Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-02-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:454, HD 200.146.443_01

Bij brief van 27 september 2012 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) heeft de Belastingdienst aan [appellant] onder meer als volgt bericht:

(…)De Belastingdienst heeft nog steeds duidelijke aanwijzingen dat u over meer buitenlands vermogen hebt beschikt dan u tot op heden aan de Belastingdienst hebt opgegeven. Daarmee staat vast dat u niet naar behoren aan het bevel van de rechter hebt voldaan. Dit bevel ziet immers niet uitsluitend op vermogen bij Credit Agricole Indosuez [vestigingsnaam] (of Rabobank [vestigingsnaam]), maar ook op andere buitenlandse bankrekeningen of andere vermogensbestanddelen. De Belastingdienst stelt zich dan ook op het standpunt dat dwangsommen zijn verbeurd vanaf 24 april 2012, de dag van het arrest van het hof. Dat betekent dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen thans is bereikt. De Belastingdienst heeft de deurwaarder opdracht gegeven om de tenuitvoerlegging van deze dwangsommen in gang te zetten na 12 oktober 2012, tenzij voordien alsnog volledige openheid van zaken is gegeven en volledig is voldaan aan de veroordeling. (…)

Bij arrest van 25 oktober 2013 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [appellant] grotendeels verworpen. De Hoge Raad heeft onder meer als volgt geoordeeld:

“3.4.3. (…) In de procedure voor de belastingrechter kunnen onder meer de art. 8:42 alsmede 8:29 en 8:31 Awb worden toegepast en dient art. 6 EVRM in acht te worden genomen. Deze bepalingen waarborgen dat in die procedure rekening wordt gehouden met het verdedigingsbelang dat (hof: [appellant] c.s.) met het onderhavige kort geding willen beschermen. Daarvoor is echter niet noodzakelijk dat (hof: [appellant] c.s.) op de hoogte worden gesteld van de naam van de tipgever en van de tipgeversovereenkomst. Hun belang is slechts dat zij zich in de procedure voor de belastingrechter naar behoren kunnen verdedigen tegen de desbetreffende aanslagen en boeten. Dit belang wordt voldoende beschermd doordat de – met voldoende waarborgen omklede – procedure voor de belastingrechter voorziet in de mogelijkheid die aanslagen en boeten te vernietigen, indien de Staat ten onrechte weigert de naam van de tipgever en de tipgeversovereenkomst aan (hof: [appellant] c.s.) bekend te maken. (…)

De verkrijging langs de weg van een in kort geding gegeven bevel van bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige levert geen schending van art. 6 EVRM op, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden. De verkrijging van bewijsmateriaal waarvan het bestaan wél afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (…), mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een hierop gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. Die clausulering bestaat hierin dat de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin wordt beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

Zou het aldus in handen van de inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.”

De Hoge Raad heeft voorts in zijn dictum bepaald dat voor zover de door het gerechtshof (…) gegeven veroordelingen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellant] c.s. afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

De Hoge Raad heeft voorts de dwangsomveroordeling in zoverre aangepast dat de dwangsommen pas verschuldigd worden indien [appellant] niet binnen zeven dagen na het uitspreken van het arrest van de Hoge Raad aan zijn informatieplicht heeft voldaan.

Bij brief van 20 november 2013 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding) heeft [appellant] aan de Belastingdienst onder meer als volgt bericht:

(…) Naar aanleiding van uw schrijven gedateerd 13 november 2013 deel ik u mede dat ik niets heb toe te voegen dan al door mijn voormalig advocaat (…) is verklaard en daarmee is voldaan aan uw verzoek. (…)

Aan deze vordering heeft de Staat, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De Belastingdienst beschikt over harde aanwijzingen dat [appellant] niet over al zijn buitenlandse rekeningen openheid van zaken heeft gegeven, terwijl hij op grond van de veroordeling daartoe wel gehouden is. Zo beschikt de Belastingdienst over concrete aanwijzingen dat [appellant] (ook) een rekening aanhoudt bij de Bank [Bank] in [vestigingsplaats].

Na het vonnis van de rechtbank van 3 april 2012, het arrest van het hof van 24 april 2012 en het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 is gebleken dat de daarbij toegewezen dwangsom van maximaal € 300.000 geen voldoende prikkel inhoudt om de naleving van de veroordeling door [appellant] te verzekeren.

