Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-08-2009, BJ5487, 105.004.278/01

Rolnummer rechtbank : 451987/RL EXPL 04-21622 (DH)

arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 augustus 2009

inzake

tegen

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

1. Tegen de feitenvaststelling als vermeld in het vonnis van de kantonrechter sub 1.1. en 1.3. t/m 1.17. is (als zodanig) niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1. Fugro houdt zich - in opdracht van derden - bezig met het verrichten van (bodem)onderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het op¬sporen, winnen en transporteren van mineralen, kort gezegd offshore werkzaamheden.

2.2. [appellant], geboren op 30 januari 1952, is van 1 augustus 1997 tot 1 mei 2004 in dienst geweest van Fugro als engineer. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris bedroeg € 2.584,73, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

2.3. Fugro heeft onweersproken (ook) [appellant] - die volgens eigen zeggen vóór zijn aanstelling bij Fugro als single expat een afwisselend en avontuurlijk leven leidde en over de hele wereld reisde - adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISO-certificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA**-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd, aan de leiding te rapporteren. Verder vond in de hier relevante periode het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse "induction training", van welke training het aspect veiligheid een belangrijk onderdeel vormde. Verder werden door de projectmanager in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte verder met een "hazard register" dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van "Newsflash" en zgn. toolboxmeetings van informatie op dat punt voorzien. Wat betreft de medische kant werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de zgn. KLM travel clinic.

2.5. Partijen zijn het erover eens dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is dat drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden.

2.6. Op 19 december 1997 heeft [appellant] zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noord¬zee. In het eerste kwartaal van 1998 is [appellant] door verschillende artsen en instellingen onderzocht, onder meer ter voorbereiding op zijn volgende opdracht in Afrika.

2.7. Op 3 maart 1998 heeft [appellant] Fugro het volgende geschreven:

2.8. In een ongedateerd FSBV Frontier Flash (een personeelsblad van Fugro) wordt over het voorval het volgende opgemerkt:

"Drinking water: During a rig move in Gabon in December [appellant] most likely got a lung virus infection from drinking water from an unsealed bottle. Field staff working in remote operation areas should take care not to drink water from unsealed bottles or clearly indicated as "drinking water"."

2.9. Vanaf april 1998 heeft [appellant] zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de "party chief" in een rapport d.d. september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, één van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was.

2.10. [appellant] is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in het AMC behandeld is. In het incident report naar aanleiding van [appellant]' ziekte wordt onder meer het volgende opgemerkt:

"Action to be taken by whom: Sent letter to client detailing conditions on board Sedco 708 (…)"

2.11. In een "report on circumstances on board Sedco 708" wordt onder meer het volgende opgemerkt:

"The air conditioning although keeping the rig at a reasonable temperature emitted a strange smell. The AC ducts were very dirty (sooty black) as if the system had not been recently cleaned out. This may have contributed tot [appellant]' illness."

2.12. Een incident report d.d. 21 september 1998 vermeldt onder meer het volgende:

2.13. In een personeelsblad van oktober 1998 wordt over het werk op het platform bij Angola onder meer het volgende opgemerkt:

"The only negative issue on this project is that [appellant] was to be demobbed early due to a serious lung infection that he somehow caught on board. This could possibly have been due to the below average standard of accommodation on board the SEDCO which was brought to our attention."

2.14. In oktober 1998 heeft [appellant] zijn werkzaamheden hervat.

2.15. In juli 1999 is [appellant] voor gezondheidsklachten een antibioticakuur - Bactrimel - voorgeschreven. Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel. [appellant] is vervolgens van 26 t/m 28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is [appellant] arbeidsongeschikt gebleven.

2.16. In de FSBV Frontier Flash van juni 1999 wordt over de werktijden het volgende opgemerkt:

2.17. Vanaf 24 juli 2000 is [appellant] een WAO-uitkering toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Naar aanleiding van een medische keuring is dit percentage per 3 oktober 2001 vastgesteld op 25-35%, en na bezwaar herzien op 35-45%.

