Hoge Raad, 05-07-2011, BP2551, 08/04981 E

5 juli 2011

Strafkamer

nr. 08/04981 E

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 13 juni 2008, nummer 23/001670-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De toedracht van de zaak is door het Hof in het verkorte arrest onder "vaststelling van de feiten" weergegeven. Die weergave is in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3 als volgt samengevat:

"3.1. Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld.

[Verdachte] was als directeur van Veer Palthe Voûte N.V. (hierna VPV), sinds april 1999 onderdeel van de Dresdner Bank, verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid van VPV en tevens belast met de directie van de aan de Amsterdam Exchanges (AEX) genoteerde beleggingsfondsen Theodoor Gilissen Petroleumhaven (TGP) en Theodoor Gilissen Oliehaven (TGO). TGP en TGO belegden voornamelijk in aandelen van navolgende beursgenoteerde houdstervennootschappen: a) de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche), die enkel aandelen Koninklijke Olie bezat, b) N.V. Petroleum-Maatschappij 'Moeara Enim' (ME), die eveneens uitsluitend aandelen Koninklijke Olie had, en c) Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell), die een belang had in Dordtsche. Naast VPV was ook TG Fund Management BV van Theodoor Gillissen Bankiers N.V. bestuurder van TGO en TGP. De eveneens aan de AEX genoteerde houdstervennootschap 'Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V.' (Calvé) kende een vergelijkbare activiteit als de reeds genoemde houdstervennootschappen Dordtsche, ME en Maxwell: zij belegde uitsluitend in aandelen van één onderliggend beursgenoteerd fonds. In het geval van Calvé betrof dit Unilever. Per mei 1999 bestond het bestuur van VPV naast [verdachte] uit [medeverdachte] en [betrokkene 1].

3.3. In mei 1999 is [verdachte] daartoe gestart met de inventarisatie van een mogelijke overname van ME en Dordtsche door VPV, teneinde de discount te kunnen realiseren. Op 1 juli 1999 heeft [verdachte] bestuursleden van ME en Dordtsche gevraagd op welke problemen een overname zou stuiten. Een bestuurder van ME heeft verklaard daarbij als standpunt van ME kenbaar te hebben gemaakt -aan VPV, evenals aan andere partijen die zich kwamen oriënteren op een mogelijke overname van ME- dat vooraf duidelijk moest zijn welk bedrag aan de fiscus afgedragen zou moeten worden. Zonder zekerheid vooraf, bijvoorbeeld in de vorm van een ruling (fiscale vaststellingsovereenkomst) met het Ministerie van Financiën (verder: Financiën) over de fiscaalrechtelijke consequenties van een openbaar bod voor de houders van de effecten ME wilde deze houdstervennootschap niet in onderhandeling gaan met VPV over een mogelijke overname.

Op 7 juli 1999 hebben [verdachte], [medeverdachte] en [betrokkene 2] (de belastingadviseur van VPV) een schriftelijk plan opgesteld voor de overname van Dordtsche en ME.

Ter inventarisatie van de fiscale kant van de mogelijke overname van ME en Dordtsche heeft [betrokkene 2] namens VPV op 13 juli 1999 gesproken met twee onderhandelaars van Financiën, die duidelijk maakten dat een overname van ME en Dordtsche zonder erkenning en afrekening van een fiscale claim onbespreekbaar was.

Op 11 augustus 1999 hebben [verdachte] en [betrokkene 2], bijgestaan door de juridisch adviseur van VPV ([betrokkene 3]), besloten het overnameplan door te zetten en daartoe een stappenplan op te stellen. In verband met de vertrouwelijkheid heeft het plan toen de codenaam Eclips gekregen. Het eerste stappenplan diende alleen ter overname van ME en is met Financiën besproken op 18 augustus 1999. Die bespreking resulteerde in de afspraak dat [verdachte] een overallplan zou opstellen voor de overname van de vier houdstervennootschappen ME, Dordtsche, Maxwell en Calvé.

[betrokkene 2] heeft Financiën op 6 september 1999 een notitie gezonden met de hoofdlijnen van een voorgenomen bod van de 'Dresdner Bank Groep (Veer Palthe Voûte)' op alle aandelen van de houdsters met de relevante kerncijfers, gevolgd door een raming van de financiële/budgettaire gevolgen. In de notitie staat ook het voornemen vermeld dat in september/oktober 1999 een openbaar bod op alle aandelen van de houdsters zal worden gedaan en dat dit bod in beginsel zal worden uitgebracht door Dresdner Bank Luxembourg SA, dan wel een 100% deelneming daarvan (een 'Special Purpose Vehicle'). Dit overallplan is op 9 september 1999 tussen enerzijds Financiën en anderzijds onder meer de verdachte besproken. Financiën bleek zich toen op hoofdlijnen te kunnen vinden in het plan, maar met name nog niet akkoord te kunnen gaan met de fiscaaltechnische uitwerking daarvan. Cruciaal was dat de wijze waarop de overname zou worden vormgegeven geen formele of materiële liquidatie van de houdsters zou betekenen.

Na 9 september 1999 heeft de verdachte de mogelijkheid onderzocht van een gedifferentieerd bod. Dat bod hield in dat voor de drie categorieën aandeelhouders van de houdsters drie verschillende fiscale heffingspercentages zouden gelden. De verdachte deed dit geheel op eigen initiatief in de hoop dat het zou leiden tot een snellere acceptatie van het bod door de aandeelhouders. Voor Financiën maakte het niet uit of er al dan niet een gedifferentieerd bod zou komen.

