbestedingsomzet 2001 gedaan.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet akkoord is gegaan met een opgave van de aanbestedingsomzet 2001 gebaseerd op gegevens van de VOMW, een vergelijkbare vereniging als de Savi. Omdat eiseres deelnam aan de VOMW en niet aan de Savi, kon zij geen beperkte opgave aanbestedingsomzet 2001 doen conform de Boetebekendmaking Installatie-deelsector. Eiseres stelt dat zij onevenredig zwaar beboet is in vergelijking met ondernemingen die zowel Savi- als VOMW-deelnemer waren, maar die voornamelijk actief waren in het watersegment dat onder de VOMW viel. Zij hebben immers een deel van hun omzet niet op hoeven geven.

De rechtbank is van oordeel dat het beleid van verweerder inzake de beperkte dan wel volledige opgave van aanbestedingsomzet niet redelijk is en in het geval van eiseres tot gevolg heeft dat er sprake is van een onevenredig zware beboeting. Immers een onderneming die op grond van randnummer 12, onder i, een beperkte opgave kan doen, kan weinig bij Savi afgemelde omzet 2001 hebben en veel omzet hebben uit opdrachten die vallen onder randnummer 12, onder ii, punt 3. Die laatste omzet wordt niet meegenomen bij de aanbestedingsomzet 2001, terwijl juist doordat zij niet alleen die omzet heeft ook het bepaalde in randnummer 14 van de Boetebekendmaking omtrent het evident niet representatief zijn van de opgave niet geldt. Dat betekent dat bij die onderneming haar aanbestedingomzet 2001 en dus haar boetegrondslag lager uitvalt. Een onderneming zoals eiseres die uitsluitend omzet heeft als genoemd onder randnummer 12, onder ii en onder punt 3 heeft - gelet op randnummer 14 van de Boetebekendmaking Installatie-deelsector - de keuze voor een beperkte opgave hoe dan ook niet. Dat er een forfaitaire opslag van 10% wordt gehanteerd kan deze onevenredigheid niet opheffen.

Verweerder heeft aangegeven dat de keuze voor alleen de bij Savi afgemelde omzet en niet voor de bij VOMW afgemelde omzet is gebaseerd op het zijns inziens gebrek aan betrouwbare informatie over de VOMW en de relatief geringe omvang van de bij de VOMW afgemelde omzet in 2001. Ook was de administratie van de VOMW voor verweerder niet toegankelijk. Verweerder heeft geen nader onderzoek gedaan naar eventuele aansluiting bij de VOMW-administratie.

De rechtbank overweegt dat verweerder zijn beslissing om een verschil te maken tussen bij Savi dan wel bij VOMW afgemelde omzet onvoldoende draagkrachtig heeft onderbouwd. Dat de administratie van de VOMW voor verweerder niet toegankelijk was, kan daartoe niet dienen, nu gebleken is dat verweerder ook nimmer heeft gevraagd om inzage in de VOMW-administratie. Evenmin kan de rechtbank in zien waarom de VOMW-administratie, zoals door verweerder is gesteld, niet betrouwbaar zou zijn. Verweerder heeft dit standpunt niet nader onderbouwd. Daarnaast constateert de rechtbank dat de VOMW-administratie, net als de Savi-administratie, werd gecontroleerd door een - zelfs externe - accountant. Het door verweerder hierdoor gehanteerde onderscheid acht de rechtbank niet redelijk.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder tegenover eiseres de gehanteerde methode voor het vaststellen van de aanbestedingsomzet 2001 niet heeft mogen gebruiken. Het beroep is in zoverre gegrond en het besluit dient te worden vernietigd. Het is vervolgens aan verweerder om te bepalen op welke wijze de vaststelling van de aanbestedingsomzet 2001 voor eiseres dan wel dient plaats te vinden, zodat de rechtbank niet zelf de boete kan vaststellen. Verweerder zal een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Eiseres heeft gesteld dat inzake de volledige opgave van de aanbestedingsomzet 2001 zij van vijf projecten niet in staat is gebleken (voldoende) bevestiging van opdrachtgevers te krijgen om aan te tonen dat deze projecten buiten de aanbestedingsomzet dienen te worden gehouden omdat het één-op-één aanbiedingen zijn geweest. Ter zitting heeft eiseres nog gesteld dat het feit dat deze projecten niet zijn opgenomen in het VOMW-overzicht er op duidt dat er sprake is van één-op-één-aanbiedingen. De rechtbank laat dit argument thans buiten bespreking. Bij het nieuw te nemen besluit dient verweerder dit argument van eiseres in zijn overwegingen te betrekken.

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 8 juni 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: