Gerechtshof Arnhem, 06-07-2010, BN0830, 200.032.171/01

Arrest d.d. 6 juli 2010

Zaaknummer 200.032.171/01

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. M. Wessels-Jongeneelen, advocaat te Amsterdam,

De coöperatie Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de bank,

advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Assen,

voor wie gepleit heeft mr. A.F. van Ingen, advocaat te Utrecht.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 september 2007 (in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring) en 12 november 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 28 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. d.d. 12 november 2008 met dagvaarding van de bank tegen de zitting van 12 mei 2009.

I. Primair:

Te verklaren voor recht dat de overeenkomst effectenrekening d.d. 12 oktober 2000, de overeenkomst beleggersrekening d.d. 12 oktober 2000, de verklaring inzake optiehandel d.d. 12 oktober 2000, de appendix verklaring inzake optiehandel d.d. 12 oktober 2000, de verklaring inzake financiële termijnhandel d.d. 12 oktober 2000, de akte van verpanding d.d. 24 november 2000 en de kredietovereenkomst d.d. 27 november 2000 rechtgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd bij brief d.d. 9 juli 2003, althans deze overeenkomsten te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden;

Subsidiair:

Te verklaren voor recht dat geïntimeerde toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de door haar met appellant op gesloten overeenkomsten en/of dat geïntimeerde onrechtmatig jegens appellant heeft gehandeld;

V. Primair:

Rabobank te veroordelen tot restitutie van de inleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.

Subsidiair:

Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De grieven

[appellant] heeft tweeëntwintig grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.5) van het bestreden vonnis d.d. 12 november 2008 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

3. In deze zaak staat, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het volgende vast.

3.1. Eind 1999 hield [appellant] een beleggingsportefeuille bij de beleggingsmaatschappij Funda Rend B.V. te Assen. Nadat hij aanvankelijk winst haalde op deze portefeuille, leed hij daarop vervolgens een behoorlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [appellant].

3.2. Het initiatief tot dit contact ging uit van de bank, te weten haar medewerker [medewerker geïntimeerde], dit op suggestie van een kennis van [appellant], maar niet op een door of namens [appellant] gedaan verzoek.

3.3. Niet staat tussen partijen vast wat de inhoud van het contact was, behalve dat de bank [appellant] informatie verstrekte over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. Ook zijn partijen niet eenstemmig over wat zich verder tussen hen afspeelde (c.q. of zich nog wel iets tussen hen afspeelde) totdat [appellant] op 14 juni 2000 een briefje aan [medewerker geïntimeerde] stuurde. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.

3.4. Daarna vonden verdere contacten plaats. Op 12 oktober 2000 tekende [appellant] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een "Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding" (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de overeenkomsten).

3.5. Eind 2000 heeft [appellant] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,-. Delen van die bedragen zijn gereserveerd en gebezigd ter voldoening van schulden. In februari 2001 werd de effectenportefeuille ad ongeveer fl. 1,5 miljoen die [appellant] bij Funda Rend had, overgebracht naar de bank.

3.6. Vervolgens heeft de bank zeer vele, veelal zeer risicovolle transacties voor rekening en risico van [appellant] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag ad € 1.270.058,46 was toen nog € 107.523,54 over.

3.7. [appellant] heeft zijn vordering op de bank op 24 juli 2002 overgedragen aan Santema & Blonz B.V. Deze heeft tegen de bank een voorlopig getuigenverhoor verzocht, waarin [appellant] en zijn echtgenote als getuigen zijn gehoord en voorts de getuigen [medewerker geïntimeerde] voornoemd, [directeur effectenbeheer], directeur effectenbeheer van Funda Rend, [beleggingsadviseur], beleggingsadviseur van de bank, en [manager van de bank], manager van de bank.

3.8. Nadat de bank onder verwijzing naar deze cessie de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vorderingen had ingeroepen, heeft Santema & Blonz B.V. de vordering weer aan [appellant] overgedragen.

4. In deze procedure doet [appellant] primair een beroep op misbruik van omstandigheden bij het aangaan van de contractuele relatie. Volgens [appellant] is bovendien bij het aangaan van de door de bank verrichte transacties sprake van misbruik van omstandigheden, zowel in het geval van (i) een beheerovereenkomst als in het geval van (ii) een adviesovereenkomst. In het eerste geval had de bank haar werkzaamheden dienen te beëindigen, in het tweede geval had de bank niet tot de risicovolle transacties moeten adviseren, aldus [appellant].

Subsidiair doet [appellant] er een beroep op dat de bank bij het aangaan en de uitvoering van de overeenkomsten:

(a) in strijd met het verbod van 'cold calling' heeft gehandeld (art. 26 NR 1999);

(b) heeft verzuimd in het belang van [appellant] kennis te nemen van zijn financiële positie en zijn ervaring (art. 24 Bte en art. 28 lid 1 NR 1999);

(c) voor rekening van [appellant] transacties heeft verricht terwijl de daarvoor vereiste zekerheid, mede gelet op de vernietigbaarheid van de akte van verpanding op grond van art. 1:89 BW, ontbrak (art. 28 lid 2 NR 1999);

(d) heeft verzuimd de rechtsverhouding met [appellant] een behoorlijke schriftelijke grondslag te geven en met [appellant] een duidelijke beleggingsstrategie overeen te komen (art. 36 Bte 1995); in dit verband beroept [appellant] zich erop dat de afspraak tussen partijen inhield dat de bank voor [appellant] het vermogensbeheer zou voeren en dat aan hem is toegezegd dat sprake zou zijn van een zeer intensieve begeleiding gericht op een behoedzaam beleggingsbeleid (minimaal instandhouding vermogen);

(e) heeft verzuimd [appellant] adequaat te informeren over de risico’s die hij van tijd tot tijd zou gaan lopen bij de handel in effecten (art. 25 Bte 1995, art. 33 NR 1999);

(f) heeft verzuimd in het belang van [appellant] te handelen (art. 24 Bte); in dit verband stelt [appellant] dat de bank in ieder geval vanaf juli 2001 wist dat [appellant] zeer grote verliezen leed, zijn post niet opende en dagelijks meermalen emotioneel telefonisch contact met de bank had, terwijl de bank naar aanleiding hiervan “geen specifieke maatregelen heeft genomen”;

(g) is tekortgeschoten in haar algemene zorgplicht (art. 2 van de algemene bankvoorwaarden, art. 7:401 BW); in dit verband stelt [appellant] dat de bank heeft verzuimd [appellant] (in voldoende mate) te waarschuwen en te behoeden voor de risico’s die hij heeft gelopen.

6. [appellant] vordert in hoger beroep na wijziging van eis, verkort weergegeven:

1. Primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd bij brief d.d. 9 juli 2003, althans deze overeenkomsten te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden.

Subsidiair: te verklaren voor recht dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met [appellant] gesloten overeenkomsten en/of dat de bank onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

2. Primair: de bank te veroordelen tot restitutie van de inleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.

Subsidiair: de bank te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3. Veroordeling van de bank in de kosten van deze procedure in beide instanties.

10. [appellant] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

“De gesprekken die ik met [medewerker geïntimeerde] had hadden een behoorlijk emotionele lading. Ik heb hem verteld dat ik medisch specialistische hulp had, dat ik medicijnen gebruikte en aan de drank was en dat ik tegen het beleggen niet bestand was.”

10.1. [echtgenote appellant], echtgenote van [appellant], heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

“In de loop der tijd werd mijn man steeds meer overspannen. Hij was al jaren overspannen, vanaf 1997 en dat was ook aan mijn man te zien. Buitenstaanders konden dat in zijn ogen zien. Sinds 1997 gebruikte hij ook al medicijnen en drank. Ik weet zeker dat hij zowel dit medicijngebruik als zijn geestelijke toestand bij de rabobank op tafel heeft gelegd tijdens de eerste gesprekken over het beleggen. Zo is hij nu éénmaal.”

10.2. [medewerker geïntimeerde] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

“In één van de gesprekken [voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten; toev. hof] was [appellant] behoorlijk geëmotioneerd. Dat had te maken met de overdracht van de sportzaak. Bovendien had hij veel geld verloren bij Funda Rend. In dat gesprek zijn tranen gevloeid. Hij gaf echter aan een sportman te zijn. Hij wilde doorgaan. Hij wilde beleggen en zijn verliezen goed maken. Ik heb op dat moment niet ingeschat dat hij de risico’s die hij wilde nemen niet kon dragen.

