Parket bij de Hoge Raad, 03-02-2012, BU4914, 10/04578

10/04578

Mr. A. Hammerstein

Zitting 11 november 2011

De coöperatie Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht U.A.,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. R.A.A. Duk,

behandelend adv.: J. de Bie Leuveling Tjeenk

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

adv.: mrs. D. Rijpma en M.S. van der Keur.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1 Eind 1999 hield [verweerder] een beleggingsportefeuille bij de beleggingsmaatschappij Funda Rend B.V. te Assen. Nadat hij aanvankelijk winst behaalde op deze portefeuille, leed hij daarop vervolgens een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder].

1.1.2 Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder].

1.1.3 De bank heeft [verweerder] informatie verstrekt over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. [Verweerder] heeft op l4 juni 2000 een briefje (per fax) aan [betrokkene 1] gestuurd. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.

1.1.4 Daarna vonden verdere contacten plaats. Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding".(2)

1.1.5 Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,-. Delen van die bedragen zijn gereserveerd en gebruikt voor de voldoening van schulden. In februari 2001 werd de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank.

1.1.6 De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle, transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € l28 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € l.270.058, 46(3) was toen nog € l07.523,54 over.

1.1.7 [Verweerder] heeft zijn vordering op de bank op 24 juli 2002 overgedragen aan [A] B.V. Deze heeft tegen de bank een voorlopig getuigenverhoor verzocht, waarin [verweerder] en zijn echtgenote als getuigen zijn gehoord en voorts de getuigen [betrokkene 1] voornoemd, [betrokkene 3], directeur effectenbeheer van Funda Rend, [betrokkene 2], beleggingsadviseur van de bank, en [betrokkene 4], manager van de bank.

1.1.8 Nadat de bank onder verwijzing naar deze cessie de niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn vorderingen had ingeroepen, heeft [A] B.V. de vordering weer aan [verweerder] overgedragen.

1.3 Bij vonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank overwogen als volgt:

"8.2. In de tweede plaats verwijt [verweerder] de bank te zijn tekortgeschoten doordat ze zich in strijd met artikel 24 Bte en artikel 28 eerste lid NR niet heeft geïnformeerd over [verweerder]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. Bovendien heeft zij niet voldaan aan voorschrift 4.II van bijlage 4 van de NR. De bank houdt staande dat zij zich wel heeft geïnformeerd en op grond daarvan ook een risicoprofiel heeft vastgesteld en aan [verweerder] toegezonden. [Verweerder] echter ontkent dat ooit te hebben ontvangen.

8.3 De bank is op grond van de aangehaalde bepalingen gehouden zich te informeren.

Het is een voorschrift ter interne bevordering van de zorgvuldigheid. Het bepaalt wel dat de bank die informatie vastlegt, niet dat ze de informatie ter goedkeuring aan de cliënt voorlegt. Als [verweerder] het risicoprofiel inderdaad niet heeft ontvangen, levert dat op zichzelf geen strijd met deze bepalingen op. Dat de bank zich in het geheel niet geïnformeerd heeft, is in strijd met [verweerder]s eigen stellingen. Hij heeft immers gesteld en als getuige ook verklaard dat hij voorafgaande aan de overeenkomsten van oktober 2000 verschillende gesprekken met [betrokkene 1] heeft gehad en daarbij ook informatie heeft verstrekt over zijn financiële situatie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen, zij het dat hij verklaart heel andere

informatie te hebben gegeven dan [betrokkene 1] zegt te hebben ontvangen. En de informatie die [verweerder] zegt te hebben gegeven, was in elk geval niet juist want hij zou gezegd hebben dat hij geen ervaring met beleggen had en dat lijkt niet goed vol te houden gelet op de indringende ervaring die hij volgens eigen zeggen en al helemaal volgens de getuige [betrokkene 3] bij Funda Rend had gehad. Het verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.II van bijlage 4 is niet nader toegelicht en de rechtbank kan er geen zelfstandige betekenis in ontwaren.

(..)

8.7. In de vijfde plaats verwijt [verweerder] de bank dat deze hem niet adequaat geïnformeerd heeft over de aan de handel in effecten verbonden risico's. Ook dat verwijt moet worden verworpen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] en uit de overgelegde overeenkomsten blijkt dat de bank [verweerder] wel degelijk op het risico van beleggen heeft gewezen. Weliswaar blijkt er ook uit dat deze informatie niet heel intensief en niet heel uitvoerig is geweest, maar de rechtbank acht de informatie in het onderhavige geval niettemin adequaat. [Verweerder] was immers geen nieuwe onervaren belegger. Hij kwam binnen met een aanwezige portefeuille en had daarmee al geruime tijd bij Funda Rend gehandeld. Volgens de verklaring van [betrokkene 3] had die relatie minstens een halfjaar geduurd, had [verweerder] bij het begin van die periode een vermogen van ongeveer € 1.400.000 gehad, was dat vermogen door de handel in effecten bijna verdubbeld en daarna weer tot ongeveer het oude niveau teruggezakt. Wellicht was [verweerder] dan niet helemaal een professioneel belegger en beheerste hij niet alle ins en outs van de effectenhandel, maar de bank mocht er in redelijkheid van uitgaan dat hij wist dat het een risicovolle bezigheid was.

