Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-08-2011, BT6259, BK-09/00136

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 16 augustus 2011

op het hoger beroep van [X] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 januari 2009, nr. AWB 06/5424 IB/PVV, betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 59.881. Nadien heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van ƒ 18.478.361.

1.2. Belanghebbende heeft tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De Inspecteur heeft alsnog uitspraak op bezwaar gedaan.

1.3. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag, zoals deze is komen te luiden na de vermindering door de inspecteur bij beschikking van 25 april 2008, gehandhaafd.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 107. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.3. Belanghebbende heeft op 10 mei 2010, met dagtekening 11 mei 2010 en op 17 mei 2010 nadere stukken bij het Hof ingediend. Een afschrift hiervan is telkens aan de wederpartij verstrekt.

2.4. De mondelinge behandeling van de zaak is aangevangen ter zitting van het Gerechtshof van 25 mei 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.5. Voor de hervatting van de mondelinge behandeling is door de Inspecteur op 23 juni 2011 een nader stuk ingediend. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.

2.6. De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van het Gerechtshof van 5 juli 2011, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, kan in hoger beroep, naast het hierna in 3.2. vermelde, worden uitgegaan van de navolgende feiten die de rechtbank in de onderdelen 2.1 tot en met 2.19 van de bestreden uitspraak heeft vastgesteld, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder is aangeduid:

“2.1. Eiser is geboren in 1946 en was in het onderhavige jaar gehuwd.

2.2. Eiser heeft zijn door [A] Belastingadviseurs te [P] opgemaakte aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997/vermogensbelasting 1998 (hierna: de aangifte 1997/98) ingediend op 8 juni 1999. Het belastbare inkomen is berekend op f 59.881 negatief.

2.3. Op 1 juli 1999 is een aanvulling op de aangifte 1997/98 ingediend. Eiser heeft zijn belastbare inkomen daarin nader berekend op f 110.833 negatief.

2.4. De aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 (hierna: de primitieve aanslag) is op 31 augustus 2001 opgelegd conform de ingediende aangifte 1997/98 zonder rekening te houden met de aanvulling op die aangifte.

2.5. Op 23 augustus 2001 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de aanslag, althans de daarbij gegeven verliesbeschikking, omdat verweerder geen rekening heeft gehouden met de aanvulling op de aangifte 1997/98.

2.6. Op 2 december 2003 heeft verweerder per brief aan de toenmalige gemachtigde van eiser aangekondigd dat de navorderingsaanslag zal worden opgelegd, omdat eiser met de inbreng van de winstbewijzen in de Coöperatie, een voordeel zou hebben behaald ten bedrage van f 18.538.242, dat dient te worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. In deze brief is een berekening van het voordeel opgenomen. De navorderingsaanslag is opgelegd met dagtekening 12 december 2003.

2.7. Bij brief van 12 januari 2004, door verweerder ontvangen op 13 januari 2004, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen deze navorderingsaanslag.

2.8. Verweerder heeft niet tijdig uitspraak gedaan op het bezwaar. Op 31 augustus 2006 heeft hij alsnog uitspraak gedaan op het bezwaar, waarbij de navorderingsaanslag is gehandhaafd.

2.9. Met dagtekening 25 april 2008 heeft verweerder de navorderingsaanslag ambtshalve verminderd. Hij heeft daarbij alsnog rekening gehouden met de aanvullende aangifte en een bijzonder tarief.

2.10. Eiser bezat tot 31 december 1996 alle aandelen in [B] Holding B.V. (hierna: Holding BV). Het geplaatste aandelenkapitaal van Holding BV bedroeg op dat moment f 40.455, verdeeld in 465 gewone aandelen van f 87 nominaal.

2.11. Op 31 december 1996 zijn de statuten van Holding BV gewijzigd. De gewone aandelen werden daarbij geconverteerd in één gewoon aandeel van f 1 en 40.454 niet-cumulatief preferente aandelen van f 1 nominaal. Daarnaast werden 40.454 winstbewijzen op naam (hierna: de winstbewijzen) uitgegeven. Elk winstbewijs geeft het recht om op gelijke voet met een volgestort aandeel te delen in de winst en in het liquidatiesaldo van Holding BV. Bij liquidatie wordt geen nominaal gestort bedrag uitgekeerd op een winstbewijs. De preferente aandelen geven jaarlijks recht op 6% van het nominaal op deze aandelen gestorte bedrag. Alle hier vermelde aandelen en de winstbewijzen worden vervolgens gehouden door eiser.

2.12. Op 31 december 1996 is de Stichting [B] (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting is gevestigd op hetzelfde adres als Holding BV. De oprichters van de Stichting zijn [C], werkzaam bij [Bank 1], die voorzitter wordt, en [D], vennootschapsdirecteur, die secretaris/penningmeester wordt.

2.13. Op 31 december 1996 heeft eiser het door hem gehouden gewone aandeel en alle niet-cumulatief preferente aandelen Holding BV verkocht aan de Stichting voor een bedrag van f 40.463, zijnde f 40.454 voor de niet-cumulatief preferente aandelen en f 9 voor het gewone aandeel. Eiser behield vooralsnog de winstbewijzen.