Op 14 september 1999 werd de Invoeringswet IB 2001 openbaar gemaakt, met daarin opgenomen de zogenoemde surtaxregeling. Deze surtaxregeling zou gevolgen hebben voor beleggingsfondsen, waaronder de houdstervennootschappen. Deze surtaxregeling zou -kort samengevat- namelijk tot gevolg hebben dat bij opheffing van de houdstervennootschappen in 2006 de fiscale claim van Financiën, zoals die gedurende de onderhandelingen onderwerp van discussie was, (grotendeels) zou komen te vervallen.

Op 17 september 1999 hebben [betrokkene 2] en [verdachte] opnieuw een bespreking gevoerd op het Ministerie van Financiën. Tijdens deze bespreking is met name gesproken over de gevolgen van de Invoeringswet IB 2001, waaronder de surtaxregeling. [betrokkene 2] en [verdachte] hebben toen aangegeven verder te willen onderhandelen over een fiscale vaststellingsovereenkomst.

Op 27 september 1999 heeft de juridisch adviseur van VPV per brief het voorgenomen gedifferentieerde bod ter kennis gebracht van de Sociaal Economische Raad (SER) en Amsterdam Exchanges (AEX). Daarin deelde hij mede dat in het kader van het voorgenomen bod overleg was gepleegd met Financiën en dat bij deze stand van zaken Financiën bereid was een ruling af te geven. Op 28 september 1999 heeft [verdachte], samen met de juridisch adviseur van VPV, een gesprek gevoerd met de commissaris voor de notering van de AEX ([betrokkene 4]) over de grote lijnen van het plan.

Bij brief van 29 september 1999 heeft [verdachte] bestuurders van de Dordtsche ([betrokkene 5]) en ME ([betrokkene 6] en [betrokkene 7]) uitgenodigd voor een bespreking op 1 oktober 1999 ten kantore van ME.

Volgens de verdachte was hij in oktober 1999 drie weken met vakantie en zijn de onderhandelingen met Financiën toen op een laag pitje gezet.

Medio november 1999 is er een discussie ontstaan tussen de onderhandelaars van VPV en Financiën over met name de door VPV gewenste financiering en de wijze van betaling van de overname. De oplossing voor dit probleem werd enkele dagen later gevonden in een voor beide partijen acceptabele nieuwe betalingsconstructie. Op 2 december 1999 hebben VPV en Financiën mondeling overeenstemming bereikt over de fiscale afdracht door VPV in het kader van een openbaar bod op de houdsters. Die overeenstemming is schriftelijk vastgelegd op 10 december 1999. Op basis van deze overeenkomst kwam het totaalbedrag van de fiscale afdracht, wanneer een en ander volgens plan zou lopen, in ieder geval qua omvang, neer op een bedrag dat weinig verschilde van het bedrag dat werd genoemd in het onder meer op 9 en 17 september 1999 besproken overallplan van 6 september 1999. Op de Amsterdamse effectenbeurs is de handel in de houdsters en TGO en TGP op 6 december 1999 geschorst, nadat Financiën de beurs over de overeenstemming met VPV had ingelicht. Een week later, na openbaarmaking van dit bericht, is de handel hervat.

De onderhandelingen die VPV met Financiën heeft gevoerd, hebben geleid tot fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten behoeve van Calvé, ME, Dordtsche, Maxwell (en TGO en TGP). Na deze datum heeft nog een aantal besprekingen tussen VPV en Financiën plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze besprekingen is op 22 december 1999 een aanvulling tot stand gekomen op de fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten aanzien van Dordtsche en Maxwell (en TGO en TGP). Dresdner/VPV heeft uiteindelijk op Dordtsche en Maxwell een geslaagd bod gedaan.

De aandeelhouders van Calvé hebben het bod door Dresdner/VPV niet geaccepteerd. Hierna is de betrokkenheid van Dresdner/VPV in dezen met betrekking tot deze houdstervennootschap geëindigd. Later hebben Fortis en de Zwitserse bank UBS Warburg, nadat zij met Financiën een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, een bod gedaan op Calvé, welk bod ook is geëffectueerd.

ME heeft via een bijzondere vergadering van aandeelhouders beslist dat zij, indien op basis van de afgesloten fiscale vaststellingsovereenkomst door Dresdner/VPV een openbaar bod zou worden gedaan, met dat bod niet akkoord zouden gaan. Dresdner/VPV heeft vervolgens geen bod uitgebracht op de effecten van ME.

ME is uiteindelijk van de beurs gehaald nadat Fortis op 21 december 2001 een openbaar bod had gedaan op ME. Fortis had hieromtrent geen fiscale vaststellingsovereenkomst met Financiën gesloten. Het bod werd, ondanks het ontbreken van een dergelijke vaststellingovereenkomst, geaccepteerd mede omdat Fortis had aangegeven zekerheid te willen bieden voor een eventuele claim van de fiscus zodat de aandeelhouders gevrijwaard bleven van een belastingclaim.

De houdstervennootschappen Dordtsche en Maxwell accepteerden het eerste bod dat werd gedaan door Dresdner/VPV niet. Hierop is door VPV opnieuw met Financiën onderhandeld. Naar aanleiding van deze onderhandelingen zijn nieuwe vaststellingsovereenkomsten gesloten. Vervolgens is een hernieuwd bod gedaan op Dordtsche en Maxwell door Dresdner/VPV, nu tezamen met ABN Amro via de speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon Groothoofdspoort N.V.. Dit bod is vervolgens door de aandeelhouders van Dordtsche en Maxwell geaccepteerd en vervolgens ook gestand gedaan."