8.10. Natuurlijk was de bank uit hoofde van de bestaande adviesrelatie wel gehouden [verweerder] te adviseren en hem te waarschuwen voor risico's die hij nam of dreigde te nemen en waarvan de bank moest vrezen dat hij er onvoldoende inzicht in had. Zoals reeds onder 8.7. werd overwogen, heeft de bank dat niet heel intensief en niet heel uitvoerig gedaan, maar de

rechtbank kan ook niet aannemen dat [verweerder], zoals hij stelt, "als particulier zonder enige ervaring of opleiding op het gebied van effecten een zeer beperkt inzicht had in de gevolgen van zijn handelen" of dat hij "volstrekt ondeskundig was". Hij had voor het ontstaan van de relatie met de bank een substantieel vermogen door bemiddeling van Funda Rend belegd, had daarmee ook intensief gehandeld en had daar forse verliezen mee geleden (en er volgens de verklaring van [betrokkene 3] trouwens ook forse winsten mee geboekt). Hij mag dan geen opleiding in de effectenhandel hebben genoten en er geen professionele kennis van hebben gehad, hij had er wel een heel intensieve praktische ervaring mee en kende de risico's uit eigen ervaring maar al te goed. Zijn probleem is niet ontstaan doordat hij de risico's niet kende, maar doordat hij er steeds maar weer voor koos op zijn goede gesternte te vertrouwen en de risico's te nemen in de hoop dat hij zijn reeds geleden verliezen kon goedmaken. De rechtbank is van oordeel dat de bank aan hem die keus moest en in elk geval mocht laten."

De zorgplicht van de bank

2.2 De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.(8) De bijzondere zorgplicht van de bank op het terrein van effectendienstverlening houdt verband met het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de bank en de belegger, en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van de bank heeft.(9) Een voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van belang zijnde omstandigheid is de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval staat deze rechtsverhouding tussen partijen ter discussie. Vaststaat dat tussen partijen een overeenkomst van effectendienstverlening tot stand is gekomen, doch in geschil is of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie. Hoewel deze discussie tussen partijen in cassatie geen rol speelt, aangezien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat sprake is van een adviesrelatie, maak ik enige opmerkingen over de verschillende vormen van effectendienstverlening. Naar de kern genomen bestaan drie verschillende vormen van effectendienstverlening, waarbij ik aanteken dat in de praktijk de grenzen tussen de verschillende vormen van effectendienstverlening niet altijd even duidelijk zijn(10). De meest eenvoudige vorm is die waarin de belegger de effecteninstelling uitsluitend gebruikt voor het doorgeven van zijn effectenorders, "execution only" genoemd. Indien de effecteninstelling de belegger over zijn beleggingen adviseert, spreekt men van een "adviesrelatie". De uiteindelijke keuze of een bepaalde transactie wel of niet wordt verricht is evenals bij "execution only" in een adviesrelatie aan de belegger. De meest verstrekkende vorm van dienstverlening is dat een belegger het beheer over zijn vermogen, of een deel daarvan, aan een effecteninstelling overlaat. In dat geval zal de effecteninstelling, in overeenstemming met vooraf gemaakte afspraken, zelfstandig kunnen beslissen welke transacties zij voor rekening van de belegger verricht. (11)

Mijn ambtgenoot Verkade schrijft in zijn conclusie voor HR 14 juli 2006, LJN AX3202, RvdW 2006, 745(12) over het onderscheid tussen een adviesrelatie en een beheerrelatie het volgende:

"Ik benadruk het onderscheid tussen enerzijds een adviesrelatie en anderzijds een vermogensbeheerrelatie, omdat dit van belang is bij het bepalen van de omvang van de op de bank rustende zorgplicht. De bemoeienis van een bank in een adviesrelatie gaat immers minder ver dan wanneer zij (tevens) zou zijn opgetreden als vermogensbeheerder.(13) Weliswaar rust op de bank - in een adviesrelatie - de plicht rekening te houden met de wensen, mogelijkheden en behoeften van de betrokken belegger en is het (daarom) van groot belang dat de bank in haar advisering aansluit bij het cliëntenprofiel, de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, zijn risicobereidheid en zijn vermogen om risico's te dragen, maar het is de cliënt die de uiteindelijke beleggingsbeslissing neemt. De cliënt beslist derhalve in een adviesrelatie of een effectentransactie moet worden uitgevoerd en het is de cliënt die voor die beslissing de verantwoordelijkheid draagt.(14) (..) Juist omdat de cliënt uiteindelijk de beleggingsbeslissing neemt, dient de bank (wél) vast te stellen dat de cliënt voldoende kennis heeft om haar adviezen te begrijpen en de daaraan verbonden risico's te overzien. In dat verband past een (schriftelijke) waarschuwing van de bank in het geval de cliënt een transactie wil uitvoeren die in strijd is met zijn profiel.(15)"

Een andere voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt-belegger van belang zijnde omstandigheid is het risico dat de cliënt met zijn beleggingen loopt. Uw Raad heeft in 1997 en 1998 twee belangrijke arresten gewezen aangaande de zorgplicht van de bank met betrekking tot de handel in opties. In het arrest van 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben(16) heeft Uw Raad geoordeeld:

" 3.6. (..) Wanneer een bij de handel in opties bemiddeling verlenende bank opdrachten van haar particuliere cliënten tot het uitvoeren van optie-transacties ontvangt, is de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn (vgl. HR 23 mei 1997, RvdW 1997, 128(17)). Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. (..)"

In HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron oordeelde Uw Raad onder meer dat de zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht(18) en een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt kan weliswaar van invloed zijn op de omvang van die zorgplicht, maar de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt.(19) Dat de eventuele deskundigheid van een cliënt als omstandigheid voor de reikwijdte van de zorgplicht dient te worden meegewogen werd eind vorig jaar nog eens bevestigd door in het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.(20) De conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor dit arrest bevat een goed overzicht van de stand van de jurisprudentie en doctrine over de zorgplicht en adviesplicht van de bank, waarnaar ik hier graag verwijs. Hij zet in nr. 3.11 uiteen dat en waarom de bank bij optiehandel door particuliere cliënten als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze zorgplicht kan zo ver gaan dat de bank de cliënt tegen zichzelf in bescherming moet nemen. De bank heeft een waarschuwingsplicht om de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (nr. 3.16).

Uw Raad overwoog:

"3.4(..) Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [...] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

3.5. In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [...] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd."

Tjong Tjin Tai merkt in zijn noot onder dit arrest omtrent het oordeel van Uw Raad dat het gevolg van de zorgplicht kán zijn, dat er 'uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen' moet worden gewaarschuwd het volgende op:

"Het zal echter in het concrete geval moeten worden vastgesteld of er daadwerkelijk zodanige waarschuwing nodig was (..). Daarbij moeten alle ter zake doende omstandigheden worden meegewogen. Het hof had dit miskend door in zijn motivering geen rekening te houden met de mogelijke bijzondere deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt, waar Fortis op had gewezen. In dit opzicht zijn de oude optie-handelarresten enigszins misleidend: daar ging het veelal om ondeskundige particulieren. In recente uitspraken gaat het om (voormalige) bankiers (HR 4 december 2009, NJ 2010/67) of ondernemers (zoals in casu, waar de ondernemer beweerdelijk over inside information beschikte). Het feit dat de individuele relatie voorop staat werkt in twee richtingen: het betekent dat de dienstverlener niet louter volgens algemene regels mag handelen, maar betekent ook dat de omvang van de verplichtingen van de dienstverlener moeten worden afgestemd op wat in het concrete geval daadwerkelijk vereist is."

In een van de door Tjong Tjin Tai bedoelde oude optie-handelarresten, te weten het hierboven reeds genoemde arrest HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998/129 m.nt. Van Zeben, heeft Uw Raad over de deskundigheid van de particuliere cliënt onder meer het volgende overwogen:

"Het Hof heeft bij de beoordeling van het door de Bank in dit verband gedane beroep op de deskundigheid van Everaars kennelijk een strengere maatstaf aangelegd dan de Bank had bepleit, door ervan uit te gaan dat het hier niet aankomt op hetgeen Everaars omtrent de optiehandel te weten was gekomen door het over een lange periode telkens overleggen met de Bank en de mate waarin hij heeft getracht daarbij zijn zin door te drijven, maar op het beperkte inzicht en besef dat van Everaars als plaatwerker/lasser zonder speciale, met het oog op de optiehandel relevante opleiding viel te verwachten, zulks in tegenstelling tot de deskundigheid die vereist is, wil een cliënt in staat zijn om op professioneel niveau aan de optiehandel te kunnen deelnemen."

In zijn conclusie voor dit arrest schrijft A-G Mok:

"De Rabobank had verdedigd dat Everaars over een grote mate van deskundigheid op het gebied van de optiehandel beschikte. Dit zou blijken uit het feit dat Everaars de bank vaak bezocht, niet om haar te raadplegen, maar om overleg te voeren en zijn zin door te drijven.

Het hof was van oordeel dat de Rabobank zodoende een onjuiste maatstaf hanteerde. Het gaat niet om de frequentie van de bezoeken en de mate van doordrijven van zijn wil, maar om het inzicht in de enorme financiële risico's die Everaars liep door het ongedekt schrijven van opties. Daarover was echter onvoldoende gesteld of gebleken.

Uit het beroep dat Everaars uitoefende en uit het feit dat hij geen met het oog op de optiehandel relevante opleiding had gehad, leidde het hof eerder af dat hij zulk inzicht niet voldoende had."

Met betrekking tot de bescherming van de belegger tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht schrijft Jansen(21) onder meer:

"(..)De 'lichtvaardigheid' van beleggers die hier zo categorisch door de Hoge Raad wordt beschermd, staat niet - althans zeker niet in alle gevallen - op één lijn met de alledaagse onvoorzichtigheid die bijvoorbeeld in het gevaarzettingsleerstuk tot fatale gevolgen leidt. Waar de onvoorzichtigheid hoogstens voortvloeit uit gemakzucht of onverschilligheid, berust de lichtvaardigheid van beleggers in veel gevallen op een berekenende vorm van winstbejag. Van Boom acht zulke verwijzingen naar het 'onderbuik-gevoel dat die gretige beleggers op hun blaren moeten zitten' blijkbaar minder relevant, (22) maar naar mijn mening is de omstandigheid dat sommige beleggers welbewust en uit volle overtuiging risico's nemen die redelijkerwijs onverantwoord maar ook potentieel zeer lucratief zijn, bij uitstek een valide argument ter afbakening van de bijzondere zorgplicht. De Hoge Raad zou naar mijn smaak meer (kenbare) aandacht mogen besteden aan het hier bedoelde gezichtspunt, al was het maar om chicaneuze verweren te vermijden van beleggers die zich na tegenvallende financiële resultaten 'achteraf als meer onwetend voordoen dan zij zijn."

