Hoge Raad, 12-05-2009, BG6608, 08/02528 J

12 mei 2009

Strafkamer

nr. 08/02528 J

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 februari 2008, nummer 23/006659-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W.P. van Heusden, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de beslissing van het Hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de anonieme getuigenverklaring, tot terugwijzing van de zaak om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"1. hij op 28 juni 2007 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een personenauto, merk/type Opel Vectra en gekentekend [AA-00-BB], weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [betrokkene 1], en die weg te nemen goederen en/of geld hun bereik te brengen door middel van braak, en zijn mededader naar die personenauto zijn toegegaan, waarna hij, verdachte, en zijn mededader, een ruit van die personenauto hebben geforceerd;

2.2. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

1. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Op 27 juni 2007 zat ik midden in de nacht met nog een andere jongen in een Opel Astra met kenteken [CC-00-DD]. We zochten geld en/of goederen, maar we konden niets vinden. Op een gegeven moment zagen we dat er politie aan kwam. Toen zijn we weggerend. Ik kan me niet herinneren dat ik op dat moment andere personen op straat heb gezien. Het was stil op straat."

2. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Hierbij doe ik aangifte van poging tot diefstal door middel van braak uit mijn auto. Ik ben eigenaar van een Opel Vectra, voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Op 26 juni, omstreeks 09.30 uur, parkeerde ik mijn auto aan de [a-straat] te Amsterdam. Ik heb mijn auto deugdelijk afgesloten en zonder schade achtergelaten. Op 28 juni 2007, omstreeks 03.00 uur, werd ik gebeld door de politie die mij vertelde dat in mijn auto was ingebroken. Ik zag dat aan de linkerachterzijde van mijn auto het kleine zijruitje kapot was.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."

3. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik doe aangifte van poging tot diefstal door middel van braak uit mijn auto. Ik ben eigenaar van een Opel Astra, voorzien van kenteken [CC-00-DD]. Op 27 juni 2007, omstreeks 21.00 uur, parkeerde ik mijn auto op de parkeerplaats aan [b-straat] te Amsterdam. Ik heb mijn auto deugdelijk afgesloten en onbeschadigd achtergelaten. Op 28 juni 2007, omstreeks 05.30 uur, vertelde de politie mij dat er in mijn auto was ingebroken. Bij mijn auto aangekomen, zag ik dat de ruit aan de linkerachterzijde kapot was. Ik zag dat er een baksteen in de auto lag. Ik ben vervolgens mijn auto ingegaan en zag dat het dashboard beschadigd was. Aan niemand werd recht of toestemming gegeven tot het plegen van dit feit."

4. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisanten, dan wel een van hen, alsmede als verklaring van een getuige:

"Op 28 juni 2007 te 01.35 uur hebben wij op de [b-straat] te Amsterdam aangehouden [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats].

Op 28 juni 2007 omstreeks 01.25 uur kregen wij van de centrale meldkamer de opdracht te gaan naar [b-straat] te Amsterdam, alwaar een getuige gezien had dat door 2 mannen ramen van auto's vernield werden.

Omstreeks 1.33 uur arriveerden wij op genoemde lokatie, alwaar wij door een man werden aangesproken. Deze verklaarde ons het volgende.

Ik heb u gebeld. Ze zitten nu daar in een donkere auto.

Wij, verbalisanten, zagen naderhand dat het linkerachterraampje van de Opel Astra, waarin de verdachten hadden gezeten, was ingeslagen en dat er zowel glas in de auto als op straat naast de auto lag. Wij zagen dat dit kennelijk net gebeurd was omdat de achterbank, daar waar het raampje was ingeslagen nog droog was, terwijl het stroomde van de regen en de wind vanaf die kant kwam.

Hierna stelde ik, tweede verbalisant, een nader onderzoek in bij de eerdergenoemde Opel Vectra, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Ik zag dat bij deze auto het laatste raampje aan de linkerzijkant (tochtraampje) was ingeslagen. Ik zag dat ook hier glas in de auto alsmede op de rijbaan lag."

5. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de Rechter-Commissaris:

"De personalia van de getuige bevinden zich elders in het dossier en zullen niet worden meegekopieerd. De getuige is woonachtig in [woonplaats]."

6. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van die getuige:

"Op 28 juni 2007 heb ik de politie gebeld. Het was een regenachtige nacht. Ik hoorde steeds geluiden en ben voor het raam gaan kijken. Ik zag twee jongens staan vlak bij een auto voor mijn huis. Ze keken naar die auto. Ik denk dat ze net een ruit hadden ingeslagen omdat ik het geluid had gehoord en ik later zag dat een ruit van die auto stuk was. De jongens keken eerst bij deze auto en liepen toen naar de overkant naar een andere auto. Ook daar keken ze. Ik heb de politie gebeld en ben op het balkon gaan staan. Ik zag dat diezelfde twee jongens naar een andere auto liepen. Ik zag dat ze van die auto een raampje stuk sloegen, ik weet nog dat het een Opel Astra was. Ik heb niet precies gezien hoe ze dat deden, ik heb op dat moment wel het geluid van vallend glas gehoord. Daarna zijn de jongens allebei in die Opel Astra gaan zitten. Toen kwam de politie. Ik heb de politie de auto gewezen waar die jongens in zaten. De agenten liepen naar de auto toe en de jongens renden weg. Ik heb het geluid van brekend glas gehoord toen die jongens bij de laatste auto waren. Ze stonden er op dat moment voor en even later zaten ze erin.

