Centrale Raad van Beroep, 05-12-2012, BY5276, 10-414 ZW-T

Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 24 december 2009, 09/936 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[A. te B.]

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak 5 december 2012.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2012. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. M.H.G. van der Leest. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door M.J.H. Maas.

1.3. Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 oktober 2008. Bij besluit van 6 februari 2009 heeft het Uwv dat bezwaar ongegrond verklaard. Volgens het Uwv is er sprake van een benadelingshandeling van appellante door het instemmen met de beëindiging van het dienstverband tijdens ziekte. Het enkele feit dat het werk van appellante is verplaatst van [vestigingsplaats] naar [vestigingsplaaats 2] betekent naar de mening van het Uwv niet dat zij niet langer in dienst had kunnen blijven en zo haar recht op loondoorbetaling had kunnen behouden. Appellante was ten tijde van de beëindiging immers ziek en zij behoefde dus niet dagelijks op en neer te reizen.

2. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank dat beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Artikel 7:670b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) mist volgens de rechtbank toepassing nu de werkzaamheden slechts zijn verplaatst naar [vestigingsplaaats 2] en van beëindiging van de werkzaamheden of van het onderdeel van de onderneming waarin appellante uitsluitend werkzaam was geen sprake was. Het opzegverbod van artikel 7:670, eerste lid, van het BW was in beginsel van toepassing. Hoewel de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte naar het oordeel van de rechtbank niet absoluut is en ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte niet onmogelijk is, mocht het voeren van verweer van appellante worden verwacht en was een beroep op het opzegverbod in een ontbindingsprocedure naar het oordeel van de rechtbank niet volstrekt kansloos. De rechtbank heeft verder overwogen dat de reisafstand tussen [woonplaats] en [vestigingsplaaats 2] niet maakt dat voortzetting van de dienstbetrekking gedurende de arbeidsongeschiktheid niet van appellante kon worden gevergd. De rechtbank overwoog dat het Uwv terecht had gesteld dat appellante op het moment van de instemming met de beëindigingsovereenkomst niet naar haar werk hoefde te reizen.

3. In hoger beroep heeft appellante gesteld dat een beroep op het opzegverbod in een procedure bij de kantonrechter niet tot resultaat zou hebben geleid. Volgens appellante zou de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hebben ontbonden omdat duidelijk was dat voortzetting ervan geen toegevoegde waarde meer had. Het voortduren van de arbeidsovereenkomst zou geen enkel belang hebben gediend. De vestiging van de werkgever waarin appellante werkzaam was, was immers al per 1 juli 2008 gesloten. De werkzaamheden waren verplaatst naar [vestigingsplaaats 2], wat voor appellante een zodanige reisafstand en -tijd tot gevolg zou hebben dat zij uit hoofde van toepassing van de Werkloosheidswet niet gehouden was haar arbeid te volgen. Vanwege het vertrek van alle personeelsleden die op de vestiging in [vestigingsplaats] werkzaam waren, zou ook geen sturing gegeven kunnen zijn aan de op de werkgever rustende re-integratieverplichtingen. Tenslotte heeft appellante gesteld dat een eventueel beroep op het in artikel 7:670 van het BW neergelegde opzegverbod niet gehonoreerd zou zijn, omdat sprake was van de in artikel 7:670b van het BW bedoelde beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin zij werkzaam was.

4. Volgens het Uwv had appellante een beroep kunnen doen op de ontslagbescherming van artikel 7:670 van het BW. Een eventueel verweer in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter had volgens het Uwv een redelijke kans van slagen. Daarbij heeft het Uwv erop gewezen dat voor de werkgeefster een re-integratieverplichting gold en appellante hier aanspraak op had. Ter zitting heeft het Uwv gesteld dat de uitspraak van de Raad van 4 april 2012 (LJN BW1977) dit standpunt niet verandert en dat in dit geval wordt uitgegaan van een door appellante gepleegde benadelingshandeling.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.1. Voor de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar onderdeel 2 van de aangevallen uitspraak. Daaraan wordt nog toegevoegd artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW waarin is bepaald dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd.

5.2. In het algemeen mag van een werknemer verwacht worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het Uwv eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen. Veelal zal dan ook het instemmen met het einde van het dienstverband leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Dat is ook het geval als de reden van het eindigen is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat, indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 van het BW, de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals aangegeven in artikel 7:685, eerste lid, derde volzin, van het BW.

5.3. Vast staat dat de vestiging van de werkgever in [vestigingsplaats] per 1 juli 2008 is opgeheven. De werkzaamheden zijn verplaatst naar het hoofdkantoor te [vestigingsplaaats 2]. In het kader van die verplaatsing is een sociaal plan opgesteld. Appellante heeft op basis van dat sociaal plan overeenstemming bereikt met de werkgeefster. De arbeidsovereenkomst is op grond daarvan beëindigd twee maanden na de verhuizing en appellante heeft, naast behoud van enige personeelsvoordelen, een op de kantonrechtersformule gebaseerde vergoeding gekregen waarbij de zogenoemde C-factor op 1,1 werd gesteld. Ter zitting heeft het Uwv erkend dat, gelet op de in verband daarmee gemoeide reistijd, in redelijkheid van appellante niet kon worden verlangd dat zij haar werkzaamheden op de nieuwe vestigingsplaats te [vestigingsplaaats 2] zou voortzetten. Niet is gebleken dat de beëindiging van het dienstverband samenhangt met de ziekte van appellante of de in dat verband op de werkgever rustende re-integratieverplichting. Indien deze feiten ten grondslag zouden zijn gelegd aan een ontbindingsverzoek door de werkgever, is het onder de geschetste omstandigheden niet reëel te veronderstellen dat een verweer bij de kantonrechter waarbij een beroep zou zijn gedaan op het opzegverbod bij ziekte, zou slagen. De kans dat de kantonrechter in verband met dat verbod het verzoek zou afwijzen moet daarom als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. Dit brengt mee dat geen sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in de ZW.

5.4. Uit de overwegingen 5.2 en 5.3 volgt dat het bestreden besluit onjuist is en dient te worden vernietigd. Appellante is ten onrechte een ZW-uitkering geweigerd. Aangezien de Raad niet beschikt over de gegevens die nodig zijn om tot een juiste vaststelling van het recht van appellante op een ZW-uitkering te komen, dient het Uwv het gebrek in de besluitvorming te herstellen. Het Uwv zal daarom met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet worden opgedragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Deze uitspraak is gedaan door B.M. van Dun als voorzitter en H.G. Rottier en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 december 2012.

(getekend) B.M. van Dun

(getekend) Z. Karekezi

JvC