De Belastingdienst heeft [appellant] veelvuldig op zijn informatieplicht ex artikel 47 AWR gewezen. Desalniettemin heeft [appellant] tot op heden niet alle informatie over de door hem aangehouden buitenlandse bankrekeningen en hem ter beschikking staande andere vermogensbestanden aan de Belastingdienst verstrekt.

De hoogte van de eerder opgelegde dwangsom vormt onvoldoende prikkel voor nakoming door [appellant]. Alleen een nieuwe en (veel) hogere dwangsomveroordeling kan de noodzakelijke (en voldoende) prikkel vormen om [appellant] ertoe te brengen aan zijn informatieplicht te voldoen.

De Belastingdienst heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, omdat ieder jaar termijnen verstrijken voor het opleggen van (navorderings)aanslagen. Mede in verband met het feit dat aanslagen tijdig moeten worden vastgesteld en de Belastingdienst wil voorkomen dat hij op basis van een schatting zal moeten navorderen, is het essentieel dat [appellant] zo spoedig mogelijk openheid van zaken geeft.

Het verkrijgen van bewijsmateriaal ten aanzien waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Uit de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 en 25 oktober 2013 volgt dat artikel 6 EVRM hieraan niet in de weg staat. De bij de veroordeling op te nemen clausulering dat het materiaal slechts mag worden gebruikt voor heffingsdoeleinden dient te worden beperkt tot wilsafhankelijk materiaal.

Iets anders is de vraag of de Staat een gerechtvaardigd belang heeft om de civiele rechter (wederom) te benaderen teneinde te trachten te bewerkstelligen dat [appellant] ten gevolge van de prikkel van een hogere dwangsom aan deze informatieverplichting voldoet. Daarvoor dienen er voldoende aanwijzingen te zijn dat [appellant] niet aan zijn verplichtingen op grond van de AWR voldoet. Door de Staat zijn naar aanleiding van de door [appellant] op 11 september 2012 verstrekte gegevens met betrekking tot rekeningen bij Credit Agricole in een gesprek met [appellant] nadere vragen gesteld over deze gegevens, waarop [appellant] heeft toegezegd nadere gegevens te verstrekken, maar ook dat hij niet op nadere vragen wenst in te gaan. Nadere gegevens zijn niet verstrekt en [appellant] heeft ook verder geen openheid van zaken gegeven.

Daarnaast heeft de bestuursrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de zaak onder de procedurenummers AWB 14/615 tot en met 14/623 tussen [appellant] en de inspecteur van de Belastingdienst laatstgenoemde in de gelegenheid gesteld een stuk over te leggen, waarin een relatie wordt gelegd tussen [appellant] en Bank [Bank] in [vestigingsplaats]. De inspecteur heeft bij fax van 24 januari 2014 stukken aan de rechtbank doen toekomen, waarop [appellant] heeft gereageerd bij brief van 29 januari 2014. Omdat partijen in hun discussie in dit kort geding op deze stukken zijn ingegaan, heeft het hof in de onderhavige procedure aan de Staat verzocht deze stukken in het geding te brengen. Bij deze stukken bevindt zich een goeddeels onleesbaar gemaakt document, waarop de namen prijken van [Bank] Bankiers [vestigingsnaam] S.A. en [appellant] en daarachter een nummer ([nummer]) en de afkorting [afkorting].

De Staat stelt dat dit document is verkregen via de tipgever en dat zich nog meer stukken in het dossier bevinden (waaronder naar ter zitting bleek handgeschreven stukken en saldo informatie), waaruit blijkt dat [appellant] meer buitenlands vermogen heeft dan hij tot op heden heeft toegegeven (zie pleitnota onder randnummer 3.5). Verder heeft de Staat op vragen van het hof ter zitting aangegeven dat (de naam) [appellant] een van de personen was op dit document en dat een andere op dit document voorkomende persoon tegenover de Belastingdienst heeft erkend, dat de op dit document jegens hem voorkomende gegevens juist zijn.