2.14. Op 30 december 1997 is de Coöperatie [B] U.A. (hierna: de Coöperatie) opgericht door eiser, zijn echtgenote, hun drie kinderen en de Stichting. De lidmaatschapsrechten werden verdeeld onder de oprichters. De natuurlijke personen worden gewoon lid en de Stichting werd bijzonder lid. De Coöperatie wordt bestuurd door eiser.

2.15. Op 30 december 1997 heeft eiser al zijn de winstbewijzen in de Coöperatie ingebracht.

2.16. Eveneens op 30 december 1997 heeft de Stichting het gewone aandeel en alle niet-cumulatief preferente aandelen Holding BV in de Coöperatie ingebracht.

2.17. Uit de overgelegde stukken blijkt niet welke stortingen eisers echtgenote en de kinderen van eiser in de Coöperatie hebben gedaan. In het ledenregister van de Coöperatie is bij de regel “Initiële storting” bij geen van de ingeschreven leden een bedrag vermeld. Ook in de inbrengakten ter zake van de onder 2.15 en 2.16 bedoelde inbrengen is door de daarbij betrokken partijen geen waarde vermeld van de ingebrachte winstbewijzen en aandelen.

2.18. In bijlagen bij de aangifte 1997/98 heeft eiser onder meer opgenomen:

2.19. In de bijlagen 3B en 3C van zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996/ vermogensbelasting 1997 (hierna: de aangifte 1996/97) heeft eiser onder meer opgenomen:

“Specificatie effectenbezit

(…)

VERMOGEN PER 1 JANUARI 1997

(…)

Hypothecaire en alle andere vorderingen

3.2. Het Hof heeft voorts het volgende vastgesteld:

In bijlage 1 bij de aangifte in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 en de vermogensbelasting 1996 is onder meer opgenomen:

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag beschikte over een feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil wat de waarde is van de winstbewijzen ten tijde van de inbreng in Coöperatie [B] U.A. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of belanghebbende ter zake van het feit dat heeft geleid tot de navordering te kwader trouw was.

4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat sprake is van ambtelijk verzuim dan wel van gewijzigd inzicht in het recht, zodat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd.

4.3. De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en stelt zich op het standpunt dat het nieuwe feit is gelegen in de ontvangst van de stukken die hem op 19 mei 2003 door belanghebbende zijn toegezonden en in de beschrijving van Coöperatie [B] U.A. door de Belastingdienst.

4.4. Voor hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt, naar het Hof begrijpt, primair tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de navorderingsaanslag en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van ƒ 860.921.

5.2. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Overwegingen omtrent het geschil

Nieuw feit

6.1. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

6.2. De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen.

6.3. Een behoorlijke taakvervulling door de inspecteur brengt met zich dat hij kennis neemt van de gegevens ten aanzien van de belastingplichtige waarover hij de beschikking heeft. Daaronder vallen in ieder geval gegevens die in het dossier over de belastingplichtige aanwezig zijn bij het onderdeel van de belastingdienst dat de zaak behandelt, zoals de aangiften en aanslagen over vorige jaren.

6.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan door geen onderzoek in te stellen naar de juistheid van de gedane aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 1997 en de vermogensbelasting over het jaar 1998. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de aandelen [B] Holding B.V. in de (bijlage bij de) aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 1995 en de vermogensbelasting over het jaar 1996 als aanmerkelijk belang zijn vermeld; dat in de aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 1996 en de vermogensbelasting over het jaar 1997 een aanmerkelijkbelangwinst is verantwoord van ƒ 8 ter zake van de overdracht van een aandeel [B] Holding B.V. aan Stichting [B], alsmede de vermelding van het bezit van 40.454 winstbewijzen [B] Holding B.V.; en dat in de (bijlage bij de) aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 1997 en de vermogensbelasting over het jaar 1998 melding is gemaakt van de inbreng in Coöperatie [B] U.A. van 40.454 winstbewijzen. Alleen al het laatstvermeld gegeven in de (bijlage bij de) aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over jaar 1997 en de vermogensbelasting over het jaar 1998 had voor de Inspecteur aanleiding moeten zijn om nader onderzoek in te stellen naar de juistheid van de aangifte, omdat inbreng in fiscaal opzicht gelijk staat aan vervreemding. Daarenboven geldt dat bij voldoende kennisneming van alle zojuist genoemde aangiften de Inspecteur zou hebben moeten zien dat de aandelen [B] Holding B.V. in 1995 tot een aanmerkelijk belang behoorden, dat in 1996 een aandeel [B] Holding B.V. is vervreemd aan Stichting [B], welke vervreemding tot aanmerkelijkbelangwinst heeft geleid, dat belanghebbende eind 1996 geen aandelen [B] Holding B.V. meer had, dat belanghebbende eind 1996 40.454 winstbewijzen in [B] Holding B.V. had, dat belanghebbende in 1997 40.454 winstbewijzen heeft vervreemd aan Coöperatie [B] U.A. en dat belanghebbende eind 1997 geen winstbewijzen in [B] Holding B.V. meer had. Ook dit een en ander had voor de Inspecteur aanleiding moeten zijn om nader onderzoek in te stellen naar de juistheid van de aangifte inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 1997. Door aldus zonder nader onderzoek de primitieve aanslag conform de ingediende aangifte vast te stellen, heeft de Inspecteur een ambtelijk verzuim begaan.

