Hoge Raad, 03-02-2012, BU4914, 10/04578

3 februari 2012

Eerste Kamer

10/04578

EE/LZ

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHT U.A.

gevestigd te Hardenberg,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 132241 HA ZA 007-635 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 september 2007 en 12 november 2008;

b. het arrest in de zaak 200.032.171/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de bank toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 25 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is geboren in 1942 en heeft als opleiding de toenmalige mulo gevolgd. Hij heeft gedurende 32 jaar als administratief medewerker in loondienst gewerkt.

Naast zijn werk, heeft [verweerder] vanaf 1970 samen met een zwager een winkel in sportartikelen gedreven.

Deze laatste heeft hem in 1998 uitgekocht, ten gevolge waarvan [verweerder] kwam te beschikken over een aanzienlijk bedrag. Dit bedrag heeft hij aanvankelijk deels belegd via Funda Rend B.V. te Assen, in een beleggingsportefeuille.

(ii) Naast het vermogen uit de verkoop van de winkel beschikte [verweerder] uitsluitend over een bescheiden lijfrente en een bescheiden WAO-uitkering. In 2000 bedroeg de totale hoogte daarvan ongeveer € 2.270,-- netto per maand. [Verweerder] had zijn vermogen bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning.

(iii) Na aanvankelijk winst te hebben behaald op de portefeuille bij Funda Rend B.V., leed [verweerder] daarop een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder]. Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder].

(iv) Niet staat tussen partijen vast wat de inhoud van het contact was, behalve dat de bank [verweerder] informatie verstrekte over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. Evenmin staat vast wat zich verder tussen partijen afspeelde totdat [verweerder] op 14 juni 2000 een briefje aan [betrokkene 1] stuurde. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.

(v) Daarna vonden verdere contacten plaats.

Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een "Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding" (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten).

(vi) Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,--. Delen van die bedragen zijn gebruikt voor betalingen aan derden. In februari 2001 is de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank.

(vii) De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € 1.270.058,46 was toen nog € 107.523,54 over.

3.3.4 Volgens het hof heeft de bank dit laatste onvoldoende gedaan bij het aangaan van de relatie met [verweerder]. Blijkens de door hen afgelegde getuigen-verklaringen waren de medewerkers van de bank met wie [verweerder] van doen had, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], niet op de hoogte van zijn inkomen en van het feit dat het vermogen dat hij bij de bank had ondergebracht in de kern genomen zijn oudedagsvoorziening was, aldus het hof.

Uit de verklaringen leidt het hof af dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder] (rov. 27). Hetzelfde geldt volgens het hof voor de risicobereidheid van [verweerder] en de beleggingskwaliteiten van [verweerder]. In dit verband overweegt het hof onder andere dat [verweerder], naar de bank wist, bij haar te rade is gegaan nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd en dat [betrokkene 3] van Funda Rend als getuige over die achtergrond heeft verklaard dat [verweerder] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [verweerder] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [verweerder] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [verweerder] niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [verweerder] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden (rov. 28-29).

3.5.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich met diverse klachten tegen het hiervoor in 3.3.4 weergeven oordeel van het hof dat de bank in deze laatste onderzoeksplicht is tekortgeschoten. Onderdeel 1a betreft het beroep dat de bank in dit verband heeft gedaan op:

(a) een door haar ingevuld 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 dat volgens haar door [verweerder] voor gezien en akkoord is getekend en dat onder andere vermeldt dat (i) het pensioen van [verweerder] is geregeld, (ii) het om vrij vermogen gaat, (iii) [verweerder] veel ervaring met beleggen heeft, (iv) de beleggingshorizon meer dan 15 jaar is en (v) dat het doelrisicoprofiel "offensief/zeer offensief" luidt,

(b) een schriftelijke bevestiging van (uitsluitend) genoemd doelrisicoprofiel aan [verweerder] bij brief van dezelfde datum en

(c) het feit dat dit profiel ook stond vermeld op de aan [verweerder] verzonden portefeuilleoverzichten.

Het hof heeft met betrekking tot het 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 overwogen dat het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over het antwoord op de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan en dat de bank met dit formulier het verwijt van [verweerder] op dit punt dan ook niet heeft weerlegd (rov. 26). Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van genoemde stellingen van de bank.

