Centrale Raad van Beroep, 07-05-2010, ECLI:NL:CRVB:2010:263 BM5019, 09/1101 WAZ + 09/5698 WAZ

09/1101 WAZ

09/5698 WAZ

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2009.

Voor appellant is verschenen J.L. Gerritsen, bijgestaan door bezwaararbeidsdeskundige H.F. Westerman. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door R. Bentum van Adviesbureau Bentum te Nijeveen.

3.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank betrokkenes beroep tegen het besluit op bezwaar van 17 december 2007 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij is beslist op betrokkenes bezwaar tegen de besluiten van 10 mei 2007, appellant opgedragen in zoverre een nieuw besluit op bezwaar te nemen en beslissingen gegeven over proceskosten en griffierecht.

Daartoe heeft de rechtbank - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - het volgende overwogen.

3.2.1. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat bij de beantwoording van de vraag welk deel van de nettowinst aan betrokkene en zijn echtgenote moet worden toegerekend, doorslaggevende betekenis toekomt aan de winstverdeling zoals deze door de fiscus is aanvaard.

Anders dan betrokkene meent heeft appellant bij de berekening van het aan betrokkene en diens (in betrokkenes dierenartspraktijk als achterwacht met het oog op de telefonische bereikbaarheid van betrokkene om niet meewerkende) echtgenote toe te rekenen winstaandeel in het kader van (kortings-)artikel 58 van de WAZ terecht de A/B-factor toegepast (waarbij A staat voor het loon van de werknemer die in dienstbetrekking een gelijkwaardige functie als betrokkene uitoefent en B voor de som van het onder a bedoelde loon en het loon van de werknemer die in dienstbetrekking een gelijkwaardige functie als betrokkenes echtgenote uitoefent; zie artikel 5, tweede lid, van het te dezen van toepassing zijnde Inkomensbesluit WAZ, waarbij zij aangetekend dat de Raad in ettelijke uitspraken die verdeelsleutel ook voor het bepalen van het maatmaninkomen heeft aanvaard).

Naar het oordeel van de rechtbank is appellant bij die toepassing wat de door betrokkenes echtgenote verrichte werkzaamheden betreft ten onrechte uitgegaan van het cao-loon van een dierenartsassistente. Die functie kan niet worden beschouwd als een gelijkwaardige functie als bedoeld in de A/B-factor. In zoverre dient dan ook het besluit van

17 december 2007 wegens strijd met het motiveringsbeginsel te worden vernietigd. Daarbij heeft de rechtbank aangegeven dat appellant bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar dient te onderzoeken welke functie wel als gelijkwaardig kan worden beschouwd, in welk verband valt te denken aan andere achterwachtfuncties, waarbij mogelijk een aanknopingspunt kunnen bieden de werkzaamheden die worden verricht door een naderhand door de maatschap ingeschakeld callcenter.

3.2.2. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de door betrokkene van 2001 tot en met 2005 van Movir op grond van een (particuliere) arbeidsongeschiktheidsverzekering jaarlijks ontvangen uitkering niet bij de winst moet worden opgeteld. Die uitkering is door appellant geheel als in aanmerking te nemen winst beschouwd, naar de mening van betrokkene ten onrechte, omdat een deel van die uitkering door hem werd betaald aan de maatschap die daarvan een waarnemend dierenarts in loondienst heeft betaald, wat ook is vermeld in de belastingaangiftes en jaarstukken over die jaren.

Aangezien appellant - zo blijkt uit de gedingstukken - bij de winst uit onderneming heeft opgeteld de periodieke uitkering (de Movir-uitkering minus het daarvan door betrokkene aan de maatschap betaalde bedrag) en bij de berekening van de inkomsten uit arbeid is uitgegaan van die winst, is naar het oordeel van de rechtbank appellant niet te volgen in zijn stelling dat bij de vaststelling van de winst rekening is gehouden met de Movir-uitkering, zodat (ook om deze reden) het besluit op bezwaar van 17 december 2007 geen stand kan houden.