De onderhavige zaak

2.3 In deze zaak staat vast dat [verweerder] een verlies op zijn beleggingen heeft geleden van in totaal € 1.134.187,30, doch partijen zijn grondig verdeeld over de omstandigheden die hiertoe hebben geleid. Ik noem slechts enkele voorbeelden. [Verweerder] gaat uit van vermogensbeheer, de bank van een adviesrelatie. [Verweerder] stelt dat de bank eigenmachtig heeft gehandeld, de bank benadrukt dat zij alleen opdrachten heeft uitgevoerd. [Verweerder] gaat uit van een garantie van de bank voor verliezen, doch de bank betwist dit. [Verweerder] stelt dat hij zijn vermogen in vastrentende waarden wilde wegzetten, de bank stelt dat hij juist risico's wilde nemen om zijn verlies goed te maken. [Verweerder] stelt dat hij geen deskundigheid bezat op het gebied van beleggen, de bank beschouwde hem als een ervaren belegger. [Verweerder] stelt dat de bank transacties heeft uitgevoerd op het moment dat dekkingstekorten bestonden, maar de bank voert aan dat daarvan geen enkel voorbeeld is gebleken. Het hof heeft de meeste (van deze) geschilpunten niet behandeld, omdat het hof oordeelde dat de bank niet voldaan heeft aan haar (precontractuele) zorgplicht en op grond daarvan de bank heeft veroordeeld tot terugbetaling van het volledige vermogensverlies.

Onderdeel 1: de onderzoeksplicht

2.4 Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 26 t/m 31 dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat vaststaat dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt:

"25. Het hof overweegt het volgende omtrent de vraag of voldoende is gesteld en vervolgens betwist dat de bank is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder], zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

27. Onbestreden is dat het inkomen van [verweerder] ongeveer € 2.270,- netto per maand bedroeg. Volgens diens verklaring wist [betrokkene 1] dat niet, en heeft hij er ook niet naar gevraagd; hij is ervan uitgegaan dat [verweerder] de te beleggen gelden niet nodig had om van te leven omdat het al een tijd op een Zwitserse rekening had gestaan, en dat [verweerder] niet heeft gezegd dat hij het nodig had. Waarop hij dat baseert, wordt niet duidelijk. Deze aannames zijn onjuist omdat het in de kern een

oudedagsvoorziening van [verweerder] betrof die hij na ongunstige ervaringen bij Funda Rend heeft willen onderbrengen bij de bank. [Betrokkene 2] heeft volgens zijn verklaring in het geheel niet met [verweerder] gesproken over diens beleggingsdoel en hij ([betrokkene 2]) heeft daar van te voren ook niks van gehoord van [betrokkene 1]. Over het inkomen van [verweerder] verklaart [betrokkene 2] niets. Deze verklaringen, waarmee [verweerder] de gestelde tekortkoming onderbouwt, geven er blijk van dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder].

28. [Verweerder] heeft gesteld bij herhaling erop te hebben aangedrongen dat hij geen risico's meer wilde nemen. Zelfs als dat niet zo is, blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niets ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek van de bank naar zijn risicobereidheid: het was hun bekend dat [verweerder] bij Funda Rend slechte resultaten had behaald, dat hij daarover geëmotioneerd was, en dat hij zich om die reden tot de bank heeft gewend. [Betrokkene 2] veronderstelt slechts dat wel in het algemeen besproken zal zijn dat de vrij zware posities die [verweerder] had de nodige risico's meebrachten, maar kan daarover niets concreet verklaren.

[Betrokkene 1] heeft genoegen genomen met de beweerdelijke opmerking dat [verweerder] een sportman was die zijn verliezen wilde goedmaken. Daarmee kon hij niet volstaan omdat - als dat al zo is gezegd - voor hem duidelijk had moeten zijn dat die risicobereidheid was gefundeerd op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare emoties, en dat die opstelling moeilijk kan worden verenigd met de bestemming van de te beleggen gelden. Het hof verwijst wat dat aangaat naar de hierna weer te geven verklaring van [betrokkene 3] van Funda Rend.

2.5 Onderdeel 1.a klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 26 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende stellingen van de bank en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken:

i) [verweerder] heeft voor "gezien en akkoord" ondertekend het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000.(23)

ii) [verweerder] heeft de bank nimmer laten weten dat het risicoprofiel "Zeer offensief", dat bij brief van 12 oktober 2000 aan hem bevestigd is, onjuist was,(24) terwijl hij op grond van de Algemene Bankvoorwaarden (art. 12 en 13) verplicht was om onjuistheden terstond te melden.(25)

iii) [verweerder] heeft evenmin gereclameerd naar aanleiding van de hem toegezonden portefeuilleoverzichten, waaruit ook het doelrisicoprofiel "Zeer offensief" bleek.(26)

Deze stellingen en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken(27) houden in dat [verweerder] de bank nimmer op enigerlei wijze heeft geïnformeerd dat onjuist was hetgeen in het Beleggings Inventarisatie Formulier, de schriftelijke bevestiging van het doelrisicoprofiel bij brief van 12 oktober 2000 en de toegezonden portefeuilleoverzichten stond, namelijk dat [verweerder] het doelrisicoprofiel "Zeer offensief" had, dat de te beleggen gelden vrij vermogen betroffen, dat [verweerder] een pensioenvoorziening had geregeld, dat hij een beleggingshorizon van meer dan 15 jaar had en dat hij een daling van zijn vermogen van 15 % acceptabel vond. 's Hofs oordeel in rov. 26 dat het enkele feit dat de bank het Beleggings Inventarisatie Formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over de vraag of hieraan voldoende onderzoek door de bank is voorafgegaan, is in het licht van deze stellingen en bewijsstukken onbegrijpelijk, althans heeft het hof met deze overweging geen toereikende motivering gegeven voor zijn oordeel dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd.