Ik heb die jongens echt gevolgd met mijn ogen terwijl ze van de ene plek naar de andere liepen."

2.3. De aanvulling op het verkorte arrest houdt voorts het volgende in:

"Bewijsoverwegingen

Uit de inhoud van het dossier, respectievelijk de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat het de verdachte is geweest die samen met een ander de tenlastegelegde feiten, zoals bewezenverklaard, heeft begaan omdat:

- tussen de melding van de tenlastegelegde feiten en de aanhouding slechts 10 minuten zijn verstreken;

- de getuige geluiden van brekend glas hoorde, hij verdachte en medeverdachte tussen de Opel Vectra en de Opel Astra niet uit het oog verloren is en geconstateerd heeft dat de jongens in de Opel Astra dezelfde jongens waren die hij bij de Opel Vectra had gezien;

- verdachte op het moment van de tenlastegelegde feiten geen andere personen op straat heeft gezien.

3.1. Art. 190 Sv luidt:

"1. De rechter-commissaris vraagt den verdachten, getuigen en deskundigen naar naam en voornamen, leeftijd, beroep en woon- of verblijfplaats (...).

2. De rechter-commissaris kan hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte of van de getuige, bepalen dat het vragen naar een bepaald gegeven, bedoeld in het eerste lid, achterwege zal worden gelaten, indien er gegrond vermoeden bestaat dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. De rechter-commissaris neemt de maatregelen die redelijkerwijs nodig zijn om onthulling van dit gegeven te voorkomen."

3.2. Art. 344a Sv luidt:

"1. (...).

3. Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.

4. (...)."

3.3. Art. 360 Sv luidt:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring

(...)

- van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, tweede lid, en 290, eerste lid, tweede en derde volzin,

of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

3.4. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 11 november 1993, Wet getuigenbescherming (Stb. 1993, 603), houdt ten aanzien van de art. 190 en 360 Sv het volgende in:

"In de voorgestelde artikelen 190, tweede lid, en 284, eerste lid, tweede volzin, is een regeling getroffen die het mogelijk maakt getuigen een beperkte anonimiteit te garanderen. Het gaat hier om gewone getuigen, geen bedreigde getuigen. Krachtens genoemde bepalingen kan de rechter-commissaris onderscheidenlijk de rechter ter terechtzitting, wanneer hij van oordeel is dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd, het vragen naar bepaalde persoonsgegevens achterwege laten. (...).

Door toedoen van deze beperkte anonimiteit behoeft geen inbreuk te worden gemaakt op het recht van de verdediging op een rechtstreekse en onbeperkte ondervraging van de getuige. (...) De getuige kan worden geïndividualiseerd. (...)

Ik merk ten slotte nog op dat een dergelijke, beperkt anoniem verhoorde, getuige niet kan worden beschouwd als een persoon wiens identiteit niet blijkt, zoals bedoeld in de voorgestelde artikelen 342, tweede lid, en 344, derde lid. (...)

Uit de motivering van de rechter, die met de einduitspraak is belast, dient allereerst de reden voor toekenning van de beperkte anonimiteit te blijken. Voorts zal uit de motivering moeten blijken dat de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging."

(Kamerstukken II, 1991-1992, 22483, nr.3, blz. 36-39)

4.2. Vooropgesteld wordt dat de in art. 344a, derde lid, Sv gebezigde term "personen wier identiteit niet blijkt" niet omvat personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken (vgl. HR 4 juni 2002, LJN AE1195, NJ 2002, 416, en HR 9 december 2008, LJN BF2082).

Nu uit de bestreden uitspraak volgt dat de personalia van de desbetreffende getuige bij de politie en de Rechter-Commissaris bekend waren - de getuige is ook door de Rechter-Commissaris in het bijzijn van de raadsman gehoord -is, anders dan het Hof heeft aangenomen, geen sprake van "een persoon wiens identiteit niet blijkt" als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv.

4.3. Kennelijk is de getuige door de Rechter-Commissaris gehoord op de voet van art. 190, tweede lid, Sv. Uit de ingevolge art. 360, eerste lid, Sv vereiste motivering van het gebruik van een aldus afgelegde verklaring dient allereerst de reden voor toekenning van beperkte anonimiteit te blijken. Voorts zal uit die motivering moeten blijken dat de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging (vgl. HR 23 september 1997, LJN ZD0799, NJ 1998, 135).

Het middel dat kennelijk beoogt te klagen dat die, hier vereiste motivering in de bestreden uitspraak ontbreekt, is gegrond.

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.