(…)

In één van de eerste drie gesprekken met [appellant] heb ik wel gehoord van zijn medicijngebruik, maar omtrent drankgebruik heb ik niets gehoord of gemerkt.

(…)

Ik was ten tijde van de overstap niet bekend met het feit dat [appellant] in 1996 voor depressies is behandeld. Ook later is mij dat niet duidelijk geworden.”

[beleggingsadviseur] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer verklaard:

“De indruk die [appellant] bij mij tijdens dat gesprek [voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten; toev. hof] maakte was die van een bevlogen man.”

10.3. De heer C.A.F. Nijenhuis, psychiater van [appellant], schrijft in zijn brief van 8 maart 2004 onder meer:

“Samengevat ben ik dan ook van mening dat, ook in november 2000, patiënt last moet hebben gehad van een sombere stemming, veel twijfel en onzekerheden, vermoeidheid en verwachtingsangsten.

Zoals hierboven al opgemerkt beïnvloed dat iemands beoordelings- en kritiekvermogen. De vraag in hoeverre dit ook voor derden te zien moet zijn geweest is niet eenduidig te beantwoorden.

Uit zijn eigen verhaal daaromtrent maak ik op dat ondanks dat de bank op de hoogte was van zijn omstandigheden er toch zoveel druk op hem is uitgeoefend dat hij daar zelfs emotioneel onder is geworden.

Aannemende dat deze anamnestische informatie correct is dan had men kunnen constateren dat de man die tegenover hem/haar zat in termen van stress tolerantie duidelijk tekort schoot. Toegevoegd aan de wetenschap dat hij zijn bedrijf ook al op een onfortuinlijke manier kwijt was geraakt dan moet het toch waarneembaar zijn geweest dat deze man destijds in een dergelijke zwaarwegende situatie inadequaat heeft gefunctioneerd.”

13. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

De psychiater schrijft dat, zoals hiervoor geciteerd, hij uit het eigen verhaal van [appellant] opmaakt dat, ondanks dat de bank op de hoogte was van zijn omstandigheden, er toch zoveel druk op hem is uitgeoefend dat [appellant] daar zelfs emotioneel onder is geworden. Vervolgens concludeert de psychiater, “aannemende dat deze anamnestische informatie correct is”, dat men had kunnen constateren dat de man die tegenover hem/haar zat in termen van stresstolerantie duidelijk tekort schoot. In dit licht bezien, had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij aangaf wat de psychiater op dit punt meer of anders zou kunnen verklaren. Nu [appellant] dat niet heeft gedaan, passeert het hof zijn bewijsaanbod in zoverre als zijnde onvoldoende gespecificeerd.

Het aanbod om de huisarts te doen horen teneinde te vragen naar de herhaalrecepten, passeert het hof als niet ter zake dienend. Het beroep op misbruik van omstandigheden strandt immers op het niet voldaan zijn aan het vereiste van kenbaarheid bij de bank.

17. Tussen partijen is in geschil of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie.

Het hof zal er hierna veronderstellenderwijs van uitgaan dat sprake is van een adviesrelatie, nu zal blijken dat ook wanneer de bank wordt gevolgd in haar verweer op dit punt, zij haar zorgplicht heeft geschonden. Bij een beslissing op grief XI heeft [appellant] derhalve geen belang.

Onderzoeksplicht

19. Grief IX houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 8.3 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] en [directeur effectenbeheer] hebben verklaard dat [appellant] een indringende ervaring met beleggen bij Funda Rend heeft gehad. Grief X houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] het verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.11 van bijlage 4 niet nader heeft toegelicht en dat de rechtbank er daarom geen zelfstandige betekenis in kan ontwaren. In de toelichting op grief X betoogt [appellant] dat uit het feit dat in het cliëntendossier van de bank het cliëntenprofiel en de waarschuwingen ontbreken, moet worden afgeleid dat het cliëntenprofiel niet is vastgesteld en dat de bank [appellant] niet heeft gewaarschuwd. In samenhang met hetgeen [appellant] in de memorie van grieven onder 3.32 e.v. betoogt, begrijpt het hof dit als een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet is tekortgeschoten in haar verplichting om zich te informeren over [appellant]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.

20. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat het "cliëntenprofiel" dat door de bank in het geding is gebracht (productie 18 bij de conclusie van dupliek) geen cliëntenprofiel is, maar een "bevestiging doelrisicoprofiel". In het doelrisicoprofiel is niet opgenomen op welke feiten de bank zich heeft gebaseerd; het vermeldt slechts het oordeel van de bank. [appellant] zou de juistheid van dit oordeel bij gebrek aan kennis niet hebben kunnen beoordelen. Volgens [appellant] was zijn cliëntenprofiel als volgt:

- hij had geen relevante kennis van en/of ervaring met beleggen;

- hij had de wens te kennen gegeven dat zijn vermogen in stand moest blijven en dat de liquide middelen ad € 780.000,- uitsluitend zouden moeten worden belegd in vastrentende waarden;

- op basis van zijn financiële positie was [appellant] niet in staat risico's te dragen (zijn inkomen bedroeg ongeveer € 2.270,- netto per maand, terwijl hij met zijn hele vermogen belegde).

Gelet hierop had de bank een defensief of neutraal risicoprofiel moeten adviseren, waarbij de portefeuille voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen zou mogen bestaan; in een dergelijke portefeuille zou niet mogen worden belegd met geleend geld in opties. Niet alleen heeft de bank volgens [appellant] verzuimd een juist cliëntenprofiel op te stellen, zij heeft ook gehandeld in strijd met het cliëntenprofiel dat zij van [appellant] had moeten opstellen, doordat in zijn portefeuille te veel risicovolle transacties zijn verricht.

21. De bank bestrijdt dat zij geen cliëntenprofiel heeft opgesteld. Een en ander is volgens haar vastgelegd in het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 "uitsluitend bestemd voor intern gebruik" (productie 16 bij de conclusie van dupliek), hetgeen volgens de bank door [appellant] voor “gezien en akkoord” is ondertekend. Op grond van de door de bank verkregen en ingewonnen informatie is vervolgens het doelrisicoprofiel opgesteld, aldus de bank. Zij stelt dat haar uit gesprekken met [appellant] vóór de aanvang van de relatie onder meer is gebleken dat [appellant] veel ervaring had met beleggen, dat sprake was van vrij vermogen en dat [appellant] risico wilde lopen. De bank betwist dat [appellant] de wens te kennen heeft gegeven dat zijn vermogen in stand moest blijven en dat de liquide middelen ad € 780.000,- uitsluitend zouden moeten worden belegd in vastrentende waarden. De bank bestrijdt voorts dat de door [appellant] gegeven opdrachten en gedane beleggingen in strijd zouden zijn met het vastgestelde profiel.

Ook stelt de bank dat zij [appellant] niet heeft geadviseerd om te gaan handelen in opties en futures, doch juist van de aanvang af heeft geadviseerd om deze posities af te bouwen.

22. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt-belegger bij de handel in opties en futures kan lopen, is de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen.

Naar het oordeel van het hof houdt deze zorgplicht (ook) bij een voorgenomen adviesrelatie onder meer in dat de bank zich bij het aangaan van de contractuele relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen.

24. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben partijen zich elk beroepen op de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen.

24.1. [appellant] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

"[medewerker geïntimeerde] heeft mij medio 2000 uitgenodigd voor een beleefdheidsbezoekje bij de bank. Ik heb [medewerker geïntimeerde] toen verteld dat ik niet verder wilde, gelet op mijn persoonlijke gezondheid, de verliezen die ik had geleden en de bestemming van het geld. Ik gaf aan dat mijn vermogen niet meer aan risico mocht blootstaan. Het geld was bedoeld voor de vervanging van een levensvatbare sportzaak voor mijn oudste zoon, voor mijn inkomen en oude dag, voor een nieuwe woning en voor studie en carrièrebegeleiding voor mijn jongste zoon.

(…)

De gesprekken met [medewerker geïntimeerde] hadden een behoorlijk emotionele lading. Ik heb hem verteld dat ik medisch specialistische hulp had, dat ik medicijnen gebruikte en aan de drank was en dat ik tegen het beleggen niet bestand was.

Ik heb ook tegen [medewerker geïntimeerde] gezegd dat ik de beurs niet begreep en dat ik geen ervaring met beleggen had. Ik heb wel even een koersinformatiesysteem gehad, in de nadagen bij mijn vorige vermogensbeheerder maar ik kwam er achter dat ik net zo goed naar RTL-Z kon kijken. Ik begreep de fluctuaties niet.