2.7 De klacht van het onderdeel keert zich slechts tegen één volzin in rov. 26: "Het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, zegt immers niets over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan." Deze klacht moet worden beoordeeld in het licht van het hiervoor in 2.6 weergegeven partijdebat. Ik meen dat deze klacht gegrond is. In de eerste plaats staan in het BIF gegevens die moeilijk anders verkregen kunnen zijn dan door antwoorden van [verweerder] op vragen van de bank. [Verweerder] betwist weliswaar de juistheid van de gegevens, maar hij heeft niet ontkend dat hij met medewerkers van de bank heeft gesproken. In onderdeel 2.13 van de mvg staat zelfs: "[Verweerder] heeft Rabobank in dat gesprek alles over zijn persoonlijke en financiële omstandigheden verteld." De bank heeft erop gewezen dat [verweerder] het BIF voor akkoord heeft ondertekend en dat [verweerder] nimmer aan de bank heeft meegedeeld dat de gegevens in de door de bank vermelde schriftelijke bescheiden onjuist zouden zijn. Hoewel ik niet uitsluit dat de bank op bepaalde punten wellicht te weinig gegevens heeft verzameld om de positie van [verweerder] goed in te schatten (vanuit een adviesrelatie), acht ik het oordeel dat de bank niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht onbegrijpelijk. In beginsel geven een klantbeeld en een doelrisicoprofiel voldoende informatie. Iets anders is of die informatie ook juist is.

Naar mijn mening wordt het onderscheid tussen onderzoek en deugdelijk onderzoek goed weergegeven door het volgende citaat van Van Luyn en Du Perron(33):

" De instelling zal bij het opstellen van een cliëntenprofiel in beginsel afgaan op de informatie die de cliënt verschaft, zonder na te gaan of deze juist is. Wel zal de bank de cliënt zodanige vragen moeten stellen dat deze de bank voldoende informatie verschaft om het profiel op te stellen. In de praktijk werken de meeste instellingen, buiten de gevallen van vermogensbeheer, met vragenlijsten. Het is van groot belang dat de instelling een grondig onderzoek naar het profiel doet, en niet afgaat op indrukken die haar medewerkers van de cliënt krijgen. De ervaring leert dat die indrukken geheel onjuist kunnen zijn.(34)"

Deze passage illustreert dat het enkele invullen van een formulier naar aanleiding van door een cliënt verschafte informatie onvoldoende kan zijn om als deugdelijk onderzoek te kunnen worden gekwalificeerd. Het hof is echter voorbijgegaan aan de stellingen van de bank waaruit kan volgen dat de bank niet alleen het BIF heeft ingevuld, maar (veel) meer heeft gedaan om zich over haar cliënt [verweerder] te informeren en bij gebreke van enige reactie van diens zijde mocht aannemen dat deze informatie in orde was. De door het onderdeel bestreden overweging is dus op zichzelf niet onjuist, maar zij is in het licht van het processuele debat, dat in de kern ging om de vraag of nu wel of niet een cliëntenprofiel was opgesteld, een ontoereikende motivering, ook als in aanmerking wordt genomen dat het hof in de daarop volgende overwegingen dit oordeel nader uitwerkt. Die uitwerking heeft immers alleen betrekking op de juistheid van de informatie. In beginsel lag het op de weg van [verweerder] deze onjuistheid aannemelijk te maken. Het lijkt erop dat het hof heeft geoordeeld dat de bank door onvoldoende betwisting van de haaks op haar informatie staande stellingen van [verweerder] de bewijslast naar zich toe heeft gehaald. Mede gelet op de zeer beperkte strekking van de grieven IX en X, acht ik het oordeel van het hof dat de bank de stellingen van [verweerder] niet toereikend heeft weerlegd, ook om die reden onbegrijpelijk.

2.9 Onderdeel 1.c is gericht tegen rov. 28 en klaagt dat het oordeel van het hof dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niets blijkt ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek naar de risicobereidheid van [verweerder] onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende verklaring van [betrokkene 1](38):

"[Verweerder] wilde op dezelfde manier doorgaan met beleggen als hij bij Funda Rent had gedaan, te weten met opties en futures. Wij hebben van de eerste dag aangegeven geen brood te zien in die opties en futures, omdat dat grillige handel is en de markten onstabiel waren. [Verweerder] verzocht echter uitdrukkelijk om die opties en futures omdat hij daar in het verleden goede resultaten mee heeft gehad."

Onderdeel 2: de waarschuwingsplicht

2.13 Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 34 t/m 38 dat de bank de stelling van [verweerder] dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft weersproken, zodat vaststaat dat de bank haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt:

"34. (..)

Zoals hiervoor onder 22 overwogen, is, gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt-belegger bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Behalve de hiervoor besproken onderzoeksplicht, houdt deze zorgplicht tevens in dat de bank haar cliënt bij de aanvang van de relatie dient te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Gelet op hetgeen hiervoor in het kader van de onderzoeksplicht is overwogen, had de bank in casu [verweerder] tevens dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

Ook hier geldt dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerder] de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming in de nakoming van deze waarschuwingsplicht rust.