3.1. Het Hof heeft overeenkomstig de tenlastelegging ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"ten aanzien van feit 1:

verdachte in de periode van 18 september 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (AEX),

immers heeft hij, verdachte,

- voor eigen rekening op 29 september 1999 1500 aandelen van het beleggingsfonds TG Petroleumhaven (TGP) aangekocht en

- voor rekening van [betrokkene 8] op 15 november 1999 150 + 350 aandelen van het (beleggings)fonds TG Oliehaven (TGO) aangekocht

en voor rekening van [A] B.V.:

- op 20 september 1999, 500 aandelen TGO aangekocht, en

- op 21 september 1999, 3128 aandelen TGP aangekocht, en

- op 22 september 1999, 515 aandelen TGO aangekocht, en

- op 22 september 1999, 3000 aandelen TGP aangekocht, en

- op 23 september 1999, 7000 aandelen TGP aangekocht, en

- op 5 november 1999, 550 aandelen TGO aangekocht, en

- op 12 november 1999, 1750 aandelen TGO aangekocht,

terwijl hij, verdachte, telkens bekend was met een bijzonderheid omtrent deze fondsen, te weten:

- dat Veer Palthe Voûte N.V. (VPV) het plan had opgevat om via een groepsvennootschap een overnamebod uit te brengen op alle uitstaande aandelen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche) en Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell) en N.V. Petroleum Maatschappij Moeara Enim (ME) en Beleggingsmaatschappij Calvé Delft NV (Calvé) en

- dat VPV daartoe een concreet stappenplan had opgesteld en

- dat VPV teneinde zekerheid te krijgen voor de aandeelhouders van laatstgenoemde fondsen met betrekking tot de waarde van een dergelijk overnamebod, contact had gezocht met het Ministerie van Financiën teneinde te trachten meer duidelijkheid te krijgen over de omvang van een fiscale claim en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was te overleggen over een fiscale vaststellingsovereenkomst waarbij reeds vooraf voornoemde duidelijkheid verschaft zou kunnen worden en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was tot het afspreken van betaling van een lumpsum door de overnemende partij te voldoen, ter finale kwijting van alle met deze voorgenomen transactie samenhangende fiscale claims en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was een afdracht van rond de 2 miljard gulden te accepteren, in ieder geval een bedrag lager dan hetgeen volgens de berekeningen van het Ministerie van Financiën zelf als (theoretische) fiscale claim gezien kon worden, en

terwijl die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGP en TGO, ongeacht de richting van de koers.

ten aanzien van feit 3:

VPV in de periode van 18 september 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de AEX,

immers heeft VPV toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen telkens genoteerd stonden aan de AEX, voor rekening van cliënten van VPV de volgende aandelen aangekocht:

met betrekking tot TGO:

• op 8 oktober 1999 2500 aandelen en

• op 19 oktober 1999 15830 aandelen en

• op 20 oktober 1999 679 aandelen en

• op 25 oktober 1999 875 aandelen en

• op 26 oktober 1999 500 aandelen en

• op 5 november 1999 137 aandelen en

• op 8 november 1999 1000 aandelen en

• op 12 november 1999 4800 aandelen en

• op 15 november 1999 4000 aandelen en

• op 25 november 1999 9100 aandelen en

• op 1 december 1999 2535 aandelen en

• op 3 december 1999 1000 aandelen en

met betrekking tot TGP:

• op 27 september 1999 1000 aandelen en

• op 29 september 1999 1000 aandelen en

• op 6 oktober 1999 3800 aandelen en

• op 8 oktober 1999 2844 aandelen en

• op 12 oktober 1999 1180 aandelen en

• op 15 oktober 1999 680 aandelen en

• op 29 oktober 1999 49960 aandelen en

• op 3 november 1999 8328 aandelen en

• op 3 december 1999 1000 + 4988 aandelen en

met betrekking tot Calvé:

• op 22 november 1999 2000 aandelen en

met betrekking tot Dordtsche:

• op 25 november 1999 4000 aandelen,

zulks terwijl VPV telkens bekend was met de hiervoor onder feit 1 omschreven bijzonderheid,

zulks terwijl hij, verdachte, toen en daar telkens feitelijk leiding gaf aan de hierboven omschreven strafbare gedragingen;

ten aanzien van feit 5:

VPV in de periode van 18 september 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de AEX,

immers heeft VPV toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen telkens genoteerd stonden aan de AEX, de volgende effecten aangekocht:

voor rekening van TGO

• 12 transacties in aandelen TGO en

• 15 transacties in aandelen Dordtsche en

• 11 transacties in aandelen ME

voor rekening van TGP

• 7 transacties in aandelen TGP en

• 17 transacties in aandelen Dordtsche en

• 11 transacties in effecten ME en

• 1 transactie in aandelen Maxwell

zulks terwijl VPV telkens bekend was met de hiervoor onder feit 1 omschreven bijzonderheid;

zulks terwijl hij, verdachte, toen en daar feitelijk leiding gaf aan de hierboven omschreven strafbare gedragingen."

4.1. Art. 46 (oud) Wte 1995 luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen als volgt:

"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.

3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:

a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers;

b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; en

c. op degene die een transactie verricht of bewerkstelligt ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop hij kennis kreeg van de in het tweede lid bedoelde bijzonderheid.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën van transacties worden aangewezen, waarop het in het eerste lid bedoelde verbod niet van toepassing is. Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht of bewerkstelligd.

5. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd."

4.2. Dit artikel strekte ter uitvoering van de EG-Richtlijn van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (89/592/EEG). In verband met de implementatie van Richtlijn 2003/6/EG betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) (hierna: Richtlijn marktmisbruik), welke Richtlijn volledige harmonisatie op het terrein van voorwetenschap beoogt, is op 1 oktober 2005 de Wet marktmisbruik (Stb. 2005, 346) in werking getreden. Deze wet behelsde een wijziging van art. 46 (oud) Wte 1995. Met ingang van 1 oktober 2005 luidde art. 46 Wte 1995:

"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:

a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;

(...)

4. Voorwetenschap is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten."

4.4. Art. 1 van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van de Richtlijn marktmisbruik wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft, luidt als volgt:

"Voorwetenschap

1. Voor de toepassing van artikel 1, punt 1, van Richtlijn 2003/6/EG wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

2. Voor de toepassing van artikel 1, punt 1, van Richtlijn 2003/6/EG wordt verstaan onder "informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten", informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren."

4.5. Op 1 oktober 2007 is de Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 475) (hierna: Wft) in werking getreden.

Art. 5:53, eerste lid, Wft luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. (...)"

Art. 5:56 Wft luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen: (...)"

5.2. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de verwijzing in de bewezenverklaringen van de feiten 3 en 5 naar de bewezenverklaring van feit 1 de duidelijkheid van de bewezenverklaringen van de feiten 3 en 5 niet ten goede komt.

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.6 en 5.7 is uiteengezet, heeft het Hof met die verwijzing onmiskenbaar bedoeld om - op de grondslag van de desbetreffende tenlasteleggingen - die bewezenverklaringen aan het slot aldus te doen luiden:

a. ten aanzien van feit 3:

"terwijl die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGP, TGO, Calvé en Dordtsche"

b. ten aanzien van feit 5:

"terwijl die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGP, TGO, ME, Dordtsche en Maxwell."

6.2. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:

"6.3 Bijzonderheid

6.3.1 Het hof is van oordeel dat de bijzonderheid in de onderhavige zaak wordt gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/VPV ([verdachte] en [betrokkene 2]) en de onderhandelaars van Financiën ([betrokkene 9] en [betrokkene 10]), met name het door [betrokkene 2] opgestelde 'stappenplan' van 6 september 1999, alsmede de tussenstand per 17 september 1999 van de op basis van die documenten gevoerde onderhandelingen die zouden moeten leiden tot een openbaar bod op de houdstervennootschappen. Naar het oordeel van het Hof bevonden de onderhandelingen met Financiën zich op 17 september 1999 zich in een zodanig concreet en vergevorderd stadium, dat de contouren van een overname van de houdstervennootschappen zichtbaar waren. Het hof baseert dit oordeel met name op de volgende omstandigheden.

6.3.2 Diverse marktpartijen hebben vanaf begin 1999 de mogelijkheden onderzocht om de discount in de aandelen van de houdstervennootschappen te realiseren. Zo was bijvoorbeeld tijdens een aandeelhoudersvergadering van Dordtsche in mei 1999 medegedeeld dat verschillende partijen onderzoek deden naar de mogelijkheden om de discount in de aandelen Dordtsche op te heffen. Zoals reeds aangegeven in paragraaf 1.2 was de meest voor de hand liggende weg om de discount te verzilveren (overname en vervolgens liquidatie van de houdsters) vanwege de fiscale gevolgen ervan commercieel geen begaanbare weg; vandaar dat door diverse marktpartijen werd gezocht naar een oplossing waarin deze fiscale consequentie (vervreemding in het zicht van liquidatie en ook de formalisering van andere latente belastingclaims) kon worden vermeden. Dat gegeven was, zoals ook de verdediging heeft aangegeven, eveneens in de markt bekend.

Hiermee is reeds gegeven dat het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een eventuele overname een essentiële voorwaarde was voor een commercieel levensvatbaar overnameplan van de houdsters. [betrokkene 7] -bestuurder van de houdstervennootschap ME- had daarom ook uitdrukkelijk medegedeeld aan diverse partijen die zich kwamen oriënteren op een eventuele overname (waaronder VPV) dat door het bestuur van ME niet zou worden meegewerkt aan een overnamebod indien geen volstrekte zekerheid vooraf kon worden verschaft over de fiscale gevolgen van dat overnamebod voor de verschillende aandeelhouders; [betrokkene 7] heeft het daarbij over 'een ruling met Financiën' (zie getuigenverklaring [betrokkene 7], G21/01, blz. 3 en 5). Ook [betrokkene 5], destijds bestuurder van Dordtsche, heeft verklaard dat zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een overnamebod op Dordtsche ("een afspraak met Financiën over de fiscale gevolgen") essentieel was voor het kunnen uitwinnen van de discount in de aandelenkoers van Dordtsche (zie G20/1, blz. 3).

6.3.7 Tijdens de bespreking op 9 september 1999 van het overallplan werd de bandbreedte van het af te dragen bedrag duidelijk. Hierin is geen fundamentele wijziging opgetreden tot aan het sluiten van de vaststellings-overeenkomst op 10 december 1999. De in het stappenplan ingevulde 'lumpsum' (met deels inverdieneffecten) was echter voor de onderhandelaars van Financiën niet aanvaardbaar omdat dit voor Financiën deels feitelijk 'een sigaar uit eigen doos' zou betekenen. Uiteindelijk is tijdens de onderhandelingen afgesproken dat het af te dragen bedrag op een andere wijze zou worden samengesteld. Het bedrag bleef qua omvang echter binnen de bandbreedte zoals die op 9 september 1999 duidelijk was geworden. Het hof wijst hieromtrent met name op de volgende bewijsmiddelen.