Behalve met [medewerker geïntimeerde] alleen, heb ik ook gesprekken gehad waar [medewerker geïntimeerde] samen met [beleggingsadviseur] aanwezig was. Ik heb [medewerker geïntimeerde] toen laten herhalen dat ik geen verliezen hoefde te lijden, dat hij een deskundig ervaren vermogensbeheerder was en dat hij mij een goed rendement garandeerde. Ik heb ook in die gesprekken verteld van mijn verleden. Ik heb aangegeven dat ik voor een stukje inkomen afhankelijk was van mijn vermogen. Ik heb het gehad over de bestemming van het geld, over mijn gezondheidsproblematiek, over mijn financiële verplichtingen en over mijn gebrek aan kennis van zaken. Ik heb toen ook gezegd dat ik daarom niet verder wilde.

(…)

Toen de bank mij de overeenkomst voorlegde heb ik gesmeekt om niet met mij in zee te gaan als er ook maar enigszins twijfel bestond aan de eigen capaciteiten of als er geen zekerheid zou zijn dat ik geen verlies zou lijden en een goed rendement zou halen. Ik heb ook in dat gesprek weer gehuild en gezegd bij twijfel nooit doen. Ik wilde hen daar zelfs wel voor belonen. Maar ik kreeg de garantie dat alles goed kwam en zo ben ik met de bank in zee gegaan.

Ik ben door de bank niet gewezen op de risico's die aan het beleggen verbonden waren. Ik heb het zelf wel over die risico's gehad maar mij werd verzekerd dat de bank wel over instrumenten beschikte om mij een goed rendement te bezorgen.

(…)"

24.2. [medewerker geïntimeerde] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

"We hebben het in de gesprekken voorafgaand aan het openen van de rekening ondermeer gehad over zijn ervaring met beleggen. Hij gaf blijk voldoende te weten. Hij beschikte over het koersinformatiesysteem. Hij bediende zich van allerlei beleggingsinstrumenten.

In één van de gesprekken was [appellant] behoorlijk geëmotioneerd. Dat had mede te maken met de overdracht van de sportzaak. Bovendien had hij veel geld verloren bij Funda Rend. In dat gesprek zijn tranen gevloeid. Hij gaf echter aan een sportman te zijn. Hij wilde doorgaan. Hij wilde beleggen en zijn verliezen goed maken. Ik heb op dat moment niet ingeschat dat hij de risico's die hij wilde nemen niet kon dragen.

Ik kan me niet een specifiek moment herinneren waarop ik hem heb gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen. Dit was wel doorweven in het hele verhaal. Gezien zijn kennis, en zijn staat van dienst met beleggen en onze gesprekken was duidelijk voor mij dat hij wist waar hij mee bezig was.

(…)

De portefeuille zoals die in november was, was zeer offensief, maar toen de portefeuille van Funda Rent overkwam werd die speculatief.

[appellant] wilde op dezelfde manier doorgaan met beleggen als hij bij Funda Rent had gedaan, te weten met opties en futures. Wij hebben van de eerste dag aangegeven geen brood te zien in die opties en futures, omdat dat grillige handel is en de markten onstabiel waren. [appellant] verzocht echter uitdrukkelijk om die opties en futures omdat hij daar in het verleden goede resultaten mee heeft gehad. Er is in de loop van de tijd ook nog wel belegd in aandelen, maar dat was relatief weinig. De meeste transacties betroffen die futures en opties.

(…)

Ik weet niet wat het inkomen van [appellant] was. Ik ging ervan uit dat hij het geld niet nodig had om van te leven. Het was immers geld wat uit Zwitserland kwam en daar al een tijd had gestaan. [appellant] heeft echter niet gezegd dat hij het geld nodig had."

24.3. [beleggingsadviseur] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

"Hoewel we niet specifiek hebben gesproken over zijn ervaring met beleggen, bleek uit dat gesprek wel dat hij wist waar hij mee bezig was. Ik leidde dat af uit de posities die hij had. Hij wist duidelijk hoe het in zijn werk ging. Tijdens dit gesprek hebben we niet gesproken over zijn beleggingsdoel. Ik had daar van tevoren ook niks van gehoord van [medewerker geïntimeerde]. We hebben ook niet gesproken over zijn gezondheid. Ik kan me niet herinneren dat we [appellant] specifiek hebben gewaarschuwd voor de risico's die aan het beleggen zijn verbonden. Omdat hij een vrij zware posities had zal wel in het algemeen besproken zijn dat dit de nodige risico's meebracht.