Naar het oordeel van het hof is aldus voldoende aannemelijk, dat [appellant] tot op heden niet bereid is gebleken de op grond van de AWR gewenste openheid van zaken te geven. De enkele stelling dat er meer personen in Nederland zijn, die dezelfde achternamen en voorletters dragen, zodat voornoemd stuk aangaande [Bank] geen enkele aanwijzing vormt voor enige betrokkenheid van [appellant] bij deze rekening(en), is onder de omstandigheden van dit geval (kort gezegd: gebleken is dat [appellant] (ander) buitenlands vermogen bezit dat hij aanvankelijk voor de Belastingdienst heeft verzwegen) onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

[appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verder de stelling opgeworpen dat het document aangehaald onder rov. 3.7.3 voor de beoordeling van de vraag geheel buiten beschouwing zou dienen te blijven, nu dit document door strafbare handelingen, althans op onrechtmatige wijze in het bezit van de tipgever is gekomen en dat de Staat ook zelf onrechtmatig jegens [appellant] handelt door van dit document, verkregen na het aangaan van een overeenkomst met de tipgever, gebruik te maken. Ter adstructie van zijn betoog heeft [appellant] afschriften in het geding gebracht van enige verhoren van belastingambtenaren ten overstaan van het hof Arnhem-Leeuwarden in een zaak, die niet op [appellant] betrekking heeft, maar kennelijk wel op de tipgever.

De betreffende processen-verbaal van deze verhoren concentreren zich naar het oordeel van het hof vooral op de naam van de tipgever, maar zijn vooralsnog geen aanwijzing dat de Staat door het sluiten van een overeenkomst met de tipgever onrechtmatig heeft gehandeld., Daar komt bij dat het de vraag is of aan een eventueel onrechtmatig handelen van de Staat betekenis zou toekomen in dit kort geding, waar het in de kern gaat om de vraag of [appellant] zijn verplichtingen uit de AWR, zoals elke burger betaamt, nakomt (of niet).

Het hof wijst verder nog op het volgende. In de door [appellant] in zijn pleitnota aangehaalde conclusie van de Advocaat-Generaal Wattel (ECLI:NL:PHR:2014:521) wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds strafrecht en punitief bestuursrecht (zoals fiscale beboeting) en anderzijds niet-punitief bestuursrecht (zoals aanslagoplegging). De Advocaat-Generaal beveelt aan om voor niet-punitief gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal aan te sluiten bij het reeds bestaande toetsingskader voor bestuursrechtelijk “onbevoegdelijk” verkregen bewijsmateriaal, i.e. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de onderhavige zaak is de door de tipgever verstrekte informatie vooralsnog niet door een bodemrechter als onrechtmatig verkregen materiaal gekwalificeerd en bestaat er voorts onvoldoende aanwijzing dat die kwalificatie te verwachten is. Verder leidt, indien al zou moeten worden aangenomen dat de door de Staat met de tipgever gesloten overeenkomst niet in overeenstemming is met enig op dit gebied bestaand beleid, dat enkele feit niet zonder meer tot de conclusie dat de Staat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Bijzondere omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn gesteld noch gebleken. En ten slotte ziet de aangehaalde conclusie op de situatie waarin de belastingrechter in het kader van de beoordeling van de juistheid van de heffing ook een oordeel vormt omtrent het gebruik van (bewijs)materiaal. Dat speelt in de onderhavige zaak niet. Zoals gezegd gaat het in dit geding (slechts) om een civiele vordering die ziet op nakoming van de in de AWR neergelegde informatieverplichting. Het beroep van [appellant] op ECLI:NL:HR:2014:942 ten slotte, leidt niet tot een ander oordeel. In de onderhavige zaak staat immers geenszins vast dat de Staat in strijd met een tipgeversbeleid heeft gehandeld (zoals in de aangehaalde zaak een verzekeraar in strijd met een haar bindende Gedragscode had gehandeld), noch dat een eventueel met een zodanig beleid strijdig handelen een inbreuk is op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de belastingplichtige, waardoor die strijdigheid in beginsel onrechtmatig jegens de belastingplichtige zou zijn.

[appellant] heeft tenslotte nog betoogd dat het recht van de Staat (Belastingdienst) om nog (nadere) informatie te verlangen is komen te vervallen door na het geven van een informatiebeschikking alsnog over te gaan tot het opleggen van een veelheid van belastingaanslagen. [appellant] geeft onder verwijzing naar artikel 52a, lid 3, AWR aan dat hiermee de informatiebeschikking van de baan is. Daargelaten de bevoegdheid van de Staat om de civiele rechter te adiëren teneinde de gewenste informatie boven tafel te krijgen als hiervoor besproken onder rov. 3.6, is de stelling ook niet dadelijk begrijpelijk. Het enkel vervallen van een informatiebeschikking houdt immers nog niet in dat daarmee het recht van de inspecteur om nadere informatie te vragen via de civiele rechter op grond van artikel 52a, lid 4, AWR zou zijn komen te vervallen. In dit geval is overigens de betreffende informatiebeschikking nog immer onderwerp van debat bij de belastingrechter.