"Nu de bank haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden, is zij gebonden om de dientengevolge door [verweerder] geleden schade te vergoeden. Aangezien de geschonden zorgplicht ertoe strekt om te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen en risicobereidheid respectievelijk lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst

door [verweerder] worden toegerekend aan de bank, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomst door [verweerder] geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, behoudens indien en voor zover de bank feiten en omstandigheden aanvoert die, indien juist bevonden, meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW)."

2.26 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 44 en 47 omtrent het causaal verband. Het hof overweegt inzake het causaal verband:

"42. Hiermee komt aan de orde het beroep dat de bank erop doet dat zij [verweerder] gedurende de contractuele relatie meerdere malen heeft gewaarschuwd, eerst mondeling en daarna schriftelijk, dit laatste onder verwijzing naar de aan [verweerder] gerichte brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001. [Verweerder] betwist zowel de mondelinge waarschuwingen als de ontvangst van de genoemde brieven.

43. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2], voornoemd, alsmede [betrokkene 4], manager bij de bank, hebben tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de bank bij [verweerder] meerdere malen - tevergeefs - heeft aangedrongen op het afbouwen van risico's. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat medio 2001 met [verweerder] indringend is gesproken over afbouw. Voorts heeft hij verklaard dat hem pas in de loop van 2001 duidelijk is geworden dat [verweerder] niet in staat was de risico's op te vangen en dat hij daarom ook keer op keer is gewezen op afbouwen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij aan [verweerder] het advies heeft gegeven om te stoppen op het moment dat de waarde van zijn beleggingen twee miljoen gulden bedroeg, doch dat [verweerder] dit advies niet heeft opgevolgd. [Betrokkene 4] heeft verklaard dat hij pas eerst signalen over [verweerder] heeft opgevangen vanaf juli 2001 en dat [verweerder] zelf in augustus 2001contact met hem heeft gezocht. Hij heeft voorts verklaard dat waarschijnlijk een vervolggesprek met [verweerder] heeft plaatsgevonden, in aanwezigheid van [betrokkene 2], waarin is bevestigd dat [verweerder] zijn strategie moest aanpassen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat op 6 juli 2001 een brief aan [verweerder] is gestuurd of persoonlijk is overhandigd. [Betrokkene 1] heeft ten aanzien van deze brief verklaard dat daaraan geen gevolg is gegeven.

Voorts hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] verklaard dat in december 2001een brief naar [verweerder] is gestuurd, waarin werd aangegeven dat de huidige relatie niet op dezelfde wijze kon worden voortgezet en dat de relatie zou worden beëindigd als het zo door zou gaan.

45. De door [betrokkene 1] voornoemd ondertekende brief van 6 juli 2001 bevat de volgende passages:

"(...) De laatste afspraak is van 19 juni, samen met [betrokkene 2]. Uiteraard hebben wij toen gesproken over de portefeuille, en de conclusie was doorgaan met de aandelen, de posities lichter maken in de geschreven put opties op de AEX.

Reeds diverse malen is er aan gegeven dat het in het huidige sentiment niet goed is. om vooraan te lopen.

Het gebruik van Futures is buitengewoon gevaarlijk, zoals je weet. En toch weer, diverse posities ingenomen en gehandeld. Verschillende tegengestelde opdrachten, alleen maar om te reageren op de bewegingen.

(...)

Gezien de emotionele telefoontjes, en de manier van handelen, nogmaals verzoek ik je de positie te verkleinen in de indexen, en meer afstand te nemen. En misschien daaruit voortvloeiend (tijdelijk) minder te gaan beleggen. Want op deze manier komt het niet goed.!.

(...)"

46. De door [betrokkene 4] voornoemd ondertekende brief van 17 augustus 2001 bevat de volgende passages:

"Op 17 augustus hebben wij, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en ik, met u een gesprek gehad over uw beleggingen en onze beleggingsdienstverlening.

Wij betreuren het ten zeerste dat de waarde van uw portefeuille het afgelopen jaar sterk is gedaald. Wij begrijpen dat dit voor u een zware last met zich meebrengt. Toch verwachten de analisten van IRIS betere tijden. (...) Een positief beeld van de nabije toekomst dus.

(...)

U heeft voorts aangegeven dat u ontevreden bent over de advisering, wat ik me kan voorstellen. U heeft immers een negatief rendement behaald op uw beleggingen. Toch hoop ik dat u begrijpt dat er altijd verschillende analisten zijn die er allemaal een eigen visie en verwachting op na houden (en zelfs van mening verschillen over het sentiment). (...) Wat we wel weten is dat de kans op dat uw beleggingsportefeuille positief gaat renderen (en zelfs uw oorspronkelijke vermogen gaat overtreffen) groter wordt naarmate uw beleggingshorizon langer is.

Tijdens het gesprek heb ik gemerkt dat u onder zware emotionele druk staat, wat natuurlijk zeer begrijpelijk is. (...) Als verantwoordelijk manager wil ik u dan ook vragen om te stoppen met het leggen van emotionele druk op de adviseurs en geef ik u in overweging professionele hulp te zoeken. (...)

Ik adviseer u voorts uw huidige beleggingsstrategie grondig te wijzigen in een strategie die beter bij u als persoon past. (...) Dit zal mijns inziens ten goede komen aan uw gemoedstoestand.

(...)"

48. Ter bestrijding van bet causaal verband voert de bank nog aan dat de geleden verliezen volgens haar in belangrijke mate zijn veroorzaakt door de marktomstandigheden en fors dalende beurskoersen. Dienaangaande overweegt het hof dat deze omstandigheden het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten en de geleden verliezen geenszins doorbreken. De door de bank geschonden zorgplicht strekte er immers

mede toe om [verweerder] voor dit soort risico's te behoeden."

