Parket bij de Hoge Raad, 05-07-2011, BP2551, 08/04981 E

Nr. 08/04981 E

Mr. Machielse

Zitting 25 januari 2011

3.3. In mei 1999 is [verdachte] daartoe gestart met de inventarisatie van een mogelijke overname van ME en Dordtsche door VPV, teneinde de discount te kunnen realiseren.

Op 1 juli 1999 heeft [verdachte] bestuursleden van ME en Dordtsche gevraagd op welke problemen een overname zou stuiten. Een bestuurder van ME heeft verklaard daarbij als standpunt van ME kenbaar te hebben gemaakt -aan VPV, evenals aan andere partijen die zich kwamen oriënteren op een mogelijke overname van ME- dat vooraf duidelijk moest zijn welk bedrag aan de fiscus afgedragen zou moeten worden. Zonder zekerheid vooraf, bijvoorbeeld in de vorm van een ruling (fiscale vaststellingsovereenkomst) met het Ministerie van Financiën (verder: Financiën) over de fiscaalrechtelijke consequenties van een openbaar bod voor de houders van de effecten ME wilde deze houdstervennootschap niet in onderhandeling gaan met VPV over een mogelijke overname.

Op 7 juli 1999 hebben [verdachte], [medeverdachte] en [betrokkene 2] (de belastingadviseur van VPV) een schriftelijk plan opgesteld voor de overname van Dordtsche en ME.

Ter inventarisatie van de fiscale kant van de mogelijke overname van ME en Dordtsche heeft [betrokkene 2] namens VPV op 13 juli 1999 gesproken met twee onderhandelaars van Financiën, die duidelijk maakten dat een overname van ME en Dordtsche zonder erkenning en afrekening van een fiscale claim onbespreekbaar was.

Op 11 augustus 1999 hebben [verdachte] en [betrokkene 2], bijgestaan door de juridisch adviseur van VPV ([betrokkene 3]), besloten het overnameplan door te zetten en daartoe een stappenplan op te stellen. In verband met de vertrouwelijkheid heeft het plan toen de codenaam Eclips gekregen. Het eerste stappenplan diende alleen ter overname van ME en is met Financiën besproken op 18 augustus 1999. Die bespreking resulteerde in de afspraak dat [verdachte] een overallplan zou opstellen voor de overname van de vier houdster-vennootschappen ME, Dordtsche, Maxwell en Calvé.

[betrokkene 2] heeft Financiën op 6 september 1999 een notitie gezonden met de hoofdlijnen van een voorgenomen bod van de 'Dresdner Bank Groep (Veer Palthe Voûte)' op alle aandelen van de houdsters met de relevante kerncijfers, gevolgd door een raming van de financiële/budgettaire gevolgen. In de notitie staat ook het voornemen vermeld dat in september/oktober 1999 een openbaar bod op alle aandelen van de houdsters zal worden gedaan en dat dit bod in beginsel zal worden uitgebracht door Dresdner Bank Luxembourg SA, dan wel een 100% deelneming daarvan (een 'Special Purpose Vehicle'). Dit overallplan is op 9 september 1999 tussen enerzijds Financiën en anderzijds onder meer de verdachte besproken. Financiën bleek zich toen op hoofdlijnen te kunnen vinden in het plan, maar met name nog niet akkoord te kunnen gaan met de fiscaaltechnische uitwerking daarvan. Cruciaal was dat de wijze waarop de overname zou worden vormgegeven geen formele of materiële liquidatie van de houdsters zou betekenen.

Na 9 september 1999 heeft de verdachte de mogelijkheid onderzocht van een gedifferentieerd bod. Dat bod hield in dat voor de drie categorieën aandeelhouders van de houdsters drie verschillende fiscale heffingspercentages zouden gelden. De verdachte deed dit geheel op eigen initiatief in de hoop dat het zou leiden tot een snellere acceptatie van het bod door de aandeelhouders. Voor Financiën maakte het niet uit of er al dan niet een gedifferentieerd bod zou komen.

Op 14 september 1999 werd de Invoeringswet IB 2001 openbaar gemaakt, met daarin opgenomen de zogenoemde surtaxregeling. Deze surtaxregeling zou gevolgen hebben voor beleggingsfondsen, waaronder de houdstervennootschappen. Deze surtaxregeling zou -kort samengevat- namelijk tot gevolg hebben dat bij opheffing van de houdstervennootschappen in 2006 de fiscale claim van Financiën, zoals die gedurende de onderhandelingen onderwerp van discussie was, (grotendeels) zou komen te vervallen.