2.18. Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan [appellant] gestaakt.

2.19. Fugro heeft bij brief van 22 januari 2004 met toestemming van de CWI de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 mei 2004.

2.21. In hoger beroep heeft Fugro de voorwaarden van de door haar voor haar werknemers afgesloten collectieve ongevallenverzekering overgelegd. Artikel 1 daarvan luidt als volgt:

"definities

3. Met de grieven en de toelichting daarop wordt het geschil in volle omvang - afgezien van hetgeen hierboven sub 1. is overwogen - aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. In hoger beroep vordert [appellant] - na wijziging van eis - veroordeling van Fugro tot betaling aan hem van (kort gezegd):

a. € 59.632,79 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2004;

b. € 10.000,= als voorschot op materiële en immateriële schade die hij heeft geleden, lijdt en zal lijden, op grond van aansprakelijkheid van Fugro ex artikel 7:658 BW jo. 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2000, althans een door het hof te bepalen datum;

d. proceskosten.

5. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.

vordering ex artikel 7:658 jo. 7:611 BW

6.1. De vordering van [appellant] op grond van artikel 7:658 jo. 7:611 BW is de meest verstrekkende en zal daarom als eerste worden behandeld.

6.2. Het hof zal er hierbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van clïenten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hierboven sub 2.4. en 2.9. bedoelde omstandigheden.

6.3. Gelet op hetgeen hierboven sub 2.3. is overwogen heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen ter zake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan. Voormelde wetsartikelen bieden immers geen bescher¬ming tegen alle gevaren.

6.4. Van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij zelf - gelet op hetgeen hierboven sub 2.5. is overwogen - niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren.

6.5. Volgens [appellant] was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat [appellant] het bovenstaande op zich onderschrijft. [appellant] heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote precieze vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Tegen die achtergrond heeft [appellant] - die stelt dat hij de infectie in de uitoefening van zijn werk heeft opgelopen - onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de - ter plaatse geldende - regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd.

6.6. Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar - een platform van Chevron - niet behoefde te verwachten en dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen. Nadat [appellant] hierover had geklaagd heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse) zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt. Ook hier geldt hetgeen sub 6.2. is overwogen.

6.7. Dat Fugro een verwijt treft ten aanzien van onvoldoende medische (na)zorg of dat van [appellant] werd verlangd dat hij eerder weer aan het werk ging dan zijn gezondheidstoestand toeliet is gesteld noch gebleken.

6.8. Het bovenstaande - in onderlinge samenhang bezien - leidt tot het oordeel dat [appellant]' be¬roep op het bepaalde in artikel 7:658 jo. 7:611 BW geen doel treft.

vordering ex artikel 7:611 BW

7. [appellant] heeft - in hoger beroep - met een beroep op artikel 7:611 BW - ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Naar het oordeel van het hof kan dit [appellant] niet baten, nu - zoals Fugro ook heeft aangevoerd - de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan (zie hierboven sub 2.21.) niet ook omvat hetgeen [appellant] - volgens zijn stellingen - is overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd.

8. [appellant] viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken (zie hierboven sub 2.2.) is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO. Dat en hoe door Fugro - te¬gen een aanvaardbare premie - een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen [appellant] - volgens hem - is overkomen, heeft [appellant] niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering.

vordering ex artikel 7:681 BW

9.1. Dan komt het hof thans toe aan de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag.

9.2. Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voor¬ziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden ge¬nomen.

9.3. Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 (LJN BF7002, LJN BF6720, LJN BF6790, LJN BF6960, LJN BF7077, LJN BF8122 en LJN BF8136) en 20 januari 2009 (LJN BH0254) gewezen arresten in zaken waarin vergoe¬dingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening gehouden met - alle - voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rov. 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest recht doen.