2.31 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 53 omtrent de eigen schuld van [verweerder]. Het hof overweegt:

"53. De bank heeft aangevoerd dat [verweerder] het Beleggings Inventarisatie Formulier voor "gezien en akkoord" heeft getekend, en dat [verweerder] niet geprotesteerd heeft tegen de "bevestiging doelrisicoprofiel". Het hof overweegt dienaangaande dat indien al geoordeeld moet worden dat de schade mede een gevolg is van de aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheid dat hij de voorgenomen beleggingsstrategie zelf heeft gewild, in de gegeven omstandigheden van het geval de schending van de zorgplicht door de bank dermate zwaar weegt dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft (art. 6:101, slot BW). Deze zorgplicht strekte er immers toe [verweerder] af te houden van het nemen van financiële risico's die niet pasten bij zijn financiële doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid. Hier komt nog bij dat de geestestoestand van [verweerder] naar het oordeel van bet hof meebrengt dat het verwijt dat hem van zijn handelen kan worden gemaakt, niet opweegt tegen het verwijt dat de bank kan worden gemaakt."

2.36 Het onderdeel bevat twee klachten, die ik als volgt samenvat:

a) Het hof heeft miskend dat bij een vordering tot vaststelling van schadevergoeding op te maken bij staat, de rechter alleen dan gebruik mag maken van de bevoegdheid tot vaststelling van de concrete schade als partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover eerst uit te laten.

Nu [verweerder] in hoger beroep zijn eis heeft gewijzigd en heeft gevorderd dat de schade in een afzonderlijke schadestaatprocedure moet worden vastgesteld en de bank heeft aangegeven in het kader van deze procedure niet te willen ingaan op de omvang van de schade, heeft het hof het recht van de bank op hoor en wederhoor geschonden.

b) Het hof heeft miskend dat de rechter alleen voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor geschilpunten die in de schadestaatprocedure thuis horen, dadelijk kan beslissen. In dit geval kon het hof dat niet reeds omdat over de omvang van de schade onvoldoende tussen partijen is gedebatteerd. Voor het vaststellen van de omvang van de schade waren ook nadere gegevens nodig, terwijl daarbij ook de eigen schuldvraag nog moest worden beantwoord.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.8 van het arrest van het gerechtshof te Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden van 6 juli 2010. Zie voorts rov. 2.2 t/m 2.5 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 12 november 2008.

2 Het lijkt mij voor een goed beeld juist reeds hier te vermelden dat de bank een (in ieder geval op het punt van provisieafspraken door [verweerder] voor gezien en akkoord getekend) Beleggings Inventarisatie Formulier als productie 16 bij conclusie van dupliek heeft overgelegd. De bank heeft bij conclusie van antwoord als productie 13 een brief van 12 oktober 2000 overgelegd waarin het doelrisicoprofiel is vastgelegd. Gelet op de pleitnota zijdens [verweerder] in hoger beroep lijkt [verweerder] niet te betwisten dat deze brief is opgemaakt. Deze stukken zijn in zoverre van belang dat [verweerder] betwist dat een cliëntenprofiel is opgesteld, terwijl de bank in de mva onder 43 daarvoor naar deze stukken verwijst. Het doelrisicoprofiel vermeldt: "zeer offensief" en "opties en futures". Ik verwijs verder naar onderdeel 1a van het middel.

3 In nr. 4.2 van de mvg staat een nauwkeurige weergave van de cijfers: € 728.099, 29 (fl. 1.604.519,71) aan waarde van de portefeuille bij Funda Rend, een bedrag van € 90.756,04 (fl. 200.000,--) en een bedrag van € 688.464,40 (fl. 1.517.175,93, in totaal € 1.507.319,70 waaraan een bedrag van € 265.608,90 is onttrokken. Het vermogensverlies was uiteindelijk € 1.134.187,30, zoals het hof ook in rov. 51 heeft vermeld.

4 Ik geef hier slechts het subsidiair gevorderde weer. De primaire vordering tot terugbetaling van de door [verweerder] bijeengebrachte inleg, gegrond op de omstandigheid dat de overeenkomsten met de bank tot stand zijn gekomen door misbruik van omstandigheden en [verweerder] op die grond de nietigheid van de overeenkomsten heeft ingeroepen, is zowel door de rechtbank als het hof afgewezen. Tegen deze afwijzing wordt in cassatie niet opgekomen.

5 In het kader van de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden.

6 Volgens rov. 17 van het bestreden arrest is tussen partijen in geschil of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie. Het hof overweegt dat ook indien de bank wordt gevolgd in haar verweer dat sprake is van een adviesrelatie, zal blijken dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 oktober 2010.

8 HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285 m.nt. W.M.K.

9 Zie K. Frielink en G.T.J. Hoff, "De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer" in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom, Bank en aansprakelijkheid 1996, p. 43 en 44 en S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 110-112.

10 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 3.

11 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 3.

12 In deze zaak heeft het cassatieberoep gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake was van schending van de zorgplicht door de bank door het afsluiten van zgn. effectenbevoorschottingsovereenkomsten met art. 81 RO verworpen.

13 Verkade verwijst voor dit onderscheid naar M.W. den Boogert e.a., Leerboek effectenrecht 2002, p. 125 e.v. Verkade verwijst voor de verschillende soorten relaties tussen de bank en haar cliënten in het kader van effectendienstverlening naar M.R. Mok, Door de bank genomen, Bank en klant - verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid - een grensverkenning 2005, p. 17 en 18.

14 Verkade verwijst naar M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p.61 en 62 en M.W. den Boogert e.a., Leerboek effectenrecht 2002, p. 137.

15 Verkade verwijst naar M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 62 en naar de uitspraak van de Klachtencommissie DSI (KCD, nr. 142) d.d. 19 augustus 2002 (voor een voorbeeld van een situatie waarin belegd werd met geleend geld), te vinden op www.stichting-dsi.nl.

16 Van de Klundert/Rabobank

17 LJN ZC2376, NJ 1998/129, Rabobank/Everaars

18 Van Zuylen/Rabobank, rov. 3.6.3.

19 Rov. 3.6.4.

20 Deze zaak betrof een vermogensbeheerovereenkomst, maar de desbetreffende aandelen vielen niet onder het vermogensbeheer. Met betrekking tot die aandelen was volgens het hof sprake van een adviesrelatie.

21 K.J.O. Jansen, "De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument", WPNR 2010/6853, p. 633.

22 W.H. van Boom, "Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger. Enige opmerkingen naar aanleiding van HR 11 juli 2003, C01/257 ([...]/Rabobank Schaijk-Reek)", NTBR 2003/10, p. 560.

23 Mva, nr. 43-44.

24 Cva, nr. 5.8; cvd nr, 4 op p. 13.

25 Cva, nr. 5.8.

26 Cvd, nr. 4 op p. 13.

27 Het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 en de brief van de bank aan [verweerder] van diezelfde datum

28 Zie de conclusie van dupliek onder V 7. De rechtbank is van een adviesrelatie uitgegaan.

29 Conclusie van dupliek onder V 11. De bank voegt daaraan toe: van marginoverschrijding is nimmer sprake geweest.

30 Zie over offensieve strategieën S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 390-395.

31 Conclusie van dupliek V 21.

32 Zoals weergegeven op p. 3-4 van de cassatiedagvaarding.

33 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 53.

34 M. van Luyn & C.E. du Perron geven als voorbeeld KCD 7 april 2003, 03-59.

35 Correctie in de s.t. van mr. De Bie Leuveling Tjeenk, p. 8 bovenaan.

36 S.t. mrs. Rijpma en Van der Keur, p. 5, met een beroep op HR 25 maart 2011, NJ 2011/138.

37 HR 25 maart 2011, LJN BO5804, JBPr 2011/40.

38 Rov. 24.2 bestreden arrest.

39 Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk over Funda Rent.

40 Mvg nr. 8.17.3

41 Zie mvg nr. 8.18.2

42 Zie mvg nr. 8.6.2 en 8.6.6.

43 Cva nr. 5.10

44 Mva p. 7 nr. 18. In andere bewoordingen (nl: geenszins als onervaren belegger te boek stond) mva p. 23 nr. 9.

45 HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie ook diens noot onder NJ 2011/50 (Nefalit/K[...]).

46 In dit verband kan worden verwezen naar de arresten inzake de legiolease, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009/683 ([De T.]/Dexia); LJN BH2811, RvdW 2009/684 (Levob/[B ]) en LJN BH2822, RvdW 2009/685 (GeSp/Aegon).

47 Zie nr. 108: "Door te handelen in strijd met de regels die beogen beleggers zoals [verweerder] te beschermen alsmede door de algemene zorgplichten niet na te leven, heeft de Rabobank het risico in de hand gewerkt dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan: namelijk dat [verweerder] een bedrag van € 1.187.686,67 in een tijdbestek van 22 maanden is kwijtgeraakt ! Dit gegeven rechtvaardigt het dat het aan de Rabobank is te bewijzen dat (zij) (..) heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende vermogensbeheerder (..)".

48 Vgl. HR 19 maart 2004, NJ 2004/307 m.nt. DA; E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer & F. van der Woude, "Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financieel adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten", MvV 2009, nr. 9 p. 221; A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, 22, p. 174.

49 A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, 22, p. 174.

50 Cva. nr. 3.8 en 5.16-5.17; mva. nr. 25 (op p. 8).

51 Mvg nr. 3.39

52 Inleidende dagvaarding nr. 101.

53 Zie ook mvg nr. 3.39: "Gelet op het daadwerkelijke objectief vast te stellen cliëntenprofiel van [verweerder] had de Rabobank een defensief of neutraal risicoprofiel moeten adviseren, waarbij de portefeuille voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen zou mogen bestaan. In een dergelijke portefeuille zou niet mogen worden belegd met geleend geld en in opties."

54 HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009/683, rov. 4.15.3.

55 Inleidende dagvaarding onder 106: "Hierbij mag worden opgemerkt dat [verweerder] weliswaar zelf verantwoordelijkheid draagt voor de namens hem verrichte transacties, niet mag uit het oog worden verloren dat hij volstrekt ondeskundig was en dat de Hoge Raad reeds meerdere malen heeft overwogen dat bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW eventuele fouten van de cliënt die uit de lichtvaardigheid of het gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank, omdat het immers gaat om een zorgplicht van de bank die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van (eigen) lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.".

56 Mvg nr. 3.63-3.68.

57 Mva nr. 59.

58 In de s.t. doet de bank terecht een beroep op HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004/460 (Regiopolitie).

59 In het arrest staat abusievelijk "NJ 2101".