Grief C faalt daarom in al haar onderdelen.

Het hof volstaat met een verwijzing naar rov. 3.7.1 van het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), zoals hiervoor in rov. 3.1.19 aangehaald.

De grief faalt, nu de Staat reeds in zijn vordering de restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal tot uitdrukking heeft gebracht.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk gemaakt dat die laatste omstandigheid zich in dit geval voordoet. Van enige coöperatie van de zijde van [appellant] bij het verzoek tot het verschaffen van informatie is nauwelijks gebleken. Onder verwijzing naar rov. 3.7.3 kan worden vastgesteld dat [appellant] tot op heden heeft volstaan met een opgave van saldi bij de Credit Agricole, geweigerd heeft om verdere vragen hierover te beantwoorden en evenmin zijn toezegging om nadere gegevens te verstrekken is nagekomen. Enige feitelijke en aannemelijk te achten onderbouwing van zijn stelling thans in hoger beroep, dat hij geen of andere gegevens meer heeft dan hetgeen reeds door hem is verstrekt, ontbreekt. Zo heeft [appellant] bijvoorbeeld geen gegevens overgelegd, waaruit zou kunnen blijken dat hij aan [Bank] schriftelijk heeft verzocht om de vraag te beantwoorden of hij bij deze bank een rekening houdt of heeft gehouden. De enkele stelling van [appellant] dat banken dergelijke (“negatieve”) informatie niet zullen verstrekken, overtuigt niet. Ook als die stelling in haar algemeenheid juist zou zijn, betekent dat nog niet dat een bank iedere informatie zou weigeren indien haar gedocumenteerd te kennen is gegeven dat de Nederlandse Belastingdienst over informatie beschikt waaruit van een rekening van [appellant] bij die bank zou blijken.

Voor wat betreft de stelling van [appellant] dat het opleggen van een dwangsom een schending van het ne bis in idem beginsel inhoudt stuit dat reeds af op het feit dat een dwangsom geen boete is maar een prikkel tot nakoming van een door de rechter opgelegd ver- of gebod, terwijl voorts heeft te gelden dat die stelling niet opgaat al was het maar omdat [appellant] het in eigen hand heeft om aan de verbeurte van een dwangsom te ontkomen door te handelen overeenkomstig het hem gegeven rechterlijk bevel.

Voor zover [appellant] zich er in dit kader op wenst te beroepen dat van de zijde van de Belastingdienst geen bereidheid is getoond om op voorhand toe te zeggen dat de door hem te verstrekken gegevens niet voor strafrechtelijke doeleinden zouden worden gebruikt, geldt het volgende.

In het kader van deze civiele procedure heeft de Staat in zijn vordering reeds tot uitdrukking gebracht dat ten aanzien van wilsafhankelijk materiaal een restrictie als voorgeschreven door de Hoge Raad (vgl. hiervoor rov. 3.1.19) zal worden betracht. Voorts geldt dat waar het de nakoming van de verplichtingen uit 47 AWR betreft, niet kan worden aangenomen dat [appellant] pas gehouden is aan die verplichting te voldoen, nadat de inspecteur heeft toegezegd dat de door [appellant] te verstrekken gegevens niet voor strafrechtelijke doeleinden (mede daaronder begrepen de eventueel op te leggen boetes) zullen worden gebruikt.

Onder verwijzing naar Hoge Raad van 27 februari 2004, BNB 2004/225, meer in het bijzonder rechtsoverweging 3.3.5, kan worden opgemerkt dat als uitgangspunt niet kan worden aangenomen dat “ (..)de algemene verplichting van belastingplichtigen tot het verstrekken van informatie alleen geldt als aan de betrokkene tevoren de garantie wordt gegeven dat die informatie niet zal worden gebruikt als bewijsmiddel in een strafvervolging tegen hem. Met het opleggen van die verplichting wordt immers geen afbreuk gedaan aan de rechten die de belastingplichtige tegen wie een strafvervolging is of (mogelijk) zal worden ingesteld, aan het EVRM kan ontlenen, met name niet aan het recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. Met het voldoen aan die verplichting wordt geen afstand gedaan van een beroep op dat recht tegenover de rechter die bevoegd is ter zake van de "criminal charge", indien informatie, verstrekt ter voldoening aan die verplichting, aan die rechter zou worden gepresenteerd”.