Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-11-2011, BU6839, 105.006.836-01

Zaak/-rolnummer rechtbank : 169265/HA ZA 02-38

arrest van 22 november 2011

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 24 april 2007 heeft de curator hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 februari 2007, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de curator tegen het bestreden vonnis eenendertig grieven aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. De Staat heeft onder aanvoering van één grief incidenteel hoger beroep ingesteld. De curator heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grief van de Staat weersproken. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.18 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 De Haan Beheer B.V. (hierna: DHB) is houdstermaatschappij van de overige zes (in de kop van deze uitspraak vermelde) werkmaatschappijen (‘de werkmaatschappijen’), hierna gezamenlijk met DHB aan te duiden als: De Haan.

1.3 DHB heeft tussen 29 juli tot 8 september 1993 als douane-expediteur ter zake van het vervoer van sigaretten die nog niet in het vrije verkeer waren gebracht zogenoemde T1-documenten afgegeven. De vervoerde sigaretten en de bijbehorende documenten hadden moeten worden aangeboden aan de douane van het kantoor van bestemming. In het onderhavige geval zijn de sigaretten echter (illegaal) in het verkeer gebracht en heeft een Belgische douaneambtenaar in Antwerpen die, evenals een werknemer van DHB, bij de fraude betrokken was, in strijd met de waarheid op de aangeboden documenten verklaard dat de goederen hun bestemming hadden bereikt.

1.4 De Staat was op de hoogte van de voorbereidingen tot de fraude en heeft in het belang van de opsporing niet verhinderd dat in totaal zeven frauduleuze transporten plaatsvonden. DHB is nadien, in september 1993, op de hoogte gesteld van de (vermoede) onregelmatigheden.

1.5 Op 13 juli 1994 heeft de inspecteur op grond van art. 129 Wet inzake de Douane een “uitnodiging tot betaling” (hierna: UTB) ter zake van verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijns ten bedrage van in totaal ƒ 16.477.275,10 aan DHB verzonden. Bij brief van 26 augustus 1994 heeft de Ontvanger ten aanzien van de UTB aan DHB uitstel van betaling verleend, onder de voorwaarde dat, behoudens door de Ontvanger te verlenen toestemming, gedurende het uitstel de vermogensbestanddelen van het bedrijf niet zouden worden vervreemd of verder bezwaard met enig zakelijk recht.

1.6 DHB heeft bezwaar gemaakt tegen de UTB. De inspecteur heeft in zijn beslissing van 5 september 1995 het bezwaar tot een bedrag van ƒ 1.145.365,30 gegrond verklaard en dit voor het overige afgewezen. DHB heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld, bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage waar het de omzetbelasting en de accijns betreft en bij de Tariefcommissie waar het de invoerrechten betreft.

1.7 Bij brief van 31 mei 1995 heeft DHB, onder verwijzing naar onder meer art. 239 Communautair Douanewetboek, de Ontvanger verzocht om kwijtschelding van het bedrag aan belastingen vermeld in de UTB.

1.8 Op 30 december 1994 heeft DHB zonder toestemming van de Ontvanger onroerende zaken overgedragen aan De Haan Vastgoed B.V. In oktober 1995 heeft de Ontvanger DHB toestemming verleend voor de verkoop van een onroerende zaak. Begin 1996 heeft de Ontvanger DHB toestemming verleend voor het verhogen van een hypothecaire lening.

1.9 Bij brief van 28 februari 1996 deelde de Staatssecretaris van Financiën aan [betrokkene 1] mee dat hangende procedures geen maatregelen zullen worden getroffen die het voortbestaan van de bij de tabaksfraude betrokken bedrijven in gevaar zouden brengen.

1.10 Op 21 november 1996 heeft de Ontvanger DHB meegedeeld geen toestemming te verlenen voor de voorgenomen verkoop van een bedrijfsterrein van 7000 m² en heeft hij ten laste van DHB en De Haan Vastgoed B.V. conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken.

1.11 Op 30 december 1996 is aan DHB voorlopige surseance van betaling verleend. Op 6 januari 1997 is DHB in staat van faillissement verklaard. Nadien zijn de werkmaatschappijen failliet verklaard.

1.12 Op 13 augustus 1997 heeft de Staat de Europese Commissie verzocht te beslissen of het gerechtvaardigd is kwijtschelding van de verschuldigde invoerrechten toe te staan. Bij beschikking van 18 februari 1998 heeft de Commissie beslist dat kwijtschelding niet gerechtvaardigd was.

1.13 In haar uitspraak van 24 februari 1998 heeft de Tariefcommissie prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EG. Bij arrest van 7 september 1999 heeft dat hof geantwoord (i) dat op de douaneautoriteiten die op de hoogte zijn van een mogelijke fraude in het kader van de regeling extern communautair douanevervoer geen enkele verplichting rust de aangever te waarschuwen dat hij tengevolge van die fraude douanerechten schuldig kan worden, ook wanneer hij te goeder trouw zou hebben gehandeld, maar (ii) dat het niet waarschuwen van de belastingplichtige die te goeder trouw is een bijzondere situatie kan opleveren in de zin van art. 13 lid 1 van Verordening (EEG) nr. 1430/79, namelijk wanneer de nationale autoriteiten in het belang van het onderzoek weloverwogen hebben toegelaten dat overtredingen werden begaan waardoor voor de aangever een douaneschuld is ontstaan en laatstgenoemde in een uitzonderlijke situatie wordt gebracht ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde werkzaamheid verrichten. Omdat de Commissie dit laatste in haar beschikking van 18 februari 1998 had miskend heeft het Hof van Justitie in zijn arrest tevens die beschikking van de Commissie ongeldig verklaard.

1.14 Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie heeft de Commissie op 22 maart 2000 een nieuwe beschikking genomen, waarin zij heeft bepaald dat kwijtschelding van de invoerrechten gerechtvaardigd was. De Commissie baseerde haar beslissing zowel op het feit dat DHB niet door de autoriteiten was gewaarschuwd voor de fraude, als op de omstandigheid dat een (Belgische) douaneambtenaar bij de fraude was betrokken.

1.15 Bij beslissing van 17 mei 2000 heeft de inspecteur onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie van 22 maart 2000 een bedrag van ƒ 15.331.909,80 aan invoerrecht, omzetbelasting en accijns aan DHB kwijtgescholden.

1.16 DHB heeft de door haar bij het Gerechtshof en de Tariefcommissie ingestelde beroepen ingetrokken.

1.17 In deze procedure vordert de curator een verklaring voor recht dat de Staat en de Ontvanger onrechtmatig jegens De Haan hebben gehandeld en veroordeling tot betaling (het hof leest: vergoeding) van alle daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten van het geding. De curator stelt zich daartoe, kort gezegd, op het standpunt dat het opleggen van de UTB jegens De Haan onrechtmatig was en dat de Ontvanger ten onrechte is overgegaan tot het treffen van invorderingsmaatregelen.

1.18 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Zij overwoog het volgende. Met de kwijtschelding is de (on)rechtmatigheid van de UTB niet zonder meer gegeven. Weliswaar stond voor DHB een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open maar na de kwijtschelding had DHB geen voldoende belang meer bij de door haar geëntameerde bezwaar- en beroepsprocedures. Onder deze omstandigheden leidt het beroep op formele rechtskracht tot de niet aanvaardbare consequentie dat DHB tegen de UTB noch bij de administratieve rechter noch bij de burgerlijke rechter kan opkomen. Derhalve heeft de civiele rechter een eigen beoordelingsruimte die zowel het handelen van de inspecteur als dat van de ontvanger omvat. Op de douaneautoriteiten rustte geen waarschuwingsplicht. Het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 1999, waarin ten aanzien van de invoerrechten geen waarschuwingsplicht werd aanvaard, is gelet op het bepaalde van art. 22 lid 2 Wet op de omzetbelasting 1968 en art. 62 Wet op de accijns ook van toepassing op de omzetbelasting en de accijns. Er zijn met betrekking tot de UTB ook geen invorderingsmaatregelen jegens DHB getroffen. Het enkele feit dat de Staat van de fraude op de hoogte was, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het opleggen van de UTB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De betrokkenheid van een Belgische douaneambtenaar regardeert de Staat niet. Bovendien was een medewerker van DHB bij de fraude betrokken en behoefde de administratie van De Haan reorganisatie. Dat andere douane-expediteurs die ook zijn getroffen, anders dan DHB zijn behandeld, is niet gebleken. De Staat c.s. hebben ook niet in strijd gehandeld met de toezegging van de Staatssecretaris. Aan die toezegging kon DHB geen rechten ontlenen met betrekking tot de invordering van andere naheffingsaanslagen dan de UTB. Gelet op het feit dat DHB eerder in strijd met de uitstelregeling een onroerende zaak had vervreemd zonder toestemming van de Staat en dat de Staat nadien nog twee keer wel toestemming voor verkoop respectievelijk bezwaring heeft verleend, is het niet onrechtmatig dat geweigerd werd toestemming te verlenen voor de verkoop van het perceel van 7000 m², waardoor de verhaalsmogelijkheden nog verder zouden worden beperkt. Bovendien was de situatie van De Haan ook zonder de druk van de invordering van de UTB niet rooskleurig . De verkoop van het perceel zou wellicht enig respijt hebben geboden, maar het staat niet vast dat een faillissement daardoor zou zijn voorkomen. Het verwijt dat de inspecteur de UTB niet tijdig heeft kwijtgescholden gaat niet op. Gelet op de omstandigheid dat het ten tijde van het opleggen van de UTB niet duidelijk was of en in hoeverre DHB bij de fraude was betrokken, rechtvaardigt het enkele feit dat eerst na de faillissementen is geoordeeld dat DHB te goeder trouw was, niet de conclusie dat de inspecteur de beschikking niet tijdig heeft kwijtgescholden. Het verwijt dat het kwijtscheldingsverzoek eerder bij de Commissie had moeten worden ingediend, miskent dat, indien het kwijtscheldingsverzoek twee jaar eerder zou zijn ingediend en de beschikking tot kwijtschelding twee jaar eerder zou zijn gegeven, De Haan reeds was gefailleerd.