Op 17 september 1999 hebben [betrokkene 2] en [verdachte] opnieuw een bespreking gevoerd op het Ministerie van Financiën. Tijdens deze bespreking is met name gesproken over de gevolgen van de Invoeringswet IB 2001, waaronder de surtaxregeling. [betrokkene 2] en [verdachte] hebben toen aangegeven verder te willen onderhandelen over een fiscale vaststellingsovereenkomst.

Op 27 september 1999 heeft de juridisch adviseur van VPV per brief het voorgenomen gedifferentieerde bod ter kennis gebracht van de Sociaal Economische Raad (SER) en Amsterdam Exchanges (AEX). Daarin deelde hij mede dat in het kader van het voorgenomen bod overleg was gepleegd met Financiën en dat bij deze stand van zaken Financiën bereid was een ruling af te geven. Op 28 september 1999 heeft [verdachte], samen met de juridisch adviseur van VPV, een gesprek gevoerd met de commissaris voor de notering van de AEX ([betrokkene 4]) over de grote lijnen van het plan.

Bij brief van 29 september 1999 heeft [verdachte] bestuurders van de Dordtsche ([betrokkene 5]) en ME ([betrokkene 6] en [betrokkene 7]) uitgenodigd voor een bespreking op 1 oktober 1999 ten kantore van ME.

Volgens de verdachte was hij in oktober 1999 drie weken met vakantie en zijn de onderhandelingen met Financiën toen op een laag pitje gezet.

Medio november 1999 is er een discussie ontstaan tussen de onderhandelaars van VPV en Financiën over met name de door VPV gewenste financiering en de wijze van betaling van de overname. De oplossing voor dit probleem werd enkele dagen later gevonden in een voor beide partijen acceptabele nieuwe betalingsconstructie. Op 2 december 1999 hebben VPV en Financiën mondeling overeenstemming bereikt over de fiscale afdracht door VPV in het kader van een openbaar bod op de houdsters. Die overeenstemming is schriftelijk vastgelegd op 10 december 1999. Op basis van deze overeenkomst kwam het totaalbedrag van de fiscale afdracht, wanneer een en ander volgens plan zou lopen, in ieder geval qua omvang, neer op een bedrag dat weinig verschilde van het bedrag dat werd genoemd in het onder meer op 9 en 17 september 1999 besproken overallplan van 6 september 1999. Op de Amsterdamse effectenbeurs is de handel in de houdsters en TGO en TGP op 6 december 1999 geschorst, nadat Financiën de beurs over de overeenstemming met VPV had ingelicht. Een week later, na openbaarmaking van dit bericht, is de handel hervat.

De onderhandelingen die VPV met Financiën heeft gevoerd, hebben geleid tot fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten behoeve van Calvé, ME, Dordtsche, Maxwell (en TGO en TGP). Na deze datum heeft nog een aantal besprekingen tussen VPV en Financiën plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze besprekingen is op 22 december 1999 een aanvulling tot stand gekomen op de fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten aanzien van Dordtsche en Maxwell (en TGO en TGP). Dresdner/VPV heeft uiteindelijk op Dordtsche en Maxwell een geslaagd bod gedaan.

De aandeelhouders van Calvé hebben het bod door Dresdner/VPV niet geaccepteerd. Hierna is de betrokkenheid van Dresdner/VPV in dezen met betrekking tot deze houdstervennootschap geëindigd. Later hebben Fortis en de Zwitserse bank UBS Warburg, nadat zij met Financiën een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, een bod gedaan op Calvé, welk bod ook is geëffectueerd.

ME heeft via een bijzondere vergadering van aandeelhouders beslist dat zij, indien op basis van de afgesloten fiscale vaststellingsovereenkomst door Dresdner/VPV een openbaar bod zou worden gedaan, met dat bod niet akkoord zouden gedaan. Dresdner/VPV heeft vervolgens geen bod uitgebracht op de effecten van ME.

ME is uiteindelijk van de beurs gehaald nadat Fortis op 21 december 2001 een openbaar bod had gedaan op ME. Fortis had hieromtrent geen fiscale vaststellingsovereenkomst met Financiën gesloten. Het bod werd, ondanks het ontbreken van een dergelijke vaststellingovereenkomst, geaccepteerd mede omdat Fortis had aangegeven zekerheid te willen bieden voor een eventuele claim van de fiscus zodat de aandeelhouders gevrijwaard bleven van een belastingclaim.