4.2.2. Bij de berekening van betrokkenes winst over de refertejaren 1997, 1998 en 1999 ter bepaling van het maatmaninkomen (de B van de A/B-factor) is, aldus appellant, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld wel degelijk rekening gehouden met de Movir-uitkering. Om alle twijfel weg te nemen is aan GIBO-AA-consulent Velthuis gevraagd de aangevallen uitspraak te beoordelen en dat is gebeurd bij diens rapport van 18 mei 2009. Er is arbitrair voor gekozen om met behulp van de indextotaal van het CBS “terug te indexeren” naar de drie refertejaren. Nader is daarbij gebruik gemaakt van de op de jaarrekeningen 2001 tot en met 2005 van de maatschap, de op de aangifte inkomstenbelasting van betrokkene over die jaren en de op het (eerst) op 3 juli 2005 opgemaakte maatschapscontract over die jaren gebaseerde bevindingen van Velthuis met betrekking tot het deel van de Movir-uitkering dat elk jaar door betrokkene (ter bekostiging van een waarnemend dierenarts) aan de maatschap is betaald, hoe dat deel elk jaar is verwerkt in het maatschapsresultaat en welk deel van dat deel elk jaar via het maatschapsresultaat aan betrokkene is toegekomen.

Die bevindingen hebben aanleiding gegeven tot correctie van de tot dan gehanteerde gegevens over betrokkenes inkomen over de desbetreffende jaren als hierna onder 5 weergegeven in het op 13 oktober 2009 nieuw genomen besluit op bezwaar.

7.2.1. Aangezien appellant met het nieuwe besluit op bezwaar van 13 oktober 2009 te kennen heeft gegeven het besluit op bezwaar van 17 december 2007 niet langer te handhaven, heeft de rechtbank terecht onder gegrondverklaring van betrokkenes beroep het besluit op bezwaar van 17 december 2007 vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De Raad zal daarom de aangevallen uitspraak bevestigen.

Aangezien voorts met dat nieuwe besluit op bezwaar niet tegemoet is gekomen aan betrokkenes bezwaren, zal de Raad in het kader van de thans aanhangige hoger beroepsprocedure tevens een oordeel over dat besluit geven.

7.2.3. Afgaande op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van de Raad verschillen partijen (nog steeds) van mening over:

1e. de hoogte van betrokkenes maatmaninkomen over de refertejaren 1997, 1998 en 1999, met name wat betreft de invloed daarop van het aandeel van betrokkenes echtgenote in de netto-winst,

2e. de invloed op de hoogte van betrokkenes winst van betrokkenes financiele inbreng in de maatschap per (6 juli) 2001 ter bekostiging van het door de maatschap aantrekken van een waarnemend dierenarts in betrokkenes plaats;

3e. de hoogte van betrokkenes - bij de toepassing van artikel 58 van de WAZ per

6 juli 2001 in aanmerking te nemen - inkomsten uit arbeid over het aaneengesloten tijdvak van volgens appellant drie, doch volgens betrokkene vijf jaren (perioden van 12 maanden).

7.2.4.2. Ten aanzien van de verdeling van de winst tussen betrokkene als zelfstandig ondernemer en zijn in zijn onderneming meewerkende echtgenote geldt als hoofdregel dat wordt uitgegaan van de door de fiscus aanvaarde fiscale keuze van betrokkene. Van die keuze mag door appellant onder omstandigheden worden afgeweken, waarbij dient te worden gedacht aan een kennelijke misslag van de fiscus of het buiten redelijke twijfel zijn dat de fiscale winstverdeling niet overeenkomt met de waarde van de feitelijke arbeidsinbreng van de echtgenoot of echtgenote (zie de uitspraken van de Raad van 26 juli 2005, LJN AU0500, en van 12 januari 2007, LJN AZ6314). Appellant heeft kennelijk zodanige omstandigheden aanwezig geacht door aan het meewerken van de echtgenote een (aanmerkelijk) hogere loonwaarde toe te kennen dan de door betrokkene in zijn aangifte inkomstenbelasting als meewerkaftrek over die jaren opgevoerde bedragen. Dusdoende is het aandeel van betrokkene in de winst en bijgevolg betrokkenes maatmaninkomen als uitgangspunt bij het berekenen van de korting in de jaren per (6 juli) 2001 (aanmerkelijk) lager uitgevallen dan door betrokkene voor juist wordt gehouden.