Over het stappenplan verklaart [betrokkene 9] (G3/01, p. 4): "[betrokkene 2] kwam in deze brief van 6 september tot een aan Financiën af te dragen totaal biedingsbedrag van ruim 1,7 miljard gulden. Financiën kon zich niet vinden in de onderbouwing van het bedrag van 1,7 miljard zoals die door [betrokkene 2] is gedaan. Niet zozeer de hoogte van het bedrag was niet acceptabel voor Financiën, maar met name de wijze waarop [betrokkene 2] tot dit bedrag was gekomen was volgens Financiën niet verenigbaar met het standpunt van Financiën."

Uit de verklaringen van de onderhandelaars van Financiën ([betrokkene 9] G3/01, p. 3) komt naar voren dat Financiën geïnteresseerd was in een afdracht binnen de grenzen van wet en jurisprudentie. De hoogte deed er minder toe.

Gevoegd bij de brief van [betrokkene 2] van 28 september 1999 (D/17, p. 2/3) en het emailtje van [verdachte] aan [betrokkene 11] van 8 oktober 1999 (met een cc'tje aan [medeverdachte]) en de verklaring van [betrokkene 2] (Gl0/02, p. 5) waarop hij niet is teruggekomen, brengen het hof er toe bewezen te achten dat reeds op 17 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid, inhoudende dat de vaststellingsovereenkomst tussen VPV en Financiën van essentieel belang was voor de bepaling van de omvang van de fiscale claim, de bandbreedte van de lumpsum en het gedifferentieerde bod, zodat de contouren van overeenstemming met Financiën op dat moment zichtbaar waren.

6.3.11 De slotsom van het bovenstaande moet zijn dat vanaf 17 september 1999 sprake was van een bijzonderheid in de zin van artikel 46 (oud) Wte 1995, die gelet op het hiernavolgende bovendien koersgevoelig was.

(...)

6.5 Periode handel met voorwetenschap. Betekenis van de 'novemberdip'

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de onderhandelingen tussen enerzijds VPV, vertegenwoordigd door verdachte, en anderzijds de ambtenaren van Financiën op 17 september noch op een latere datum, gelegen vóór 10 december -de datum waarop de vaststellingsovereenkomst werd getekend- duidelijk uitzicht hebben gegeven op de totstandkoming van een overeenkomst, met name niet gelet op de memo's die zich in de stukken van het geding (0/AH/156, en D/42) bevinden met betrekking tot de zogenaamde 'novemberdip'. Daaruit zou moeten worden afgeleid 'dat het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting nog te groot leek om te kunnen worden overbrugd'. Op grond hiervan was geen sprake van gerechtvaardigde verwachtingen omtrent een te sluiten vaststellingsovereenkomst en bestond voor de verdachte geen reden om aan te moeten nemen dat hij niet mocht handelen in aandelen van de houdstervennootschappen.

6.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de beantwoording van de vraag of sprake is van "concrete informatie" in vorenbedoelde zin in hoge mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.

Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.

6.5.2. Het Hof heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat in de specifieke omstandigheden van het geval "reeds op 17 september 1999 sprake was van een (koersgevoelige) bijzonderheid".

In de kern komt dat oordeel van het Hof op het volgende neer. De latente belastingclaim bij een overname bedroeg, naar uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt, fl. 5 miljard (bewijsmiddelen 7, 8, 9 en 11). Voor een eventuele overname van de houdstermaatschappijen waarvoor in de markt belangstelling bestond en waarop de inspanningen van VPV ook waren gericht, was het verkrijgen van financiële zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een overname van essentieel belang. Op 17 september 1999 waren de besprekingen tussen VPV en het Ministerie van Financiën (hierna Financiën) omtrent een - voor een eventuele overname essentiële - (fiscale) vaststellingsovereenkomst zo ver gevorderd dat de contouren van overeenstemming met Financiën zichtbaar waren ten aanzien van de bandbreedte van de aan Financiën af te dragen lumpsum en het gedifferentieerde bod aan de aandeelhouders. Bewijsmiddel 12, waarnaar het Hof in het verband van dat oordeel verwijst, te weten een brief van [betrokkene 3] aan [betrokkene 12] (SER) en [betrokkene 13] (AEX) van 27 september 1999, welke brief is gevolgd op een bespreking van 17 september 1999, houdt in dat Financiën bereid was een ruling af te geven en in dat verband een "lump sum afdracht wilde ontvangen van fl. 1,5 à 2 miljard" bij een - in die brief uitgewerkt - gedifferentieerd bod.

Dat oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "bijzonderheid" in art. 46 (oud) Wte 1995, terwijl het toereikend is gemotiveerd.

7.2. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.3 en 7.4 onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis is uiteengezet, heeft de wetgever tot uitgangspunt genomen dat van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), tweede lid, Wte 1995 sprake is wanneer de desbetreffende bijzonderheid (informatie) zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen, in samenhang beschouwd, volgt dat het niet anders kan zijn dan dat de bewezenverklaarde bijzonderheid in het onderhavige geval (telkens) niet openbaar was gemaakt. Bewijsmiddel 17 (dat een weergave bevat van een e-mail van de verdachte aan een lid van de Tweede Kamer, met daarin enige details over de onderhandelingen van VPV met Financiën) staat daaraan, anders dan het middel wil, niet in de weg.