De houdstervennootschappen Dordtsche en Maxwell accepteerden het eerste bod dat werd gedaan door Dresdner/VPV niet. Hierop is door VPV opnieuw met Financiën onderhandeld.

Naar aanleiding van deze onderhandelingen zijn nieuwe vaststellingsovereenkomsten gesloten. Vervolgens is een hernieuwd bod gedaan op Dordtsche en Maxwell door Dresdner/VPV, nu tezamen met ABN Amro via de speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon Groothoofdspoort N.V.. Dit bod is vervolgens door de aandeelhouders van Dordtsche en Maxwell geaccepteerd en vervolgens ook gestand gedaan.

"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."

"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:

a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;

(...)

4. Voorwetenschap is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten."

- voor eigen rekening op 29 september 1999 1500 aandelen van het beleggingsfonds TG Petroleumhaven (TGP) aangekocht en

- voor rekening van [betrokkene 8] op 15 november 1999 150 + 350 aandelen van het (beleggings)fonds TG Oliehaven (TGO) aangekocht

en voor rekening van [A] B.V.:

- op 20 september 1999, 500 aandelen TGO aangekocht, en

- op 21 september 1999, 3128 aandelen TGP aangekocht, en

- op 22 september 1999, 515 aandelen TGO aangekocht, en

- op 22 september 1999, 3000 aandelen TGP aangekocht, en

- op 23 september 1999, 7000 aandelen TGP aangekocht, en

- op 5 november 1999, 550 aandelen TGO aangekocht, en

- op 12 november 1999, 1750 aandelen TGO aangekocht,

- dat Veer Palthe Voûte N.V. (VPV) het plan had opgevat om via een groepsvennootschap een overnamebod uit te brengen op alle uitstaande aandelen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche) en Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell) en N.V. Petroleum Maatschappij Moeara Enim (ME) en Beleggingsmaatschappij Calvé Delft NV (Calvé) en

- dat VPV daartoe een concreet stappenplan had opgesteld en

- dat VPV teneinde zekerheid te krijgen voor de aandeelhouders van laatstgenoemde fondsen met betrekking tot de waarde van een dergelijk overnamebod, contact had gezocht met het Ministerie van Financiën teneinde te trachten meer duidelijkheid te krijgen over de omvang van een fiscale claim en

-dat het Ministerie van Financiën bereid was te overleggen over een fiscale vaststellingsovereenkomst waarbij reeds vooraf voornoemde duidelijkheid verschaft zou kunnen worden en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was tot het afspreken van betaling van een lumpsum door de overnemende partij te voldoen, ter finale kwijting van alle met deze voorgenomen transactie samenhangende fiscale claims en

-dat het Ministerie van Financiën bereid was een afdracht van rond de 2 miljard gulden te accepteren, in ieder geval een bedrag lager dan hetgeen volgens de berekeningen van het Ministerie van Financiën zelf als (theoretische) fiscale claim gezien kon worden, en

- met betrekking tot TGO:

• op 8 oktober 1999 2500 aandelen en

• op 19 oktober 1999 15830 aandelen en

• op 20 oktober 1999 679 aandelen en

• op 25 oktober 1999 875 aandelen en

• op 26 oktober 1999 500 aandelen en

• op 5 november 1999 137 aandelen en

• op 8 november 1999 1000 aandelen en

• op 12 november 1999 4800 aandelen en

• op 15 november 1999 4000 aandelen en

• op 25 november 1999 9100 aandelen en

• op 1 december 1999 2535 aandelen en

• op 3 december 1999 1000 aandelen en

- met betrekking tot TGP:

• op 27 september 1999 1000 aandelen en

• op 29 september 1999 1000 aandelen en

• op 6 oktober 1999 3800 aandelen en

• op 8 oktober 1999 2844 aandelen en

• op 12 oktober 1999 1180 aandelen en

• op 15 oktober 1999 680 aandelen en

• op 29 oktober 1999 49960 aandelen en

• op 3 november 1999 8328 aandelen en

• op 3 december 1999 1000 + 4988 aandelen en

- met betrekking tot Calvé:

• op 22 november 1999 2000 aandelen en

- met betrekking tot Dordtsche:

