College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-05-2013, CA1185, AWB 11/342

AWB 11/342 7 mei 2013

22311 Wet op het financieel toezicht

Bestuurlijke boete

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2011, registratienummer AWB 10/3507 (LJN BP9381) in het geding tussen

AFM

en

A Advies B.V., te B (hierna: A BV).

Gemachtigde van AFM: mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van A BV: mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep

AFM heeft bij brief van 2 mei 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hierboven genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Bij brief van 22 juni 2011 zijn de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 18 juli 2011 heeft A BV een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 7 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor AFM is verschenen mr. Reeser Cuperus. Voor A BV is verschenen B, bijgestaan door mr. Van Eersel.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluiten van 10 november 2009 heeft AFM aan B en aan A BV bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij haar beslissingen op bezwaar van 29 juli 2010 heeft AFM de boete voor B geheel herroepen en de boete voor A BV gematigd van € 60.000,- naar € 24.000,-.

2.3 De rechtbank heeft bij haar aangevallen uitspraak het beroep van A BV gegrond verklaard en het besluit van 29 juli 2010 vernietigd voor zover dit ziet op de hoogte van de boete en de publicatie van de boete, het primaire besluit van 10 november 2009 in zoverre herroepen en de hoogte van de boete vastgesteld op € 21.600, onder veroordeling van AFM in de proceskosten van A BV en tot vergoeding van het griffierecht.

2.4 Het hoger beroep van AFM richt zich uitsluitend tegen de overwegingen van de rechtbank aangaande de publicatie van de boete en haar beslissing tot vernietiging en herroeping van de publicatie. De bestreden overwegingen in de uitspraak luiden:

3. De standpunten van partijen in hoger beroep

3.1 AFM voert aan, samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er aanleiding was om de deelbeslissingen tot publicatie als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 Wft te vernietigen en te herroepen.

3.2 A BV heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het College is van oordeel dat het hoger beroep slaagt. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 11 februari 2013 (LJN BZ1865), valt niet in te zien dat het stelsel van de Wft met betrekking tot openbaarmaking van boetebesluiten zich er tegen zou verzetten dat, in een situatie waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank de openbaarmaking van het primaire boetebesluit heeft geschorst, zonder nadere termijnbepaling, openbaarmaking op grond van artikel 1:97 van de Wft alsnog plaatsvindt nadat de getroffen voorlopige voorziening is vervallen. In dit geval is de door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van de beslissing tot publicatie vervallen op grond van artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht, op het moment dat de aangevallen uitspraak werd gedaan. Nu bij de uitspraak de boete (grotendeels) in stand is gelaten is de verplichting om tot openbaarmaking op grond van artikel 1:97 Wft over te gaan herleefd. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is dan ook onjuist en voor vernietiging van de beslissing tot publicatie op grond van artikel 1:97 Wft bestond geen grond.

4.2 Wat betreft de publicatie op grond van artikel 1:98 Wft oordeelt het College, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 februari 2013 (LJN BZ1866) dat pas een besluit op grond van die bepaling kan worden genomen nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van artikel 1:98 Wft openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van artikel 1:98 Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. In de wetgeschiedenis en toelichting op artikel 1:98 Wft (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708 en 28 985, nr. 39, p. 8-11 en 29 708, nr. 41, p. 47-49 en p. 64-66) heeft het College geen aanknopingspunten gevonden voor een andersluidende uitleg. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het College dat, voor zover AFM in het boetebesluit van 10 november 2009 en in de beslissing op bezwaar van 29 juli 2010 overwegingen heeft gewijd aan de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft, deze moeten worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Van een deelbeslissing en heroverweging daarvan is dan ook geen sprake. Nu de rechtbank dit niet heeft onderkend kan de aangevallen uitspraak in zoverre niet in stand blijven.

4.3 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het aangevallen gedeelte van de uitspraak moet worden vernietigd. Aangezien uit het voorgaande volgt dat de desbetreffende gronden die A BV in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd niet slagen zal het College het beroep van A BV in zoverre ongegrond verklaren.

4.4 Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de uitspraak, voor zover aangevallen;

- verklaart het beroep van A BV voor zover gericht tegen de publicatie van de boete ongegrond.