6.5. Op grond van het voorgaande is de conclusie dat geen sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit.

Kwade trouw

6.6. De Inspecteur stelt dat navordering niettemin mogelijk is omdat belanghebbende te kwader trouw is.

6.7. Van kwade trouw is sprake als de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden (HR 11 juni 1997, BNB 1997/384). De kwade trouw van de belastingplichtige dient betrekking te hebben op het feit dat aanleiding geeft tot navordering. Dit betekent dat de aanvankelijk te lage heffing een gevolg dient te zijn van de onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door de belastingplichtige.

6.8. De Inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat belanghebbende het niet vermelden in de aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 1997 en de vermogensbelasting over het jaar 1998 van de ter zake van de inbreng in Coöperatie [B] U.A.van 40.454 winstbewijzen in [B] Holding B.V. gerealiseerde aanmerkelijkbelangwinst volledig heeft gebaseerd op een door hem gewenste, gunstige uitleg van het betreffende overgangsrecht bij de Wet inkomstenbelasting 2001, welke uitleg geenszins voor de hand lag. De gemachtigde van belanghebbende moet zich bewust zijn geweest van het feit dat dit standpunt zeer discutabel was. Door vervolgens doelbewust geen aanmerkelijkbelangwinst in de aangifte op te nemen en bovendien de hele winstbewijzenconstructie versluierd in de aangifte te verwerken, heeft belanghebbende bewust de Inspecteur relevante informatie onthouden en bewust het risico aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven, aldus de Inspecteur.

Conclusie

6.10. Het voorgaande brengt mee dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Het beroep dient derhalve gegrond verklaard te worden.

6.12. In het onderhavige geval is sedert de ontvangst door de Inspecteur van het bezwaarschrift tegen de onderhavige navorderingsaanslag (13 januari 2004) en de uitspraak van de rechtbank (21 januari 2009) vijf jaar verlopen. Sedert het instellen van het hoger beroep (2 maart 2009) en het tijdstip waarop het Hof uitspraak zal doen (16 augustus 2011) zal 2 ½ jaar verlopen zijn, waarvan een half jaar voor aan belanghebbende verleend uitstel van de tweede mondelinge behandeling. Niet aannemelijk is geworden dat sprake is van omstandigheden die verlenging van de duur van de berechting in de bezwaarfase en in eerste aanleg rechtvaardigen. Geconcludeerd moet derhalve worden dat de redelijke termijn is overschreden met in totaal 3 jaar. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van bijzonder omstandigheden die toekenning in het onderhavige geval van een vergoeding voor immateriële schade verhinderen, zal het Hof op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht de Staat der Nederlanden veroordelen tot betaling aan belanghebbende van een schadevergoeding van € 3.000.

Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.690,50 (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor de repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5).

7.2. Tevens dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 107 te worden vergoed.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, P.J.J. Vonk en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 16 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 28 december 2011

gedaan ter verbetering van de uitspraak van het Hof, gedaan op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 januari 2009, nr. AWB 06/5424 IB/PVV.

1. De uitspraak in het geding

1.1. Het Hof heeft in deze zaak op 16 augustus 2011, met nummer 09/00136, een uitspraak gedaan. Het Hof heeft nadien ambtshalve bevonden dat het dictum van die uitspraak een fout bevat die zich voor eenvoudig herstel leent.

1.2. Uit de rechtsoverwegingen in de uitspraak volgt dat de Staat der Nederlanden wordt veroordeeld in de vergoeding van schade van belanghebbende wegens overschrijding van de redelijke termijn ten bedrage van € 3.000. Dit is abusievelijk niet juist in het dictum van de uitspraak tot uitdrukking gebracht.

1.3. Herstel van deze fout brengt mee dat in het dictum de passage "veroordeelt de Staat der Nederlanden in de vergoeding van schade van belanghebbende ten bedrage van € 3.500" wordt vervangen door: “veroordeelt de Staat der Nederlanden in de vergoeding van schade van belanghebbende ten bedrage van € 3.000”.

1.4. Bij brief aan partijen van 18 november 2011 heeft het Hof melding gemaakt van de fout en partijen in de gelegenheid gesteld zich over het herstel daarvan uit te laten. De Inspecteur heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.

1.5. Aangezien de fout gelet op het hiervoor in 1.2 overwogene redelijkerwijs kenbaar voor partijen was, zal het Hof de onder 1.3 vermelde verbetering doorvoeren.

2. Beslissing

Het Hof verbetert bovenvermelde fout in de op 16 augustus 2011 in deze zaak gedane uitspraak en stelt de verbetering op de minuut van deze uitspraak.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, P.J.J. Vonk en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 28 december 2011 in het openbaar uitgesproken.