3.5.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof met betrekking tot genoemd formulier moet gezien worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier op de genoemde punten (i) tot en met (iv) onjuist is ingevuld (zie hiervoor in 3.1 onder (i) en (ii)), en van zijn vaststelling in rov. 27 dat de medewerkers met wie [verweerder] bij de bank van doen had, niet hebben gevraagd en niet wisten wat zijn inkomen en de omvang en bestemming van zijn vermogen waren. Ten processe staat vast dat het formulier vermeldt dat het uitsluitend voor intern gebruik van de bank is bestemd, dat [verweerder] dan ook geen afschrift ervan heeft ontvangen en dat het door de bank is ingevuld, te weten, zoals daarop staat vermeld, door [betrokkene 1], van wie het hof, zoals opgemerkt, juist vaststelt dat hij niet naar genoemde punten heeft gevraagd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij het formulier - dat hij, in aanwezigheid van de bank, aan de achterzijde heeft getekend, op dezelfde dag als de overeenkomsten - niet heeft gelezen. Deze stelling is door de bank niet bestreden.

Klaarblijkelijk heeft het hof bij zijn oordeel in rov. 26 mede het oog op het vorenstaande en heeft het geoordeeld dat mede daarom niet is gebleken dat het invullen van het formulier (voldoende) zorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat in verband daarmee te dezen aan het formulier en de tekst en de handtekening van [verweerder] daarop geen betekenis toekomt. Onbegrijpelijk is dat niet.

Dat geldt ook voor het feit dat het hof niet is ingegaan op de hiervoor in 3.5.1 genoemde stellingen (b) en (c) van de bank. Met betrekking tot het doelrisicoprofiel heeft [verweerder] onbestreden aangevoerd dat hij de bepaling daarvan heeft overgelaten aan de bank en dat hij dienaangaande heeft vertrouwd op de deskundigheid van de bank. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat [verweerder] noch heeft onderkend, noch heeft behoeven te onderkennen dat de bank, blijkens het door haar gehanteerde doelrisicoprofiel van [verweerder], uitging van onjuiste gegevens.

3.5.3 Onderdeel 1b keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 27 dat het vermogen van [verweerder] 'in de kern genomen een oudedagsvoorziening' betrof en klaagt dat het hof deze vaststelling niet heeft mogen baseren op de getuigenverklaring van [verweerder], nu deze partijgetuige is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Bij genoemde vaststelling heeft het hof het oog op het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde feit dat [verweerder] zijn vermogen had bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning, zoals door [verweerder] als getuige ook is verklaard. Dit feit is door [verweerder] in deze procedure gesteld en - naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof - door de bank niet (voldoende) betwist. Genoemde vaststelling berust dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet op de getuigenverklaring van [verweerder].

Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het dus het lot daarvan delen.

3.5.4 Onderdeel 1c richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 28 dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet blijkt dat zij deugdelijk onderzoek hebben gedaan naar de risicobereidheid van [verweerder].

Het hof overweegt in dit verband dat [betrokkene 1] niet heeft kunnen volstaan met de verklaring van [verweerder] dat hij de verliezen wilde goedmaken die hij eerder op zijn portefeuille bij Funda Rend had geleden. Daarbij heeft het hof het oog op het onderdeel van de verklaring van [betrokkene 1] die het aanhaalt in rov. 24.2, dat [verweerder] bij het gesprek waarin hij dat zei, "behoorlijk geëmotioneerd" was (mede) in verband met de door hem geleden verliezen, en dat "in dat gesprek tranen zijn gevloeid". Het hof wijst in rov. 28 op het feit dat de met de genoemde verklaring door [verweerder] uitgesproken risicobereidheid niet is te verenigen met de bestemming die te beleggen gelden hadden. Voorts verwijst het hof naar de hiervoor in 3.3.4 weergegeven verklaring van [betrokkene 3] van Funda Rend, die onder andere inhoudt dat [verweerder] destijds niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren.

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 1] tevens heeft verklaard dat [verweerder] verder wilde gaan met beleggen op dezelfde manier als bij Funda Rend, te weten met opties en futures. Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof mede op dit onderdeel van de verklaring betrekking heeft en in het licht daarvan geenszins onbegrijpelijk is. Voor het overige bouwt ook dit onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het eveneens het lot daarvan delen.

3.5.5 Onderdeel 1d heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 29 dat de bank niet heeft onderbouwd dat [verweerder] (voldoende) specifieke kennis had van risicovolle effectenhandel. Het onderdeel verwijst naar een stelling van de bank bij conclusie van antwoord in eerste aanleg dat [verweerder] al jaren handelde en een door de bank ingeroepen passage van een uitspraak van de Klachtencommissie DSI op een klacht van [verweerder] tegen Funda Rend, inhoudende dat [verweerder] zichzelf beschouwde als ervaren belegger. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in het licht hiervan onvoldoende gemotiveerd.