De vraag die het geding inzake betrokkenes beroep tegen het nieuwe besluit op bezwaar van 13 oktober 2009 beheerst, is derhalve of appellant terecht en op goede gronden van de fiscale keuze is afgeweken. De Raad is van oordeel dat die afwijking niet naar behoren is gemotiveerd en overweegt daartoe als volgt.

7.2.4.4. Aanvankelijk is appellant wat de waardering van de door betrokkenes echtgenote als telefonische achterwacht daadwerkelijk verrichte werkzaamheden betreft uitgegaan van gemiddeld (875 : 52 =) 16,8 uren per week tegen het loon van een dierenartsassistente. Bij het nemen van het nieuwe besluit op bezwaar is appellant uitgegaan van evenzeer gemiddeld 16,8 uren per week doch tegen het wettelijk minimum loon (WML, € 6.591,-- in 1997, € 6.737,-- in 1998 en € 6.916,-- in 1999), waarbij per jaar is opgeteld een consignatietoeslag van € 809,--.

Op basis van dat nadere uitgangspunt is appellant gekomen tot een aan betrokkene toe te rekenen winst van € 60.373,-- in 1997, € 69,501,-- in 1998 en € 36.417,-- in 1999. Geïndexeerd naar 6 juli 2001 (daags na het einde van de wachttijd) leiden die bedragen tot een maatmaninkomen van gemiddeld € 63.252,-- als basis voor het berekenen van de mate van arbeidsongeschiktheid in aansluiting op het einde van de wachttijd en in de (drie) jaren nadien.

Niet wat het aantal door appellant in aanmerking genomen uren per week, maar wel wat betreft de mate waarin appellant de door betrokkenes echtgenote als telefonische achterwacht daadwerkelijk verrichte werkzaamheden op geld/loon heeft gewaardeerd, lopen de meningen van appellant en betrokkene uiteen.

7.2.4.5. Rijst vervolgens de vraag of het WML plus consignatietoeslag in de thans aanhangige situatie een juist, althans aanvaardbaar uitgangspunt is. De Raad beantwoordt die vraag ontkennend en heeft daartoe het volgende in aanmerking genomen.

Slechts wanneer betrokkene buiten de openingstijden van de dierenartspraktijk als dienstdoende dierenarts elders bezig was dan wel naar of van elders onderweg was, bestond er voor zijn echtgenote gebondenheid aan huis als telefonische achterwacht. Het gaat hier niet om die gebondenheid, maar om de tijdens die gebondenheid door betrokkenes echtgenote daadwerkelijk verrichte werkzaamheden als telefonische achterwacht.

Voor de meewerkaftrek is juist kenmerkend dat geen (of een verwaarloosbaar lage) betaling voor de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden plaatsvindt. De omstandigheden waaronder en de tijden waarop betrokkenes echtgenote haar werkzaamheden als telefonische achterwacht verrichtte, maken het trekken van een één op één-vergelijking met reële werkzaamheden in het vrije bedrijf zo niet onmogelijk dan toch uiterst moeizaam. Het is dan ook de vraag of in die situatie nog kan worden gesproken van reële, dat wil zeggen op geld/loon te waarderen arbeid. Maar indien appellant van mening is dat die werkzaamheden op enig bedrag zijn te waarderen, dan valt in ieder geval niet in te zien dat voor diezelfde werkzaamheden daarbovenop nog een bedrag aan consignatietoeslag gerechtvaardigd is te achten.

9. De Raad ziet aanleiding appellant te veroordelen in betrokkenes proceskosten wegens:

- aan hem in hoger beroep verleende rechtsbijstand tot een bedrag van in totaal € 966,-- (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor het beroepschrift ten aanzien van het nieuwe besluit op bezwaar van 13 oktober 2009 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting),

- de door betrokkene in hoger beroep gemaakte reiskosten ad € 34,20,

- de door betrokkene in hoger beroep gedeclareerde accountantskosten tot een bedrag van (12 uren à € 81,23 =) € 974,76, zulks in overeenstemming met het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken.

Bevestigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het besluit op bezwaar van 13 oktober 2009 gegrond en vernietigt dat besluit;

Bepaalt dat appellant een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 1.974,96,--;

Bepaalt voorts dat van appellant een griffierecht van € 433,-- wordt geheven.