2.1 De eerste twee grieven houden verband met de omstandigheid dat het beroepen vonnis niet is gewezen door de rechters ten overstaan van wie in eerste aanleg de pleidooien zijn gehouden maar (enkelvoudig) door een andere rechter die niet op de pleidooien heeft gezeten. De eerste grief richt zich tegen het feit dat het vonnis enkelvoudig is gewezen terwijl verwijzing naar de meervoudige kamer had plaatsgevonden. De tweede grief klaagt dat het vonnis is gewezen door een rechter die niet op het pleidooi heeft gezeten. Omdat ook geen proces-verbaal van die zitting is opgemaakt, is volgens de curator bij het wijzen van het vonnis onvoldoende rekening gehouden met het verhandelde ter zitting en is dat vonnis tot stand gekomen in strijd met een goede procesorde, met name met het beginsel van hoor en wederhoor.

2.2 Het hof stelt voorop dat de gang van zaken zoals deze zich bij de rechtbank heeft voorgedaan, waarbij gepleit is voor een meervoudige kamer waarna enkelvoudig vonnis wordt gewezen door een rechter die niet op de pleidooien heeft gezeten, onwenselijk is. Het systeem van de wet gaat er onmiskenbaar van uit dat de rechters ten overstaan van wie gepleit is in beginsel ook het vonnis wijzen.

2.3 Het hof kan de grieven echter verder onbesproken laten omdat, wat daar verder ook van zij, het hof de zaak in ieder geval zelf inhoudelijk heeft te behandelen en van terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank, zoals de curator in zijn memorie van grieven onder 92 suggereert maar in het petitum – waar hij het hof verzoekt zijn vordering alsnog toe te wijzen – weer terugneemt, geen sprake kan zijn. Hier doet zich immers niet het geval voor dat de rechter in eerste aanleg (op louter processuele gronden) niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen partijen is toegekomen (HR 11 december 2009, NJ 2010, 581).

2.4 De grieven I en II kunnen dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.1 De grieven III tot en met VI richten zich met verschillende klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de oplegging van de UTB niet onrechtmatig jegens DHB is. Het standpunt van de curator komt er op neer dat door de uitspraak van het Hof van Justitie en de (tweede) beschikking van de Commissie in dit civiele geding vaststaat dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens de curator moet de kwijtschelding die op grond van het Europese recht heeft plaatsgevonden, gelijk worden gesteld met een vernietiging onder Nederlands recht, zodat de onrechtmatigheid van de UTB, althans de weigering om de UTB kwijt te schelden, conform de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gegeven is. Bovendien had de inspecteur eerder kwijtschelding moeten verlenen.

3.2 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of het opleggen van de UTB onrechtmatig was voor zover deze betrekking had op de invoerrechten. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat, zoals ook uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 1999 volgt, het Communautair douanewetboek (Verordening 2913/92 van de Raad, hierna: CDW) en Verordening 2454/93 van de Commissie op 1 januari 1994 in werking zijn getreden. Dit betekent volgens het Hof van Justitie dat in deze zaak enerzijds moet worden aangeknoopt bij de materiële voorschriften van de regeling die gold vóór 1 januari 1994, en anderzijds bij de procedureregels van het CDW (rechtsoverweging 13 en 14 van het arrest van 7 september 1999).

3.3 Het systeem van de Europese regelgeving op het gebied van de heffing van invoerrechten houdt in dat, indien een douaneschuld ontstaat, de (nationale) douaneautoriteit het bedrag aan invoerrechten dient te boeken, dat wil zeggen in zijn administratie dient te registreren, binnen twee dagen vanaf de datum waarop hij het bedrag van de rechten kan berekenen en de persoon die tot betaling gehouden is kan bepalen (art. 3 lid 1 Verordening 1854/89). Onmiddellijk na de boeking dient het bedrag dat de bedoelde persoon moet betalen aan hem te worden meegedeeld (art. 6 lid 1 Verordening 1854/89). Zodra de mededeling is gedaan gaan de termijnen lopen waarbinnen het meegedeelde bedrag door deze persoon moet worden voldaan (art. 8 Verordening 1854/89). Voor het geval de bevoegde autoriteiten constateren dat enig wettelijk bedrag aan invoerrechten niet van de belastingschuldige is opgeëist, leiden zij een procedure in tot navordering van de niet geheven rechten (art. 2 Verordening 1697/79). Zoals in het arrest van het Hof van Justitie is uiteengezet, zijn er gevallen waarin de autoriteiten niet tot navordering behoeven over te gaan (art. 5 lid 2 Verordening 1697/79 zoals uitgewerkt in art. 2 Verordening 2164/91) maar die uitzondering doen zich in dit geval niet voor.

3.4 Het voorgaande betekent dat de inspecteur, behoudens de correctie die door hem in de bezwaarfase is aangebracht, op grond van het ter zake geldende Europese recht verplicht was de UTB aan DHB op te leggen. De inspecteur was ook niet bevoegd de aan de UTB ten grondslag liggende douaneschuld ter zake van invoerrechten kwijt te schelden, voordat hij daartoe de goedkeuring van de Commissie had verkregen.

3.5 De omstandigheid dat de aan de UTB ten grondslag liggende douaneschuld later is kwijtgescholden, betekent niet dat het opleggen van de UTB onrechtmatig moet worden geacht. Noch uit het arrest van het Hof van Justitie, noch uit de tweede beschikking van de Commissie noch uit de kwijtscheldingsbeslissing van de inspecteur volgt immers dat de UTB niet had mogen worden opgelegd. Immers, noch het arrest van het Hof van Justitie noch de beschikking van de Commissie van 22 maart 2000 houdt in dat kwijtschelding gerechtvaardigd is op grond van art. 2 Verordening 1430/79 (dat kwijtschelding mogelijk maakt indien het geboekte bedrag van de rechten hoger was dan het bedrag dat wettelijk mocht worden geïnd). Deze uitspraken houden in dat kwijtschelding gerechtvaardigd is op grond van art. 13 van die verordening op grond van buitengewone omstandigheden. Het hof gaat er dan ook van uit dat de inspecteur, die in zijn brief waarbij kwijtschelding werd verleend, verwijst naar dit arrest en deze beschikking, bij de daaraan ten grondslag liggende motivering heeft willen aansluiten en dus kwijtschelding heeft verleend op grond van art. 13 van Verordening 1430/79. Het was ook niet aan de inspecteur om te beoordelen of die buitengewone omstandigheden kwijtschelding rechtvaardigden, noch ten tijde van de oplegging van de UTB, noch op enig tijdstip nadien, voordat de Commissie daarvoor in haar beschikking van 22 maart 2000 het groene licht had gegeven.

3.6 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De inspecteur was verplicht tot oplegging van de UTB, voor zover deze betrekking heeft op de invoerrechten, zoals deze na bezwaar was komen te luiden. De inspecteur was niet bevoegd voor de in de UTB begrepen invoerrechten kwijtschelding te verlenen op de gronden die uiteindelijk tot kwijtschelding hebben geleid, alvorens de Commissie daartoe toestemming had gegeven. Uit de beslissingen die tot kwijtschelding hebben geleid, kan ook niet worden afgeleid dat de inspecteur anders had moeten of kunnen handelen dan hij heeft gedaan. Tegen deze achtergrond kan het opleggen van de UTB dan wel het niet eerder kwijtschelden van de onderliggende douaneschuld niet als onrechtmatige daad jegens DHB worden gekwalificeerd. Aan de vraag of aan het aannemen van onrechtmatigheid in de weg staat dat de UTB, waar het gaat om de invoerrechten, formele rechtskracht heeft verkregen komt het hof derhalve niet toe. Wel overweegt het hof nog dat op grond van de eigen stellingen van de curator ervan moet worden uitgegaan dat, indien alleen de invoerrechten zouden zijn opgelegd, De Haan niet failliet zou zijn gegaan (memorie van grieven nr. 350). Dit betekent dat, zelfs indien oplegging van de invoerrechten wel als onrechtmatig zou moeten worden beschouwd, daaruit geen schade voor De Haan is voortgevloeid, althans geen schade waarvan de curator de mogelijkheid aannemelijk heeft gemaakt, zodat zijn vordering ook in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.7 Ten aanzien van de in de UTB begrepen omzetbelasting en accijns overweegt het hof als volgt. Het arrest van het Hof van Justitie en de tweede beschikking van de Commissie hebben geen betrekking op de omzetbelasting en de accijns, waarvan de verschuldigdheid en de heffing naar nationaal (Nederlands) recht ontstaat respectievelijk plaatsvindt. Voor zover de UTB op deze nationale belastingen ziet heeft zij formele rechtskracht verkregen, nu tegen de UTB een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond maar deze niet tot vernietiging van de UTB heeft geleid. Ook al is het zo dat de inspecteur in zijn beslissing van 17 mei 2000 ook deze belastingen heeft kwijtgescholden, DHB behield bij het door haar bij het Gerechtshof ingestelde beroep belang omdat zij langs die weg de onrechtmatigheid van de UTB kon doen vaststellen met het oog op een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter (HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528). Omstandigheden die tot het maken van een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht zouden nopen zijn niet gebleken.

3.8 De kwijtschelding van de in de UTB begrepen omzetbelasting en accijns kan ook niet worden aangemerkt als of gelijk gesteld aan een herroeping of intrekking van de UTB. Uit de beslissing van de inspecteur van 17 mei 2000 blijkt niet dat hij de UTB heeft willen herroepen of intrekken. Ook indien daarover anders over zou moeten worden geoordeeld, kunnen de redenen die de inspecteur tot zijn beslissing hebben gebracht niet tot het oordeel leiden dat de UTB onrechtmatig was. Uit de beslissing van de inspecteur kan niet meer worden afgeleid dan dat hij aansluiting heeft willen zoeken bij de beschikking van de Commissie om de kwijtschelding van invoerrechten op grond van buitengewone omstandigheden toe te staan. Dat de inspecteur wegens dergelijke omstandigheden heeft besloten ook kwijtschelding te verlenen van omzetbelasting en accijns, betekent niet zonder meer dat de inspecteur heeft willen terugkomen op de oplegging van de UTB of dat hij alsnog van oordeel was dat de UTB onjuist was of niet had mogen worden opgelegd. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet uit de beslissing van de inspecteur af te leiden.

3.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof in dit geding er van moet uitgaan dat de UTB rechtmatig is opgelegd. De grief in het incidenteel appel is in zoverre gegrond.

3.10 De stelling dat de inspecteur de omzetbelasting en de accijns eerder had moeten kwijtschelden dan hij gedaan heeft, beargumenteert De Haan uitsluitend door er op te wijzen dat de Staat voor wat betreft deze kwijtschelding geheel vrij was en niet het oordeel van de Commissie hoefde af te wachten, en dat de eventuele onzekerheid over de vraag of De Haan wel voldeed aan de voorwaarden voor kwijtschelding, niet afdoet aan de onrechtmatigheid van de weigering tot kwijtschelding. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de inspecteur mogelijk eerder tot kwijtschelding had kunnen overgaan niet betekent dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door dat niet eerder te doen. Redenen die maken dat van dergelijke onrechtmatigheid sprake is voert De Haan niet aan. Het hof merkt daarbij nog het volgende op. DHB heeft in één brief verzocht om kwijtschelding van zowel de invoerrechten, de omzetbelasting als de accijns, zodat het de inspecteur niet kan worden verweten dat hij over de kwijtschelding van deze belastingen tezamen heeft beslist, te meer nu niet blijkt dat DHB ooit om vervroegde beslissing ten aanzien van de omzetbelasting en de accijns heeft verzocht. Een aparte, eerdere beslissing ten aanzien van omzetbelasting en accijns lag ook daarom niet voor de hand, nu in het kwijtscheldingsverzoek uitdrukkelijk werd verwezen naar art. 62 van de Wet op de accijns en art. 22 van de Wet op de omzetbelasting 1968, die bepalen dat ter zake van de (omzet)belasting (respectievelijk de accijns) bij invoer de wettelijke bepalingen, bedoeld in artikel 2, tweede lid onder a van de Douanewet, van overeenkomstige toepassing zijn. Art. 22 lid 2 Wet op de omzetbelasting 1968 bepaalt voorts dat bij ministeriële regeling kwijtschelding of teruggaaf van bij invoer verschuldigde belasting worden verleend in de gevallen waarin aanspraak op kwijtschelding of terugbetaling van rechten bij invoer bestaat (…), of in andere gevallen, om redenen van billijkheid. Uit deze regelingen valt af te leiden dat de wetgever ervan uit is gegaan dat kwijtschelding van bij invoer verschuldigd geworden omzetbelasting en accijns in beginsel de eventuele kwijtschelding van de invoerrechten volgt. Tegen deze achtergrond stond het de inspecteur vrij niet eerder op het verzoek om kwijtschelding van de in de UTB begrepen omzetbelasting en accijns te beslissen dan op het verzoek tot kwijtschelding van de daarin begrepen invoerrechten.

3.11 Op grond van het voorgaande falen de grieven III tot en met VI.

4.1 In grief VII voert de curator aan dat de rechtbank heeft miskend dat, los van de vraag of de Staat de plicht had om De Haan te waarschuwen, er uit anderen hoofde een positieve plicht op de Staat rustte om de sigarettenfraude (al eerder) tegen te gaan.

4.2 De grief faalt. Reeds uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 1999 moet worden afgeleid dat het, juist om fraude beter te kunnen bestrijden, gerechtvaardigd kan zijn dat de nationale autoriteiten weloverwogen toelaten dat er overtredingen worden begaan, teneinde een netwerk beter te kunnen oprollen, de fraudeurs te kunnen identificeren en bewijzen te kunnen verzamelen of versterken (rechtsoverweging 53). Dat de Staat naar aanleiding van de aldus vergaarde informatie niets heeft gedaan om de schuldigen te vervolgen stelt de curator niet.

4.3 Met grief VIII komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 2 november 1994 is achterhaald door het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 1999 inzake De Haan. Volgens de curator heeft dat laatste arrest geen betrekking op bij invoer verschuldigde omzetbelasting en accijns en rustte ten aanzien van die belastingen wel een waarschuwingsplicht op de Staat. In grief IX betoogt de curator dat de Staat De Haan toch in ieder geval na het eerste transport had moeten waarschuwen.

4.4 Ook deze grieven falen. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het betoog van de curator, dat door het niet-naleven van de waarschuwingsplicht de UTB ten onrechte is opgelegd, afstuit op de formele rechtskracht van de UTB (zie boven). Voor zover de curator aanvoert dat het niet-waarschuwen een zelfstandige onrechtmatige daad oplevert, faalt zijn betoog evenzeer. Het is op zichzelf niet onrechtmatig jegens De Haan dat de Staat in het belang van de opsporing frauduleuze transporten doorlaat zonder een betrokkene als DHB te waarschuwen, zeker indien een werknemer van DHB bij die fraude betrokken is. In de uitspraak van het hof Amsterdam van 2 november 1994 waarop de curator zich beroept, valt dit ook niet te lezen. Dat hof besliste slechts dat onder de gegeven omstandigheden het vorderen van belasting ter zake van de na zeker tijdstip door belanghebbende gedane aangiften naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer aanvaardbaar was. De stelling dat het doorlaten al na het eerste transport had kunnen worden beëindigd omdat daarna geen opsporingsbelang meer met het doorlaten werd gediend, is door de curator op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. Gezien de aanzienlijke vrijheid die de Staat op dit gebied toekomt had het op de weg van de curator gelegen dit betoog nader te onderbouwen.

4.5 Het voorgaande neemt niet weg dat het égalité-beginsel kan meebrengen dat de Staat zich de belangen behoort aan te trekken van een derde die door een, buiten het normale maatschappelijk risico liggende, gang van zaken onevenredige schade lijdt. De Staat heeft zich de belangen van De Haan ook aangetrokken door kwijtschelding te verlenen van de in de UTB begrepen omzetbelasting en accijns (en invoerrechten). Op de vraag of de Staat gehouden was De Haan verder tegemoet te komen dan uit de kwijtschelding volgt, komt het hof terug bij de behandeling van grief XXVIII.

4.6 In de grieven X tot en met XII richt de curator zich met diverse klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat het opleggen van de UTB niet onrechtmatig dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Deze grieven stuiten reeds af op hetgeen hiervoor werd overwogen. Daaruit volgt dat in dit geding van de rechtmatigheid van (de oplegging van) de UTB moet worden uitgegaan.

4.7 Met grief XIII betoogt de curator dat de rechtbank heeft miskend dat het opleggen van voorwaarden voor het verlenen van uitstel van betaling en het leggen van beslagen onrechtmatig was, omdat er voor de Staat geen enkele plicht bestond om zekerheid te eisen. Deze grief faalt reeds omdat niet blijkt dat de Staat zekerheid heeft geëist. Zekerheid is ook niet gesteld. De Staat heeft slechts verlangd dat De Haan haar bestaande activa niet (verder) zou bezwaren of vervreemden. Gelet op de rechtmatigheid van de UTB en het gegeven dat de Staat niet tot het verlenen van uitstel van betaling verplicht was, was de Staat gerechtigd de onderhavige voorwaarden aan De Haan op te leggen, waarbij niet van belang is of de Staat daartoe ook verplicht was. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat het leggen van beslagen onrechtmatig was, welk verwijt in deze grief verder niet apart is toegelicht.

4.8 De grieven XIV tot en met XVI, XVIII tot en met XX en XXIV bestrijden verschillende overwegingen van de rechtbank. Deze grieven stuiten echter reeds af op hetgeen hiervoor is overwogen, waaruit volgt dat het opleggen van de UTB rechtmatig was, dat hetzelfde geldt voor de door de Staat aan De Haan opgelegde voorwaarden voor uitstel van betaling en dat de inspecteur niet eerder tot kwijtschelding hoefde over te gaan dan hij gedaan heeft. De kwesties die de grieven aansnijden zijn in het licht van die overwegingen niet relevant, dan wel kunnen daaraan niet afdoen. Met betrekking tot grief XIX merkt het hof nog op dat het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat door de curator als een afzonderlijke onrechtmatige daad van de Staat wordt gekwalificeerd, onvoldoende is onderbouwd. Uit de toelichting op deze grief valt immers niet af te leiden dat de andere expediteurs die de curator noemt en met wie bepaalde regelingen zouden zijn getroffen, zich in dezelfde omstandigheden bevonden als De Haan, terwijl daaruit evenmin valt af te leiden dat deze regelingen gunstiger waren dan de kwijtschelding die voor de door De Haan verschuldigde belastingen is verleend.

4.9 Het hof zal thans de, deels samenhangende, grieven XVII en XXI tot en met XXIII behandelen.

4.10 In grief XVII bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat de weigering van de Staat om toestemming te geven voor de verkoop van een bedrijfsperceel rechtmatig was. Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt dat, zoals hiervoor is overwogen, noch de UTB noch de aan uitstel van betaling verbonden voorwaarden onrechtmatig waren en dat op het moment waarop de Staat de gevraagde toestemming weigerde, de Commissie nog geen goedkeuring aan kwijtschelding had verleend. Het hof stelt voorop dat, nu het de Staat vrij stond voorwaarden aan het uitstel van betaling te verbinden, het hem in beginsel ook vrij stond van die voorwaarden geen afstand te doen. Hetgeen de Staatssecretaris in zijn brief van 28 februari 1996 heeft geschreven maakt dat niet anders. In die brief schrijft de Staatssecretaris dat hangende procedures geen maatregelen zullen worden getroffen die het voortbestaan van de betrokken bedrijven in gevaar brengen. Daaruit kon door De Haan in redelijkheid niet worden afgeleid dat de Staat niet langer zou vasthouden aan de voorwaarden die aan het uitstel van betaling waren verbonden. Uit de brief blijkt immers dat de Staatssecretaris van die voorwaarden op de hoogte was en deze juist beschouwde als uitvloeisel van het door hem uiteengezette beleid. Het hof voegt daaraan toe dat, tegen deze achtergrond, het begrip “maatregelen” in redelijkheid door De Haan aldus moest worden begrepen dat de Staat geen stappen zou zetten die verder gingen dan de reeds eerder gestelde voorwaarden. Het hof voegt daaraan nog toe dat het de weigering van de Staat om toestemming te verlenen om het bedrijfsterrein te vervreemden ook op zichzelf beschouwd niet onredelijk of onrechtmatig acht, gezien het feit dat de verhaalsmogelijkheden voor de Staat na het verleende uitstel reeds driemaal waren beperkt als gevolg van vervreemding respectievelijk verdere bezwaring van activa, tweemaal met en eenmaal zonder toestemming van de Staat. Grief XVII heeft dan ook geen succes.

4.11 Met grief XXI komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank, dat de toezegging van de Staatssecretaris uitsluitend betrekking had op het achterwege laten van het treffen van maatregelen teneinde de opgelegde heffingen met betrekking tot de tabaksfraude in te vorderen, en dat De Haan aan deze toezegging geen rechten kon ontlenen met betrekking tot (de invordering van) andere naheffingsaanslagen. Ook deze grief faalt. De brief van de Staatssecretaris heeft onmiskenbaar tot onderwerp “de fiscale afdoening van de fraude bij het vervoer van sigaretten, waarbij naast uw bedrijf (…) ook andere bedrijven betrokken zijn”, zoals in de eerste inhoudelijke alinea van deze brief en in de kop onder ‘Onderwerp’ (“Tabaksfraude”) is vermeld. Dat blijkt ook nog eens uit de alinea waarin de Staatssecretaris stelt: “Het vorenstaande wordt ook ten aanzien van uw bedrijf toegepast.” en waarin hij refereert aan het verzoek tot teruggaaf op grond van art. 239 CDW en het in dat kader verleende uitstel van betaling. Uit niets blijkt dat de aan het slot van de eerste inhoudelijke alinea gedane toezegging ook nog op andere naheffingsaanslagen betrekking zou hebben, integendeel, de desbetreffende toezegging verwijst juist naar de in de eerste volzin genoemde tabaksfraude (“Dit betekent ….”, onderstreping hof).

4.12 De grieven XXII en XXIII hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat, nu de Staat c.s. niet zijn overgegaan tot invorderingsmaatregelen met betrekking tot de UTB, deze rechtmatige overheidsdaad niet tot schadeplichtigheid kan leiden. De curator bestrijdt dat geen invorderingsmaatregelen zijn genomen. Volgens hem droeg het optreden van de Staat in de volgende opzichten een executoriaal karakter: de voorwaarden die aan het betalingsuitstel waren verbonden, de beslaglegging, het terugkomen van de Staat op een reeds gedane toezegging om De Haan toe te staan de door haar gestelde douanezekerheid te verlagen, en het feit dat de Staat van potentiële overnamepartners van De Haan een garantie van ƒ 4 miljoen eiste. Het hof onderschrijft evenwel het oordeel van de rechtbank dat van invorderingsmaatregelen geen sprake is geweest en meer in het bijzonder dat de door de curator aangevoerde gedragingen niet als zodanig kunnen worden beschouwd. In ieder geval waren die gedragingen niet van dien aard dat deze, gezien tegen de achtergrond van het feit dat de UTB rechtmatig is en de voorwaarden die de Staat aan betalingsachterstand heeft verbonden eveneens, voor de Staat een verplichting tot schadevergoeding in het leven roepen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat deze voorwaarden niet meer deden dan ervoor te zorgen dat de verhaalspositie van de Staat niet zou worden aangetast, zonder de bedrijfsvoering van De Haan onnodig te belemmeren, waarbij de Staat ook nog soepel met deze voorwaarden is omgegaan door tweemaal toestemming te verlenen voor een aantasting van zijn verhaalspositie en door eenmaal aan een aantasting zonder zijn toestemming geen gevolgen voor het uitstel van betaling te verbinden. Het conservatoire beslag werd volgens de eigen stellingen van De Haan gelegd naar aanleiding van haar mededeling dat zij noodgedwongen onroerend goed ging verkopen (memorie van grieven nr. 38) en was reeds om deze reden gerechtvaardigd. Dit beslag had bovendien geen ander effect dan dat daarmee werd verzekerd wat op grond van de gestelde voorwaarden toch al niet mocht, te weten het vervreemden of (verder) bezwaren van activa. Dat de bedrijfsvoering van De Haan door dit beslag werd belemmerd is niet gesteld of feitelijk onderbouwd. Van maatregelen met een executoriaal karakter is geen sprake. Het betoog in grief XXIII, gaat uit van de veronderstelling dat achteraf is gebleken dat de Staat niet het recht had de UTB op te leggen dan wel voorwaarden aan uitstel van betaling te verbinden. Zoals uit het voorafgaande blijkt is die veronderstelling onjuist. De grieven falen.

4.13 De grieven XXV en XXVI, die het hof tezamen zal behandelen, richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, ook indien het kwijtscheldingsverzoek twee jaar eerder zou zijn ingediend en de beschikking tot kwijtschelding twee jaar eerder zou zijn gegeven, De Haan reeds was [het hof leest: zou zijn] gefailleerd. De curator voert aan dat De Haan het kwijtscheldingsverzoek op 31 mei 1995 heeft ingediend en dat de douane dat verzoek eerst ruim twee jaar later, op 13 augustus 1997, heeft doorgezonden naar de Commissie. Dat is volgens de curator veel te laat. Volgens de curator moest de Commissie binnen 9 maanden een beschikking geven hetgeen, indien de douane het verzoek direct zou hebben doorgestuurd, zou hebben betekend dat de Commissie haar beslissing ruim vóór het faillissement zou hebben kunnen geven.

4.14 De grieven slagen niet. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door het verzoek te laat aan de Commissie door te zenden, deze handelwijze voor De Haan geen schade heeft veroorzaakt omdat zij dezelfde schade zou hebben geleden indien de Staat het verzoek wel prompt had doorgezonden. Tussen het tijdstip waarop de Staat het verzoek doorzond (13 augustus 1997) en de datum waarop de Commissie uiteindelijk beschikte dat de kwijtschelding gerechtvaardigd was (22 maart 2000), ligt immers een periode van ruim tweeëneenhalf jaar. Het is niet aannemelijk, en de curator stelt althans onderbouwt dat ook niet, dat het vlugger zou zijn gegaan indien het verzoek in juni 1995 zou zijn doorgezonden. Ook in dat geval zou de (tweede) beschikking van de Commissie geruime tijd (ongeveer een jaar) na het faillissement van DHB zijn afgekomen.

4.15 De grieven XXVII en XXX hebben geen zelfstandige betekenis omdat zij voortbouwen op eerdere grieven. Zij falen op dezelfde gronden. Op de overige kwesties die in grief XXVII aangesneden worden hoeft het hof niet in te gaan nu het, evenals de rechtbank, van oordeel is dat de Staat niet onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld.

4.16 In grief XXVIII betoogt de curator dat de Staat in verband met het égalité-beginsel gehouden is de schade te vergoeden die het gevolg is van de rechtmatige overheidsdaad van de Staat. De rechtmatige overheidsdaad die de curator daarbij kennelijk op het oog heeft bestaat uit “het laten dragen van de douaneschuld”, het laten stellen van bezwaarlijke zekerheden en het leggen van beslagen.

4.17 De grief is ongegrond. Het betoog van de curator strandt reeds op de grond dat het bij deze, uitsluitend jegens De Haan zelf getroffen maatregelen, niet gaat om maatregelen die De Haan onevenredig hard treffen ten opzichte van andere bedrijven die zich in een vergelijkbare positie bevinden. De bedoelde maatregelen zijn immers specifiek gericht tegen De Haan en hebben uitsluitend De Haan getroffen.

4.20 In grief XXIX bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank, dat verkoop van het bedrijfsperceel wellicht enig respijt zou hebben geboden, maar dat het niet vast staat dat een faillissement daardoor zou zijn voorkomen en dat de getroffen uitstelregeling reeds om die reden niet als onrechtmatig kan worden beschouwd. De grief stuit af op het hiervoor gegeven oordeel van het hof dat de uitstelregeling en de weigering om toestemming te verlenen voor de verkoop van het bedrijfsperceel niet onrechtmatig is. De vraag of een faillissement door die verkoop zou zijn voorkomen kan in het midden blijven. De grief faalt.

4.21 Grief XXXI heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

5.1 Nu geen van de grieven succes heeft zal het rechtbankvonnis worden bekrachtigd. Aan het bewijsaanbod van de curator gaat het hof als voor zijn oordeel niet relevant voorbij.

5.2 De grief in het incidenteel appel is gegrond, maar leidt niet tot iets anders dan bekrachtiging van het vonnis. Hoewel het hof ook zonder incidentele grief de daarin besloten liggende stelling in zijn beoordeling zou hebben betrokken, kunnen de kosten van het incidenteel appel volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet als nodeloos gemaakt ten laste van de Staat worden gebracht.

5.3 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep van de Staat. Aangezien het beloop van de (eventuele) nakosten onzeker is ziet het hof geen aanleiding die kosten thans reeds voorwaardelijk te begroten.

Beslissing

Het hof:

in het principaal en het incidenteel appel:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden begroot op € 300,-- voor verschotten en € 3.895,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn;

- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en A.V. van den Berg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2011, in aanwezigheid van de griffier.