Hoge Raad, 10-09-2010, BM7041, 08/04220

10 september 2010

Eerste Kamer

08/04220

RM/MD

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak met rolnummer 620856/06-21240 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 14 maart 2007;

b. het arrest in de zaak met rolnummer 105.006.768/01 (C07/00903) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiser] mede door mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 18 juni 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Per 1 juni 1981 is [eiser], geboren op [geboortedatum] 1959, in dienst getreden van [verweerster], aanvankelijk als assistent-boekhouder. Laatstelijk was hij hoofd financiële administratie.

(ii) Vanaf omstreeks 1992 ondervindt hij klachten aan zijn nek, bovenrug, schouder, arm en pols. [Eiser] heeft daarvoor een fysio-, manuele en oefentherapie ondergaan bij Paramedisch Centrum Impact. Zijn klachten zijn toen na verloop van tijd geleidelijk afgenomen.

(iii) In 1996 zijn de klachten van [eiser] weer toegenomen en is hij door zijn toenmalige huisarts op 18 december 1996 weer verwezen naar Impact voor manuele therapie met als verwijsdiagnose "recidief klachten aan nek, schouder, arm en hand mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werken met een muis". De behandeling duurde voort tot 2000, toen zij bij gebrek aan resultaat is gestaakt. Dit blijkt uit de brief van 10 december 2002 waarin J.J.M Pool, manueel therapeut en epidemioloog, verbonden aan Impact, verslag heeft gedaan van deze behandeling.

(iv) Naar aanleiding van door [eiser] bij [verweerster] gerapporteerde RSI-achtige klachten, heeft [verweerster] aan Arbo Groep gevraagd een werkplekonderzoek uit te voeren.

Bij brief van 31 januari 1997 heeft Arbo Groep [verweerster] geadviseerd om [eiser] ter vermindering van zijn klachten te laten werken met een aangepaste muis, een ergonomisch toetsenbord, een documenthouder en eventueel een voetensteun en/of elleboogsteun. [Verweerster] heeft deze hulpmiddelen aangeschaft. Daarnaast gaf Arbo Groep het advies [eiser]'s werkzaamheden achter een beeldscherm tot maximaal 4 uur per dag te beperken en [eiser] de overige uren andere, niet-belastende werkzaamheden uit te laten voeren of rust te laten nemen.

(v) Op 7 februari 2000 is [eiser] (deels) uitgevallen als gevolg van klachten aan zijn rechterarm. [eiser] heeft vervolgens op kosten van [verweerster] een 'RSI preventie- en reïntegratieprogramma' gevolgd bij Orthopaedic Consultancy & Advising, OCA.

(vi) Aan het einde van de wachttijd voor de WAO oordeelde het UWV aanvankelijk dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was voor passende arbeid.

Per 7 februari 2001 heeft [verweerster] [eiser], in overleg met de arbo-arts en arbeidsdeskundige, een aangepaste functie aangeboden.

(vii) Op 15 maart 2001 is [eiser] ook voor deze werkzaamheden uitgevallen. Het UWV heeft, na een heroverweging op bezwaar, beslist dat [eiser] alsnog met terugwerkende kracht ingaande 7 februari 2001 in aanmerking komt voor een WAO-uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80 %.

(viii) Op 3 december 2001 is [eiser] onderzocht door de neuroloog dr. J.W. Stenvers. Deze heeft daarover gerapporteerd aan de huisarts van [eiser] dat de - in het rapport weergegeven - anamnese past bij repetitive strain injury, maar dat, gezien de mogelijk sensibele stoornis aan de handen, aanvullend nog een EMG vervaardigd zou worden en dat indien daarbij geen afwijkingen gevonden mochten worden, niet meer gesteld kan worden dan dat de klachten passen bij de aspecifieke vorm van repetitive strain injury.

(ix) Op 21 december 2001 schreef dr. Stenvers aan de arbo-arts naar aanleiding van diens verzoek om inlichtingen betreffende [eiser], dat bij de EMG geen afwijkingen gevonden waren en dat hij deze bevindingen bij controle op 17 december j.l. met [eiser] heeft besproken. Volgens dr. Stenvers waren de reïntegratiemogelijkheden gering.