Tot nadere motivering van de bewijsvoering in dit opzicht was het Hof niet gehouden, mede in aanmerking genomen dat niet blijkt dat in hoger beroep op dit punt enig verweer is gevoerd.

8.2. Wat betreft de koersgevoeligheid heeft het Hof het volgende overwogen:

"3.7 Koersgevoeligheid

Het begrip 'voorwetenschap' in artikel 1, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG betrof (blijkens de Nederlandse versie van de tekst) informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers. Artikel 1 van de huidige Richtlijn Marktmisbruik rept in dit verband, kort gezegd, van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005 (NJ 2005, 458, r.o. 5.4) naar aanleiding van dit verschil in terminologie geoordeeld dat 'niet voor redelijke twijfel vatbaar' is dat deze beide Richtlijnen 'voor wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorkennis een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereisen, terwijl op dat punt ook het ter implementatie van eerstgenoemde Richtlijn strekkende artikel 46 (oud) Wte 1995 in die zin moet worden uitgelegd'.

Het hof neemt deze beslissing dan ook als uitgangspunt en het voegt er aan toe dat naar zijn oordeel evenmin voor redelijke twijfel vatbaar is dat het bepaalde in artikel 5:53 Wft, dat immers de implementatie behelst van hetgeen in de laatstbedoelde Richtlijn is neergelegd, in dezelfde zin moet worden begrepen. In zoverre wijkt het in de Wte neergelegde verbod van handel met voorwetenschap derhalve niet af van het in de Wft neergelegde verbod dienaangaande.

(...)

6.2. Het toepasselijke criterium van artikel 46 (oud) Wte 1995

(...)

Zoals reeds in paragraaf 3 (Juridisch kader) is overwogen, dient bij de beoordeling van het begrip 'koersgevoeligheid' als bedoeld in artikel 46 (oud) Wte 1995 te worden beoordeeld of sprake is van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt -naar redelijkerwijs is te verwachten- een aanzienlijke mate van invloed zou kunnen hebben op de koers. Voor deze vaststelling moet bij gebruik van de in casu geldende wetgeving een objectieve toets worden uitgevoerd. Deze toets houdt in dat moet worden beoordeeld "of de niet-openbare informatie, naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen" (kamerstuk, 25 095, nr. 5, p. 8).

(...)

6.4.1 Door de raadsman van de verdachte is betoogd dat de veronderstelde voorwetenschap niet koersgevoelig is en is gesteld dat moet worden beoordeeld of openbaarmaking van de vermeende bijzonderheid op 9 september 1999 -en, naar het hof begrijpt, op enig ander tijdstip in de tenlastegelegde periode- naar redelijkerwijs was te verwachten tot een relevante koersreactie zou hebben geleid. Naar het oordeel van de verdediging moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Hierbij heeft de verdediging verwezen naar rapporten van Doorenbos, Van Weeghel en Kluft.

Zoals reeds is opgenomen in hoofdstuk 1 (vaststelling van de feiten) bestond er een onderwaardering van de beurskoers van de aandelen in de houdstervennootschappen Dordtsche, ME, Maxwell en Calvé ten opzichte van de onderliggende aandelen waarin de houdstervennootschappen belegden. Dit waardeverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een claim van de belastingdienst. Het verzilveren van het waardeverschil borg een groot potentieel financieel voordeel in zich wanneer dit op een voor de fiscus en aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Op 17 september 1999 bestond uiteindelijk (zoals hierboven reeds vermeld) over alle bestanddelen van een in principe haalbare geachte modus tot (gedeeltelijke) verzilvering van de discount duidelijkheid, en kon op die basis verder worden onderhandeld over de precieze invulling van een en ander. Deze modus was op dat moment buiten de onderhandelende partijen niet bekend. Naar 's hofs oordeel was de hiervoor onder 6.3 vastgestelde bijzonderheid reeds op 17 september 1999 in aanzienlijke mate koersgevoelig. Hiermee staat vast dat vanaf dat moment elke transactie in de doelwitvennootschappen en TGO en TGP tot de openbaarmaking van deze bijzonderheid verboden was. Deze koersgevoeligheid heeft zich dan ook voortdurend voortgedaan gedurende de bewezen verklaarde periode (waarover nader in paragraaf 6.5). Op de vraag of openbaarmaking van de stand van de onderhandelingen op 17 september 1999 in aanzienlijke mate invloed zou kunnen hebben op de koers van de betreffende effecten wordt door het hof bevestigend beantwoord. Een belegger zal de informatie immers relevant hebben gevonden bij het nemen van beslissingen. Hiermee is de koersgevoeligheid gegeven. Het hof betrekt bovendien in dit oordeel dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat bij openbaarmaking van berichten over een mogelijke overname van een beursgenoteerde vennootschap, de koers van de doelvennootschap in de regel (in aanzienlijke mate) zal stijgen. Het hof gaat in zijn oordeel voorbij aan de inhoud van de over dit onderdeel uitgebrachte rapporten van Doorenbos, Van Weeghel, Kluft en Brüggeman.