(…)

De bank heeft ook niet geadviseerd om in future's en opties te gaan handelen. Het tegendeel is zelfs het geval. De bank heeft juist geadviseerd om dat af te bouwen.

(…)"

Waarschuwingsplicht

32. De grieven XV, XVI en XVII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet is tekortgeschoten in haar verplichting om [appellant] bij het aangaan van de overeenkomsten te waarschuwen voor de risico's van beleggen.

34. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Zoals hiervoor onder 22 overwogen, is, gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt-belegger bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Behalve de hiervoor besproken onderzoeksplicht, houdt deze zorgplicht tevens in dat de bank haar cliënt bij de aanvang van de relatie dient te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Gelet op hetgeen hiervoor in het kader van de onderzoeksplicht is overwogen, had de bank in casu [appellant] tevens dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

Ook hier geldt dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [appellant] de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming in de nakoming van deze waarschuwingsplicht rust.

Conclusie omtrent de schending van de onderzoeks- en waarschuwingsplicht

40. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank haar zorgplicht jegens [appellant] bij het aangaan van de overeenkomsten heeft geschonden.

Schade

41. Nu de bank haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden, is zij gehouden om de dientengevolge door [appellant] geleden schade te vergoeden. Aangezien de geschonden zorgplicht ertoe strekt om te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen en risicobereidheid respectievelijk lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst door [appellant] worden toegerekend aan de bank, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomsten door [appellant] geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, behoudens indien en voor zover de bank feiten en omstandigheden aanvoert die, indien juist bevonden, meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW).

Het causaal verband

42. Hiermee komt aan de orde het beroep dat de bank erop doet dat zij [appellant] gedurende de contractuele relatie meerdere malen heeft gewaarschuwd, eerst mondeling en daarna schriftelijk, dit laatste onder verwijzing naar de aan [appellant] gerichte brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001. [appellant] betwist zowel de mondelinge waarschuwingen als de ontvangst van de genoemde brieven.

43. [medewerker geïntimeerde] en [beleggingsadviseur], voornoemd, alsmede [manager van de bank], manager bij de bank, hebben tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de bank bij [appellant] meerdere malen - tevergeefs - heeft aangedrongen op het afbouwen van risico's. [medewerker geïntimeerde] heeft verklaard dat medio 2001 met [appellant] indringend is gesproken over afbouw. Voorts heeft hij verklaard dat hem pas in de loop van 2001 duidelijk is geworden dat [appellant] niet in staat was de risico's op te vangen en dat hij daarom ook keer op keer is gewezen op afbouwen. [beleggingsadviseur] heeft verklaard dat hij aan [appellant] het advies heeft gegeven om te stoppen op het moment dat de waarde van zijn beleggingen twee miljoen gulden bedroeg, doch dat [appellant] dit advies niet heeft opgevolgd. [manager van de bank] heeft verklaard dat hij pas eerst signalen over [appellant] heeft opgevangen vanaf juli 2001 en dat [appellant] zelf in augustus 2001 contact met hem heeft gezocht. Hij heeft voorts verklaard dat waarschijnlijk een vervolggesprek met [appellant] heeft plaatsgevonden, in aanwezigheid van [beleggingsadviseur], waarin is bevestigd dat [appellant] zijn strategie moest aanpassen.

[beleggingsadviseur] heeft verklaard dat op 6 juli 2001 een brief aan [appellant] is gestuurd of persoonlijk is overhandigd. [medewerker geïntimeerde] heeft ten aanzien van deze brief verklaard dat daaraan geen gevolg is gegeven.

Voorts hebben [medewerker geïntimeerde], [beleggingsadviseur] en [manager van de bank] verklaard dat in december 2001 een brief naar [appellant] is gestuurd, waarin werd aangegeven dat de huidige relatie niet op dezelfde wijze kon worden voortgezet en dat de relatie zou worden beëindigd als het zo door zou gaan.