(x) Op 9 september 2002 heeft [verweerster] de CWI verzocht om toestemming [eiser] te ontslaan wegens reeds twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. [Eiser] heeft zich tegen het voorgenomen ontslag verweerd.

(xi) Op 27 oktober 2003 heeft de CWI de gevraagde vergunning verleend, overwegende dat [verweerster] geen passende werkzaamheden voor [eiser] voorhanden heeft. Hierna heeft [verweerster] het dienstverband met [eiser] opgezegd tegen 1 februari 2004.

(xii) Op verzoek van de gemachtigde van [eiser] heeft de revalidatiearts M.D.A. van Eijsden-Besseling in het kader van een expertise [eiser] op 28 november 2003 gezien op haar spreekuur. In haar brief van 6 februari 2004 aan de gemachtigde concludeerde zij:

"Reëel overkomende, magere man van middelbare leeftijd met beeld duidelijk passende bij chronische fase van het aspecifieke RSI-syndroom. Dit zowel op grond van fysieke en psychosociale arbeidsgebonden risicofactoren (zie speciële anamnese), alsook op basis van persoonsgebonden risicofactoren (hoge mate van perfectionisme). Daarnaast is er mogelijk sprake van specifieke RSI ter hoogte van schouders (...).".

3.5 Bij de beoordeling van de klachten van het middel wordt, mede in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld.

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.

Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd (HR 24 januari 2003, C02/011, LJN AF0694, NJ 2003/300).

3.6 Hetgeen het hof in rov. 21 - 23 van het bestreden arrest heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

In het verslag van de behandeling die [eiser] van 1996 tot 2000 bij Impact heeft ondergaan (zie hierboven in 3.1 (iii)), wordt onder meer het volgende vermeld:

"(...) Patiënt gaf aan tijdens werkzaamheden een behoorlijke belasting te ervaren en deze belasting eigenlijk niet meer aan te kunnen. Afgesproken is dat gegradueerd belast zou worden, m.a.w. een afwisseling van rust en belasting en dat overlegd zou worden met de werkgever of een andere muis tot de mogelijkheden zou behoren. In eerste instantie heeft dit goed geholpen en in sept. 1997 gaf patiënt 40% verbetering aan.

In 1999 zag ik patiënt opnieuw met nagenoeg dezelfde klachten in cervicale wervelkolom en nu met name in de elleboog rechts.".

De daaropvolgende behandelingen bleken niet tot resultaat te leiden, waarop is besloten de therapie te staken. Het resumé van het verslag luidt:

"Patiënt met chronische nek-, schouder- en polsklachten arbeidsgerelateerd. De klachten zijn moeilijk te objectiveren en moeilijk te veranderen. Er spelen diverse factoren een rol waarbij de arbeidssatisfactie en stress o.a. in de thuissituatie van belang zijn.".

Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van verwijzing bij de huisarts, de therapeut en [eiser] wellicht nog geen (voldoende mate van) zekerheid bestond over de oorzaak van de klachten, maar dat tijdens de behandelperiode gaandeweg duidelijk is geworden, en ook voor [eiser] duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat die klachten in elk geval mede arbeidsgerelateerd en van chronische aard waren, te meer omdat zijn huisarts en, zoals uit de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde brief blijkt, ook Arbo Groep al een verband hadden gelegd met [eiser]'s arbeidssituatie.

[Eiser] uitte al vanaf circa 1992 klachten waarvoor hij, zonder blijvend resultaat, diverse behandelingen heeft ondergaan waarbij het accent telkens lag op aanpassing van de werkomstandigheden dan wel het aanleren van een andere werkhouding en van andere gewoontes. Hieruit volgt dat [eiser] reeds vóór 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij voor die datum reeds bekend was met de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen en de immateriële schade, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten [verweerster]. Daarvoor is niet van belang dat mogelijk nog onzeker was of de klachten duidden op RSI. Evenmin is van belang dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medische specialisten zijn. Het hof ziet geen reden om hun deskundigheid op het desbetreffende terrein in twijfel te trekken. Evenmin doet terzake dat de hoogte van de schade van [eiser] in die tijd nog niet bekend was.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.