6.4.5 [betrokkene 2] is van mening dat al in een heel vroeg stadium sprake was van koersgevoelige informatie. Hij verklaart op de vraag of de plannen van Dresdner/VPV om een openbaar bod uit brengen op de effecten van beursgenoteerde houdstervennootschappen als koersgevoelig was aan te merken (G-10/1 p. 7): "Ja, natuurlijk is deze informatie koersgevoelig. Toen [verdachte] begin 1999 voor het eerst vroeg hoe de discount te verzilveren vond ik al dat ik met deze informatie niet meer kon handelen, omdat het informatie betreft met betrekking tot beursgenoteerde fondsen die koersgevoelig is. (...) Iedereen die werkzaam is binnen dit aan de beurshandel gerelateerde vakgebied weet dat je zorgvuldig moet zijn met dergelijke informatie. Als je dit werk doet moet je ervan doordrenkt zijn dat er sprake is van koersgevoeligheid als je plannen heb om beursgenoteerde fondsen uit de markt te halen.

[betrokkene 9] verklaart (G-3/2 p. 7): "Het bestaan van de ruling zal zeker koersgevoelige informatie zijn (...)".

[betrokkene 10] verklaart (G-8/2 p. 4) dat hij en [betrokkene 9] "van mening waren dat het besprokene tussen Financiën en [betrokkene 2] en [verdachte] al vanaf het begin koersgevoelig van aard was ". Tevens verklaart hij dat [betrokkene 2] en [verdachte] er door hem en [betrokkene 9] vanaf het begin van de besprekingen meermalen op zijn gewezen dat zij in verband met de fusiecode de AEX en de SER tijdig moesten informeren.

Het hof overweegt bovendien dat in de hiernavolgende passage die onder diverse documenten afkomstig van VPV, en verbandhoudende met de onderhandelingen met Financiën, is gezet, een blijk kan worden gezien dat ook bij VPV het begrip bestond dat de onderhandelingen koersgevoelig zouden kunnen zijn, dan wel zouden kunnen worden.

'This document is strictly confidential. This document can only further distributed prior to approval of VPV, which keeps a record of involved persons. This group of persons can not enter into any other transactions with RD and its holding companies regarding this issue. We advise to avoid actively trading in the aforementioned securities.'

8.3. Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat art. 46 (oud) Wte 1995 een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereist. Het heeft, naar volgt uit hetgeen het in zijn arrest onder 6.2 heeft overwogen in dat opzicht de door de wetgever, op het voetspoor van de Europese regelgeving vereiste objectieve toets aangelegd, te weten "of de niet openbare informatie naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen". Oftewel, in de bewoordingen van art. 1, punt 2 van Richtlijn 2003/124/EG: "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren".

Voor zover het middel betoogt dat het Hof een ander criterium voor ogen heeft gehad, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het feitelijke grondslag.

8.6. Ten slotte klaagt het middel dat het Hof zijn oordeel omtrent de koersgevoeligheid ten onrechte mede heeft gebaseerd op "meningen" van de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 9] en [betrokkene 10], die niet kunnen worden aangemerkt als verklaringen omtrent hetgeen die personen zelf hebben waargenomen of ondervonden.

Ook die klacht faalt. Blijkens de stukken van het geding was de getuige [betrokkene 2] belastingadviseur van VPV en betrokken bij de onderhandelingen met Financiën en werden die onderhandelingen van de zijde van Financiën gevoerd door de getuigen [betrokkene 9] en [betrokkene 10]. Gelet op de aan hen toekomende ervaring en deskundigheid, kan de inhoud van hun voor het bewijs gebezigde verklaringen worden geacht betrekking te hebben op hetgeen zij zelf hebben waargenomen en ondervonden. De mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden is immers afhankelijk van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen (vgl. HR 16 oktober 1973, LJN AD7219, NJ 1974/176).

9.2. Het Hof heeft in dat verband het volgende overwogen en beslist:

"3.8 Causaal verband (gebruik maken van)

3.8.2 Artikel 2 van de Richtlijn Marktmisbruik uit 2003 betreft een verbod voor degenen die over voorwetenschap beschikken om van deze voorwetenschap gebruik te maken door de financiële instrumenten (bijvoorbeeld: effecten) waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden. In vergelijking met de Richtlijn uit 1983 valt op dat de toevoeging 'welbewust' is komen te vervallen. De totstandkominggeschiedenis wijst erop dat getracht is te voorkomen dat hier een causaliteitseis werd gesteld. De delictsomschrijving van artikel 5:56, eerste lid, Wft vereist in aansluiting hierop eveneens het 'gebruik maken van' voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. De Richtlijn Marktmisbruik geeft, zoals hiervoor is aangegeven, geen aanleiding te veronderstellen dat aldus is overgegaan tot het invoeren van een causaliteitseis. Ook de kamerstukken die aan de totstandkoming van artikel 5:56 Wft vooraf zijn gegaan, wijzen niet in die richting. In de Nota naar aanleiding van het Verslag (kamerstuk 29 827, nr. 7) is hierover het volgende opgemerkt:

'In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van het nieuw geïntroduceerde bestanddeel "gebruik maken van" opgemerkt dat er een "instrumenteel verband" moet bestaan tussen de kennis (i.e. de voorwetenschap) waarover een persoon beschikt en de transactie die hij verricht. De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen waarom hier geen gebruik is gemaakt van het juridisch gebruikelijke begrip "causaal verband".

Het bestanddeel "gebruik maken van" was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van deze richtlijn is er toen niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Dit heeft tot gevolg dat in het huidige artikel 46 van de Wte 1995 het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt strafbaar is gesteld. Aangezien aan de harmoniserende werking van de richtlijn Marktmisbruik de nodige betekenis toekomt is ervoor gekozen om het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel op te nemen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten. Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van "bewustheid" het bestanddeel "gebruik maken van" bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voorkomt uit de betreffende voorwetenschap.