9.4. Vast staat dat het dienstverband van [appellant] is beëindigd wegens langdurige (partiële) arbeidsongeschiktheid. Partijen twisten erover of die arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is. Naar het oordeel van het hof is zeker niet uit te sluiten dat de arbeidsongeschiktheid (mede) het gevolg is van zich op de werkplek voorgedaan hebbende omstandigheden. Het behoeft geen toelichting dat dit een en ander voor [appellant] de nodige onzekerheid en spanningen met zich kan hebben gebracht. Voor de weging in dit verband wordt dit door het hof in dit specifieke geval op één lijn gesteld met "werkgerelateerd" maar - gelet op hetgeen hierboven is overwogen - niet aan Fugro verwijtbaar, met dien verstande dat het hof in hetgeen hierboven sub 6.4. en 6.5. is overwogen aanleiding ziet om daarbij enige correctie naar beneden toe te passen.

9.5. Wat betreft de reïntegratie-inspanningen van de kant van Fugro is het volgende van belang. Onweersproken is dat [appellant] was afgekeurd voor zijn werk voor zover dit offshore moest worden verricht. Voorts is niet in geschil dat [appellant] niet op het kantoor van Fugro in Leidschendam wilde werken: hij woonde destijds in Friesland en vond die reisafstand te groot. Fugro heeft aangegeven dat zij geen mogelijkheden op haar vestiging in Friesland voor [appellant] had, waarbij met name een rol speelde dat zij die vestiging kort voordien sterk had moeten inkrimpen. [appellant] heeft niet onderbouwd dat Fugro die mogelijkheid wel voor hem kon realiseren, zodat het hof het ervoor houdt dat er bij Fugro binnen redelijke termijn geen andere voor [appellant] geschikte functies beschikbaar waren.

9.6. Fugro heeft [appellant] outplacementbegeleiding door Tempo Team aangeboden. [appellant] heeft daarvan geen gebruik willen maken, en ook niet heeft willen proberen, omdat hij ondersteuning door Van Ede & Partners - onweersproken aanzienlijk duurder - wenste. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te oordelen dat hij van ondersteuning door Tempo Team geen baat zou hebben en had het op zijn weg gelegen om - eventueel met behulp van degene bij Fugro die dit bedrijf had voorgesteld - nader te onderzoeken of hij van dat bedrijf reële ondersteuning kon verwachten voordat hij deze optie van de hand wees.

9.7. Fugro heeft onweersproken feitelijk (iets meer dan) negen maanden langer het salaris van [appellant] doorbetaald dan de 24 maanden waartoe zij krachtens de arbeidsovereenkomst ge¬houden was. Zeven van die negen maanden bedroeg het arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van de WAO 35-45%. Verder is het gedeelte van het dienstverband voorafgaand aan de ziekmelding die tot de WAO-uitkering heeft geleid, in vergelijking tot het totale dienstverband relatief kort geweest (zie hierboven sub 2.2. en 2.15.).

9.8. Gelet op de kantonrechterformule ten tijde van het einde van het dienstverband en de hierboven sub 2.2. vermelde gegevens, berekent het hof de gewogen diensttijd op 11,5 jaar en het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag op € 2.791,80. In verband met de hierboven sub 9.1. t/m 9.7. bedoelde omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - bepaalt het hof de C-factor in dit geval op 0,4. Dit brengt mee dat aan [appellant] een vergoeding van 11,5 x € 2.791,80 x 0,4 x 70%, afgerond neerkomend op € 9.000,= bruto had moeten worden toegekend. Nu geen vergoeding werd toegekend zal Fugro worden veroordeeld tot betaling daarvan.

10. De over voormelde vergoeding gevorderde wettelijke rente, die niet is weersproken, zal eveneens worden toegewezen.

11. Bij voormelde uitkomst past het om de kosten - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - te compenseren.

12. Het bovenstaande brengt mee dat het hof aan bewijslevering niet toekomt, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

13. De conclusie uit het bovenstaande is dat de grieven in zoverre slagen en dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Fugro om tegen behoorlijke kwijting aan [appellant] te voldoen € 9.000,= wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 aanwezigheid van de griffier.