Ook dit onderdeel faalt. De daarin genoemde stelling valt niet te lezen in de conclusie van antwoord op de in het onderdeel genoemde plaats. De passage van de uitspraak van de Klachtencommissie DSI waarnaar het onderdeel verwijst, betreft een onderdeel van de weergave van het verweer van Funda Rend in die zaak, waaruit niet het tegendeel volgt van de vaststelling van het hof. Overigens geldt dat [verweerder] eerst is gaan beleggen na de verkoop in 1998 van zijn aandeel in de sportzaak die hij met zijn zwager dreef, met de gelden die hij uit die verkoop had verkregen en dat hij dus nog niet lang ervaring met beleggen had (zie hiervoor in 3.1 onder (i)).

3.6.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat de bank met het achter (i) en (iii) vermelde niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, is juist.

Genoemde waarschuwingsplicht strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico's, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich "van de risico's ten volle bewust te zijn" is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het enkele advies zich niet in betrokken handel te begeven, waarvan het hof overigens vaststelt dat onvoldoende is gebleken dat de bank dit al bij de aanvang van de contractuele relatie met [verweerder] heeft gegeven. Ook het achter (ii) vermelde feit dat [verweerder] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van de bijzondere risico's op de hoogte was, stond niet aan het oordeel van het hof in de weg. Naar de vaststelling van het hof in rov. 29 en 35, was [verweerder] bij het aangaan van de relatie emotioneel over de geleden verliezen, wilde hij deze goedmaken, kon hij de risico's niet goed inschatten en was hij niet in staat een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Zoals het hof terecht heeft overwogen, was er in zijn geval dus juist reden te meer om indringend te waarschuwen voor de risico's. De zorgplicht van de bank strekt immers mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.

3.8.2 De tweede klacht van onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de brieven van de bank aan [verweerder] van 6 juli en 17 augustus 2001 niet een voldoende indringende waarschuwing bevatten. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van die brieven.

Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is geheel van feitelijke aard. Weliswaar bevat met name de brief van 17 augustus 2001 een waarschuwing die op zichzelf genomen als voldoende indringend zou kunnen worden aangemerkt - en die in het onderdeel dan ook wordt aangehaald - maar het hof heeft klaarblijkelijk en terecht tot maatstaf genomen dat bij vraag of de bank in voldoende mate aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, de brief als geheel in aanmerking moet worden genomen en dat daar bovendien bij moet worden betrokken wat de bank omtrent [verweerder] als cliënt bekend was. Kennelijk en alleszins begrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat gelet op het emotionele en labiele gedrag van [verweerder] de waarschuwing van de bank voldoende eenduidig moest zijn. Gelet op zijn vaststellingen dat de brieven mede betrekking hebben op de overlast die [verweerder] de bank met zijn gedrag bezorgde en dat ook in de brief van 17 augustus 2001 de bank [verweerder] nog is blijven voorhouden dat door beursanalisten "betere tijden" werden verwacht en dat een "positief beeld van de nabije toekomst" bestond - met andere woorden speculeren op betere tijden winst zou kunnen brengen -, is het oordeel van het hof dat de waarschuwing in de brieven onvoldoende indringend is geweest, niet onbegrijpelijk, daargelaten nog dat de in de brieven te lezen waarschuwingen geen betrekking hebben op het feit dat de beleggingsstrategie van [verweerder] niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

3.9.1 Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 51 niet zonder meer heeft kunnen oordelen dat het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 1.134.187,30, zijnde het verlies dat [verweerder] op zijn inleg bij de bank heeft geleden, in beginsel toewijsbaar is. Volgens het onderdeel moet de schade van [verweerder] worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd.

Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] heeft aangevoerd dat de bank hem destijds had moeten adviseren een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen bestaat en dat de aandelenkoersen tussen 2000 en 2002 sterk gedaald zijn, zoals de bank naar de vaststelling van het hof in rov. 48 ook in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof daarom onjuist dan wel onbegrijpelijk.

3.10 Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van het hof dat er geen reden is de schadevergoeding waarop [verweerder] aanspraak kan maken, te verminderen wegens eigen schuld. In verband met de gegrondheid van onderdeel 5 van het middel behoeft dit onderdeel geen behandeling.

Het beroep van de bank op eigen schuld van [verweerder] kan na verwijzing opnieuw aan de orde komen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 5.970,07 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris.