Hoge Raad, 21-06-2013, BZ1705, 12/01330

21 juni 2013

Eerste Kamer

12/01330

TT/DH

Mr. Carl Felix Wim Antonius HAMM, kantoorhoudende te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van,

[A] Beheer B.V.,

[A] Vastgoed B.V.,

[A] Materieel B.V.,

[A] International B.V.,

[A] International Expeditie B.V.,

[A] Verhuizingen B.V.,

[A] Opslag en Distributie B.V.,

EISER tot cassatie,

advocaten: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, thans mr. J.F. de Groot en mr. A.E.H. van der Voort

Maarschalk,

1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën en de Inspecteur van de Belastingdienst/Douane district te Rotterdam),

zetelende te Den Haag,

2. DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/DOUANE ROTTERDAM,

kantoorhoudende te Rotterdam,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. C.M. Bergman.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 169265/HA ZA 02-38 van de rechtbank Rotterdam van 14 februari 2007;

b. het arrest in de zaak 105.006.836/01 van het gerechtshof te ´s-Gravenhage van 22 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaten en mr. R.R. Verkerk, advocaat te Rotterdam. Voor de Staat c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 28 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] Beheer B.V. (hierna: [A] Beheer) is houdstermaatschappij van de overige zes in deze procedure aan de zijde van de curator betrokken vennootschappen (hierna gezamenlijk met [A] Beheer ook: [A] c.s.).

(ii) [A] Beheer heeft tussen 29 juli en 8 september 1993 als douane-expediteur ter zake van het vervoer van sigaretten die nog niet in het vrije verkeer waren gebracht, zogenoemde T1-documenten afgegeven.

De vervoerde sigaretten en de bijbehorende documenten hadden moeten worden aangeboden aan de douane van het kantoor van bestemming. De sigaretten zijn echter illegaal in het verkeer gebracht (hierna: de fraude).

Een Belgische douane-ambtenaar heeft in strijd met de waarheid op aangeboden documenten verklaard dat de goederen hun bestemming hadden bereikt. Een werknemer van [A] Beheer was ook betrokken bij de fraude.

De Staat was op de hoogte van de voorbereidingen tot de fraude en heeft in het belang van de opsporing zeven frauduleuze transporten niet verhinderd.

(iii) Op 13 juli 1994 heeft de inspecteur (op grond van het toenmalige art. 129 Wet inzake de douane (Stb. 1992, 54)) aan [A] Beheer een "uitnodiging tot betaling" (hierna: UTB) gezonden tot een totaalbedrag van ƒ 16.477.275,10. De UTB had betrekking op invoerrechten, omzetbelasting en accijns wegens het in het verkeer brengen van de onder (ii) bedoelde sigaretten.

(iv) Bij brief van 26 augustus 1994 heeft de Ontvanger ten aanzien van de UTB aan [A] Beheer desgevraagd uitstel van betaling verleend onder de voorwaarde dat, behoudens door de Ontvanger te verlenen toestemming, gedurende het uitstel de vermogensbestanddelen van het bedrijf niet zouden worden vervreemd of verder bezwaard met enig zakelijk recht.

(v) [A] Beheer heeft bezwaar gemaakt tegen de UTB. De inspecteur heeft bij beslissing van 5 september 1995 het bezwaar tot een bedrag van ƒ 1.145.365,30 gegrond verklaard en voor het overige afgewezen. [A] Beheer heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij het gerechtshof te ´s-Gravenhage voor zover het de omzetbelasting en accijns betreft en bij de Tariefcommissie voor zover het de invoerrechten betreft.

(vi) Bij brief van 31 mei 1995 heeft [A] Beheer onder verwijzing naar onder meer art. 239 Communautair Douanewetboek de Ontvanger verzocht om kwijtschelding van het bedrag aan belastingen vermeld in de UTB.

(vii) Op 30 december 1994 heeft [A] Beheer zonder toestemming van de Ontvanger onroerende zaken overgedragen aan [A] Vastgoed B.V. In oktober 1995 heeft de Ontvanger aan [A] Beheer toestemming gegeven voor de verkoop van een onroerende zaak. Begin 1996 heeft de Ontvanger [A] Beheer toestemming gegeven een hypothecaire lening te verhogen.

(viii) Bij brief van 28 februari 1996 heeft de Staatssecretaris van Financiën aan [betrokkene 1] meegedeeld dat hangende procedures geen maatregelen zullen worden getroffen die het voortbestaan van de bij de fraude betrokken bedrijven in gevaar zouden brengen.

(ix) Op 21 november 1996 heeft de Ontvanger aan [A] Beheer meegedeeld geen toestemming te verlenen voor de voorgenomen verkoop van een bedrijfsterrein van 7000 m2 en heeft hij ten laste van [A] Beheer en [A] Vastgoed B.V. conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken.

(x) Op 30 december 1996 is aan [A] Beheer voorlopige surséance van betaling verleend.

Op 6 januari 1997 is [A] Beheer in staat van faillissement verklaard. Nadien zijn haar werkmaatschappijen failliet verklaard.

(xi) In verband met het hiervoor onder (vi) bedoelde verzoek tot kwijtschelding heeft de Staat op 13 augustus 1997 aan de Europese Commissie verzocht te beslissen of het gerechtvaardigd is kwijtschelding van de verschuldigde invoerrechten toe te staan. Bij beschikking van 18 februari 1998 heeft de Commissie beslist dat kwijtschelding niet gerechtvaardigd was.

(xii) De Tariefcommissie heeft in het hiervoor onder (v) bedoelde beroep tegen de invoerrechten bij uitspraak van 24 februari 1998 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Bij arrest van 7 september 1999 heeft het HvJEU geantwoord dat

(a) op de douaneautoriteiten die op de hoogte zijn van een mogelijke fraude in het kader van de regeling extern communautair douanevervoer geen enkele verplichting rust de aangever te waarschuwen dat hij ten gevolge van die fraude douanerechten schuldig kan worden, ook wanneer hij te goeder trouw zou hebben gehandeld, maar (b) dat het niet waarschuwen van de belastingplichtige die te goeder trouw is een bijzondere situatie kan opleveren in de zin van art. 13 lid 1 van de Verordening (EEG) nr. 1430/79, namelijk wanneer de nationale autoriteiten in het belang van het onderzoek weloverwogen hebben toegelaten dat overtredingen werden begaan waardoor voor de aangever een douaneschuld is ontstaan en laatstgenoemde in een uitzonderlijke situatie wordt gebracht ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde werkzaamheid verrichten. Het HvJEU heeft de beschikking van 18 februari 1998 van de Commissie ongeldig verklaard.

(xiii) De Commissie heeft bij beschikking van 22 maart 2000 bepaald dat kwijtschelding van de invoerrechten gerechtvaardigd was omdat [A] Beheer door de autoriteiten niet was gewaarschuwd voor de fraude en een (Belgische) douaneambtenaar bij de fraude was betrokken.

(xiv) Bij beslissing van 17 mei 2000 heeft de inspecteur [A] Beheer onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie van 22 maart 2000 het restant van de UTB kwijtgescholden, een bedrag van ƒ 15.331.909,80 aan invoerrechten, omzetbelasting en accijns.

(xv) [A] Beheer heeft het hiervoor onder (v) bedoelde beroep bij het hof en de Tariefcommissie ingetrokken.

3.2 In deze procedure vordert de curator een verklaring voor recht dat de Staat en de Ontvanger onrechtmatig jegens [A] c.s. hebben gehandeld en vergoeding van alle daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat. De curator legt aan de vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat de Staat met de oplegging van de UTB onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, althans dat de Staat de schade dient te vergoeden die het gevolg is van zijn rechtmatige overheidsdaad, en dat de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door invorderingsmaatregelen te treffen.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3.2 De inspecteur was op grond van het gemeenschapsrecht verplicht de UTB met betrekking tot de invoerrechten op te leggen en niet bevoegd de daaraan ten grondslag liggende douaneschuld kwijt te schelden voordat hij de goedkeuring van de Commissie had verkregen (rov. 3.2-3.4). De omstandigheid dat die douaneschuld later is kwijtgescholden, betekent niet dat het opleggen van de UTB onrechtmatig moet worden geacht. Volgens het arrest van het HvJEU en de beschikking van de Commissie van 22 maart 2000 was kwijtschelding gerechtvaardigd op grond van art. 13 van de Verordening (EEG) 1430/79.

Het hof gaat ervan uit dat de inspecteur daarbij heeft willen aansluiten en kwijtschelding heeft verleend op grond van art. 13 van die verordening. Uit het arrest van het HvJEU van 7 september 1999 en de beschikking van de Commissie van 22 maart 2000 volgt niet dat de UTB met betrekking tot de invoerrechten niet had mogen worden opgelegd, noch dat de inspecteur anders had moeten of kunnen handelen dan hij heeft gedaan. Tegen deze achtergrond kan het opleggen van de UTB dan wel het niet eerder kwijtschelden van de onderliggende douaneschuld niet als onrechtmatige daad jegens [A] Beheer worden gekwalificeerd. (rov. 3.5-3.6) De kwijtschelding van de in de UTB begrepen omzetbelasting en accijns kan niet worden aangemerkt als of gelijk gesteld aan een herroeping of intrekking van de UTB. (rov. 3.8)

3.3.3 Grief XIII, die inhoudt dat het opleggen van voorwaarden voor het verlenen van uitstel van betaling en het leggen van beslagen onrechtmatig was, faalt reeds omdat niet blijkt dat de Staat zekerheid heeft geëist.

De Staat heeft slechts verlangd dat [A] Beheer haar bestaande activa niet (verder) zou bezwaren of vervreemden. Gelet op de rechtmatigheid van de UTB en het gegeven dat de Staat niet tot het verlenen van uitstel van betaling verplicht was, was de Staat gerechtigd de onderhavige voorwaarden aan [A] Beheer op te leggen. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat het leggen van beslagen onrechtmatig was. (rov. 4.7)

De curator heeft het beroep op het égalitébeginsel onvoldoende onderbouwd voor zover hij schending ervan als een afzonderlijke onrechtmatige daad van de Staat aanmerkt. (rov. 4.8)

Grief XVII stelt aan de orde of de weigering van de Staat om toestemming te geven voor de verkoop van een bedrijfsperceel rechtmatig was. Uitgangpunt is dat noch de UTB noch de aan uitstel van betaling verbonden voorwaarden onrechtmatig waren en dat op het moment waarop de Staat de gevraagde toestemming weigerde, de Commissie nog geen goedkeuring aan kwijtschelding had verleend. Nu het de Staat vrijstond voorwaarden aan het uitstel van betaling te verbinden, stond het hem in beginsel ook vrij van die voorwaarden geen afstand te doen. Tegen de achtergrond van de brief van de Staatssecretaris van 28 februari 1996 moest het begrip "maatregelen" door [A] Beheer in redelijkheid aldus worden begrepen dat de Staat geen stappen zou zetten die verder gingen dan de reeds eerder gestelde voorwaarden. De weigering van de Staat om toestemming te verlenen om het bedrijfsterrein te vervreemden, is ook op zichzelf beschouwd niet onredelijk of onrechtmatig, gezien het feit dat de verhaalsmogelijkheden voor de Staat na het verleende uitstel reeds tweemaal met en eenmaal zonder toestemming van de Staat waren beperkt. Grief XVII faalt. (rov. 4.10)

De grieven XXII en XXIII bestrijden dat, nu de Staat en de Ontvanger niet zijn overgegaan tot invorderingsmaatregelen met betrekking tot de UTB, deze rechtmatige overheidsdaad niet tot schadeplichtigheid kan leiden. Volgens de curator zijn invorderingsmaatregelen genomen en droeg het optreden van de Staat een executoriaal karakter door de voorwaarden die aan het betalingsuitstel waren verbonden, de beslaglegging, het terugkomen van de Staat op een reeds gedane toezegging om [A] Beheer toe te staan de door haar gestelde douanezekerheid te verlagen en het feit dat de Staat van potentiële overnamepartners van [A] Beheer een garantie van NLG 4 miljoen eiste. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat van invorderingsmaatregelen geen sprake is geweest en meer in het bijzonder dat de door de curator aangevoerde gedragingen niet als zodanig kunnen worden beschouwd.

In ieder geval waren die gedragingen niet van dien aard dat deze, gezien tegen de achtergrond van het feit dat de UTB rechtmatig is en de voorwaarden die de Staat aan betalingsachterstand heeft verbonden, voor de Staat een verplichting tot schadevergoeding in het leven roepen. Deze voorwaarden zorgden ervoor dat de verhaalspositie van de Staat niet zou worden aangetast, zonder de bedrijfsvoering van [A] Beheer onnodig te belemmeren, waarbij de Staat ook nog soepel met deze voorwaarden is omgegaan door tweemaal toestemming te verlenen voor een aantasting van zijn verhaalspositie en door eenmaal aan een aantasting zonder zijn toestemming geen gevolgen voor het uitstel van betaling te verbinden. Het conservatoire beslag werd volgens de eigen stellingen van [A] Beheer gelegd naar aanleiding van haar mededeling dat zij noodgedwongen onroerend goed ging verkopen en was reeds om deze reden gerechtvaardigd. Dat de bedrijfsvoering van [A] Beheer door dit beslag werd belemmerd, is niet onderbouwd. Van maatregelen met een executoriaal karakter is geen sprake. Het betoog in grief XXIII gaat uit van de veronderstelling dat achteraf is gebleken dat de Staat niet het recht had de UTB op te leggen dan wel voorwaarden aan uitstel van betaling te verbinden, welke veronderstelling blijkens het voorafgaande onjuist is. De grieven falen. (rov. 4.12)

3.4.2 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt, naar de kern genomen, dat het hof heeft miskend dat met de hiervoor in 3.1 onder (xiv) bedoelde kwijtschelding door de inspecteur (hierna ook: de kwijtschelding) de onrechtmatigheid van de oplegging van de UTB is gegeven. Volgens het onderdeel betrof de kwijtschelding een ambtshalve vermindering van de UTB waartegen [A] Beheer tijdig rechtsmiddelen had aangewend, zodat daarin een vernietiging van de UTB besloten ligt.

Deze vernietiging is volgens het onderdeel (gelijk te stellen aan) een herroeping of intrekking van de UTB en/of een terugkomen van de oplegging van de UTB wegens strijd met de wet. Onderdeel 1.2 bouwt hierop voort met motiveringsklachten.

3.4.4 Het oordeel van het hof dat de inspecteur bij de kwijtschelding van de omzetbelasting en accijns aansluiting heeft willen zoeken bij het oordeel van de Commissie dat kwijtschelding van de invoerrechten gerechtvaardigd was op grond van art. 13 Verordening (EEG) 1430/79 (rov. 3.8), dat wil zeggen wegens de buitengewone omstandigheden van dit geval, en het oordeel van het hof dat noch uit het arrest van het HvJEU, noch uit de tweede beschikking van de Commissie, noch uit de kwijtscheldingsbeslissing van de inspecteur volgt dat de UTB ten aanzien van de invoerrechten niet had mogen worden opgelegd (rov. 3.5), komen erop neer dat naar het oordeel van het hof uit de kwijtschelding niet volgt dat de UTB onrechtmatig was. Dit oordeel moet worden bezien in het licht van de hiervoor in 3.4.3 vermelde uitgangspunten, van de omstandigheid dat het hof onder ogen heeft gezien dat kwijtschelding van de invoerrechten op instigatie van de Commissie is verleend op grond van de buitengewone omstandigheden van dit geval, en van de omstandigheid dat de kwijtscheldingsbeslissing van de inspecteur blijkens de gedingstukken louter inhoudt dat de inspecteur in de beschikking van de Commissie aanleiding zag tot kwijtschelding over te gaan.

Aldus bezien berust het niet op een onjuiste rechtsopvatting, en voor het overige op een niet onbegrijpelijke en toereikend gemotiveerde waardering van die omstandigheden.

3.5.2 Blijkens de rov. 4.10 en 4.12, hiervoor weergegeven in 3.3.3, heeft het hof in zijn beoordeling vooropgesteld dat de UTB niet onrechtmatig was. Uit hetgeen hiervoor omtrent onderdeel 1 is overwogen, volgt dat daarvan ook bij de beoordeling van onderdeel 2 moet worden uitgegaan. Onderdeel 2.1 onder c klaagt onder meer dat het hof ervan is uitgegaan dat de rechtmatigheid van de UTB zonder meer meebrengt dat de maatregelen niet onrechtmatig zijn.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.12 heeft het hof de rechtmatigheid van de UTB slechts als omstandigheid in aanmerking genomen bij zijn beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de maatregelen. Dit stond het hof vrij.

3.6 Onderdeel 3 bestrijdt met klachten tegen rov. 4.8, 4.17 en 4.19 het oordeel van het hof dat de Staat en de Ontvanger ook niet schadeplichtig zijn wegens schending van het égalitébeginsel, dat wil zeggen het publiekrechtelijke beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten. Het onderdeel richt echter geen klachten tegen rov. 4.18, waarin het hof in verband met dat oordeel als in hoger beroep niet bestreden melding heeft gemaakt van het oordeel van de rechtbank dat geen invorderingsmaatregelen zijn genomen en dat daarom geen verplichting tot schadevergoeding bestaat.

Deze vermelding moet kennelijk in samenhang worden bezien met de hiervoor in 3.5.1-3.5.3 besproken rov. 4.12 van het hof en zo worden begrepen dat de gedragingen van de Staat - die volgens het hof niet het karakter van invorderingsmaatregelen hadden - naar het oordeel van het hof ook in verband met het égalitébeginsel niet van dien aard waren en niet zodanige gevolgen hadden dat zij voor de Staat een verplichting tot schadevergoeding scheppen. Dit laatste oordeel, dat ook in dit verband in cassatie stand houdt in verband met hetgeen hiervoor, in de slotzinnen van 3.5.3, is overwogen, draagt zelfstandig de beslissing van het hof dat de curator geen aanspraak op schadevergoeding heeft wegens schending van het égalitébeginsel. De klachten van onderdeel 3 behoeven daarom geen behandeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat en de Ontvanger begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.