Tot slot kan nog vermeld worden dat het vereiste van "bewustheid" de facto thans ook wordt gehanteerd in de strafrechtpraktijk. Iemand die een transactie verricht zonder zich er bewust van te zijn dat hij over voorwetenschap beschikt, zou zich immers onder de huidige wetgeving kunnen beroepen op een strafuitsluitingsgrond (denk aan avas) en daarmee eveneens straffeloos blijven.'

Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om uit de woorden 'gebruik maken van' af te leiden dat thans -in afwijking van artikel 46 (oud) Wte- een causaliteitseis is ingevoerd. Voor het bewijs van het bestanddeel "gebruik maken van" is derhalve voldoende dat de verdachte een transactie heeft verricht of bewerkstelligd terwijl hij op dat moment over voorwetenschap beschikte.

Waar de preambule van de Richtlijn Marktmisbruik voorts enkele omstandigheden vermeldt waarin 'het loutere feit' dat personen die zich op de markt bewegen over voorkennis beschikken 'op zichzelf niet beschouwd (kan) worden als gebruik van voorwetenschap' en de artikelen 7 en 8 van deze Richtlijn daarnaast bepalen dat in de daar genoemde gevallen het verbod van artikel 2 niet van toepassing is, verschilt de wijze waarop een en ander in de Nederlandse wetgeving (in het bijzonder de artikelen 5:53 en 5:56 Wft) is geïmplementeerd niet van de voorheen in de Wte 1995 gehanteerde systematiek. De eerste drie leden van artikel 5:56 Wft behelzen -kort gezegd- voor degene die (redelijkerwijs moet vermoeden dat hij) over voorkennis beschikt het verbod om van die voorwetenschap gebruik te maken door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen, terwijl in het vijfde lid van deze bepaling enkele specifieke transacties worden genoemd waarop het verbod niet van toepassing is; tenslotte bepaalt artikel 5:56 lid 6 Wft dat bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën transacties kunnen worden aangewezen waarop het eerder bedoelde verbod niet van toepassing is (waar inmiddels gestalte aan is gegeven in de vorm van artikel 2 van het Besluit marktmisbruik Wft). Afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond geldt derhalve ook thans dat het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet weten dat hij) over voorkennis beschikt reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AMVB aangegeven uitzonderingsgrond.

Het hof komt hiermee in zoverre terug van zijn opvatting zoals die eerder is verwoord in zijn arrest van 1 maart 2007 (LJN BC9108)."

9.3. Vooropgesteld moet worden dat in het hier toepasselijke art. 46 (oud) Wte 1995 het in het middel bedoelde vereiste van causaal verband tussen het verrichten van de transactie en de voorwetenschap niet valt te lezen, terwijl ook de wetsgeschiedenis van die bepaling voor het bestaan van een dergelijk vereiste geen aanknopingspunt biedt. Het middel, dat dat op zichzelf niet bestrijdt, betoogt dat niettemin is vereist dat komt vast te staan dat sprake is van een dergelijk causaal verband. Het voert daartoe aan dat de Richtlijn marktmisbruik, die dateert van na de totstandkoming van art. 46 (oud) Wte 1995, wel een dergelijk verband eist en die bepaling in de zin van die Richtlijn dient te worden uitgelegd. Daartoe wordt een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 23 december 2009, (HvJ EG 23 december 2009, zaak C-45/08, LJN BK9561, NJ 2010/239), meer in het bijzonder op de volgende passage uit dat arrest:

"1) Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een in de tweede alinea van deze bepaling bedoelde persoon die over voorwetenschap beschikt, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft, verkrijgt of vervreemdt of tracht te verkrijgen of te vervreemden, inhoudt dat deze persoon van deze informatie "gebruik maakt" in de zin van deze bepaling, onder voorbehoud van eerbiediging van de rechten van verdediging en inzonderheid van het recht om dat vermoeden te weerleggen. De vraag of deze persoon het verbod van handel met voorwetenschap heeft overtreden, moet worden onderzocht op basis van de doelstelling van deze richtlijn, die erin bestaat de integriteit van de financiële markten te beschermen en het vertrouwen van de beleggers te vergroten, dat onder meer berust op de wetenschap dat zij met elkaar op voet van gelijkheid zullen verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap."

9.4. Het middel treft geen doel. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.3 tot en met 9.7 onder verwijzing naar de totstandkominggeschiedenis van de Richtlijn marktmisbruik en die van het daarop geënte art. 5.56, eerste lid, Wft is uiteengezet, is in die geschiedenis geen steun te vinden voor de opvatting dat onder het thans vigerende art. 5.56 Wft een causaliteitsvereiste als in het middel bedoeld, geldt. De wetgever heeft bij de totstandkoming van die bepaling meermalen ervan blijk gegeven dat die ter uitvoering van de Richtlijn marktmisbruik strekkende bepaling een dergelijk verband niet eist.

Op voornoemd arrest van het Hof van Justitie van de EG van 23 december 2009 beroept het middel zich tevergeefs. Op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 9.7 uiteengezette gronden is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat in dat arrest voor strafbaarstelling van handelen met voorwetenschap de eis van een causaal verband tussen de desbetreffende transactie en de voorwetenschap niet wordt gesteld.

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis;

vermindert de geldboete in die zin dat deze € 60.750,- bedraagt;

vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 320 dagen beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.