45. De door [medewerker geïntimeerde] voornoemd ondertekende brief van 6 juli 2001 bevat de volgende passages:

"(…) De laatste afspraak is van 19 juni, samen met [beleggingsadviseur]. Uiteraard hebben wij toen gesproken over de portefeuille, en de conclusie was doorgaan met de aandelen, de posities lichter maken in de geschreven put opties op de AEX. Reeds diverse malen is er aan gegeven dat het in het huidige sentiment niet goed is, om vooraan te lopen.

Het gebruik van Futures is buitengewoon gevaarlijk, zoals je weet. En toch weer, diverse posities ingenomen en gehandeld. Verschillende tegengestelde opdrachten, alleen maar om te reageren op de bewegingen.

(…)

Gezien de emotionele telefoontjes, en de manier van handelen, nogmaals verzoek ik je de positie te verkleinen in de indexen, en meer afstand te nemen. En misschien daaruit voortvloeiend (tijdelijk) minder te gaan beleggen. Want op deze manier komt het niet goed.!.

(…)"

46. De door [manager van de bank] voornoemd ondertekende brief van 17 augustus 2001 bevat de volgende passages:

"Op 17 augustus hebben wij, [medewerker geïntimeerde], [beleggingsadviseur] en ik, met u een gesprek gehad over uw beleggingen en onze beleggingsdienstverlening.

Wij betreuren het ten zeerste dat de waarde van uw portefeuille het afgelopen jaar sterk is gedaald. Wij begrijpen dat dit voor u een zware last met zich meebrengt. Toch verwachten de analisten van IRIS betere tijden. (…) Een positief beeld van de nabije toekomst dus.

(…)

U heeft voorts aangegeven dat u ontevreden bent over de advisering, wat ik me kan voorstellen. U heeft immers een negatief rendement behaald op uw beleggingen. Toch hoop ik dat u begrijpt dat er altijd verschillende analisten zijn die er allemaal een eigen visie en verwachting op na houden (en zelfs van mening verschillen over het sentiment). (…) Wat we wel weten is dat de kans op dat uw beleggingsportefeuille positief gaat renderen (en zelfs uw oorspronkelijke vermogen gaat overtreffen) groter wordt naarmate uw beleggingshorizon langer is.

Tijdens het gesprek heb ik gemerkt dat u onder zware emotionele druk staat, wat natuurlijk zeer begrijpelijk is. (…) Als verantwoordelijk manager wil ik u dan ook vragen om te stoppen met het leggen van emotionele druk op de adviseurs en geef ik u in overweging professionele hulp te zoeken. (…)

Ik adviseer u voorts uw huidige beleggingsstrategie grondig te wijzigen in een strategie die beter bij u als persoon past. (…) Dit zal mijns inzien ten goede komen aan uw gemoedstoestand.

(…)"

De omvang van de schade

49. Primair vordert [appellant] restitutie van zijn inleg ad € 1.234.845,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.

Eigen schuld?

53. De bank heeft aangevoerd dat [appellant] het Beleggings Inventarisatie Formulier voor “gezien en akkoord” heeft getekend, en dat [appellant] niet geprotesteerd heeft tegen de “bevestiging doelrisicoprofiel”. Het hof overweegt dienaangaande dat indien al geoordeeld moet worden dat de schade mede een gevolg is van de aan [appellant] toe te rekenen omstandigheid dat hij de voorgenomen beleggingsstrategie zelf heeft gewild, in de gegeven omstandigheden van het geval de schending van de zorgplicht door de bank dermate zwaar weegt dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft (art. 6:101 lid 1, slot BW). Deze zorgplicht strekte er immers toe [appellant] af te houden van het nemen van financiële risico's die niet pasten bij zijn financiële doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid. Hier komt nog bij dat de geestestoestand van [appellant] naar het oordeel van het hof meebrengt dat het verwijt dat hem van zijn handelen kan worden gemaakt, niet opweegt tegen het verwijt dat de bank kan worden gemaakt.

De slotsom

58. Het vonnis d.d. 12 november 2008 waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal de bank veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof zal de vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de bank heeft voldaan, afwijzen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

De beslissing

Het gerechtshof:

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op € 4.732,- aan verschotten en € 8.027,50 in de hoofdzaak en € 452,- in het incident aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

in hoger beroep op € 6.174,- aan verschotten en € 13.740,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, van Rijssen en Weening, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 juli 2010 in bijzijn van de griffier.