• op 25 november 1999 4000 aandelen,

voor rekening van TGO

• 12 transacties in aandelen TGO en

• 15 transacties in aandelen Dordtsche en

• 11 transacties in aandelen ME

voor rekening van TGP

• 7 transacties in aandelen TGP en

• 17 transacties in aandelen Dordtsche en

• 11 transacties in effecten ME en

• 1 transactie in aandelen Maxwell

5.5. Ik stel voorop dat de bekritiseerde verwijzingen naar feit 1 niet berusten op de tekst van de gewijzigde tenlastelegging. In de tekst van de tenlastelegging van de feiten 3 en 5 is de bijzondere informatie die het voorwerp was van de voorwetenschap immers wel tot in detail omschreven.

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op het hiervoor onder 4.1 weergegeven art. 46 (oud) Wte 1995. Dat artikel definieerde voorwetenschap -kort gezegd- als bekendheid met een bijzonderheid a) die niet openbaar is gemaakt; en b) waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.

5.6. De bewezenverklaring van het Hof is, mede gelet op de klachten van de raadsman als verwoord onder 5.3, ongelukkig te noemen. Verwijzingen in bewezenverklaringen zijn niet gebruikelijk en het lijkt een kleine moeite de onder 1 omschreven bijzonderheid ook onder 3 en 5 op te nemen.

Desalniettemin is de bedoeling van het Hof duidelijk. Met zijn verwijzingen in de bewezenverklaringen onder 3 en 5 heeft het Hof duidelijk gemaakt dat de onder 1 bewezenverklaarde bijzonderheid(3) in de feiten 3 en 5 moet worden ingelezen. Die bijzonderheid omvat kennelijk mede de omstandigheid dat deze -kort gezegd- niet openbaar en mogelijk koersgevoelig was. Alleen dergelijke bijzonderheden zijn voor voorwetenschap immers relevant. En de bewezenverklaring van de feiten 3 en 5 vermeldt duidelijk dat verdachte telkens beschikt heeft over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

De Hoge Raad kan de bewezenverklaring, zoals het Hof voor ogen stond, lezen met invoeging van de onder 1 genoemde bijzonderheid (inclusief de omstandigheid dat deze niet openbaar en mogelijk koersgevoelig was). Alsdan komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen. Het Hof heeft het bewezenverklaarde in die lezing terecht gekwalificeerd als hiervoor onder 1. weergegeven.

5.7. Wat betreft de klacht in het eerste middel dat de verwijzing in de bewezenverklaring van de feiten 3 en 5 naar feit 1 voorbij ziet aan het feit dat de tenlastelegging van de feiten 3 en 5 mede betrekking heeft op de aankoop van aandelen Calvé, Dordtsche, ME en Maxwell wijs ik op het volgende. Het Hof heeft vastgesteld dat deze vier houdstervennootschappen zich bezighielden met eenzijdige beleggingen. De koers van de aandelen van deze houdstervennootschappen volgde niet de intrinsieke waarde van deze beleggingen, maar bleef daarbij achter. Hetzelfde deed zich voor in de verhouding tussen de waarde van de aandelen van TGP en TGO en die van de aandelen van de vier houdstermaatschappijen. Het kwam er kort gezegd op neer dat de waarde van de aandelen TGP en TGO dubbel gedrukt werd. Een overname van de vier houdstermaatschappijen door TGP en TGO zou onder bepaalde voorwaarden het dubbele negatieve verschil tussen de waarde van bezittingen en de waarde van de aandelen kunnen opheffen. Als de intrinsieke waarde van de bezittingen van de vier houdstermaatschappijen tot uitdrukking zou kunnen komen in de waarde van de aandelen in die houdstermaatschappijen zouden deze aandelen in waarde stijgen. Voor TGP en TGO zou dit betekenen dat zij ook de waarde van hun bezittingen zouden zien stijgen, waardoor de aandelen TGP en TGO weer meer waard zouden kunnen worden. De koers van de aandelen in de houdstermaatschappijen bepaalt dus volgens het Hof mede de koers van de aandelen TGP en TGO. Verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan de aankoop van aandelen in de houdstermaatschappijen terwijl de bijzondere informatie waarover verdachte beschikte niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die informatie invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGP en TGO. De aandelen in de houdstermaatschappijen staan niet los van de aandelen in TGP en TGO. De voorwetenschap van verdachte moet dan ook geacht worden zich uit te strekken over beide soorten aandelen.

Artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 houdt inderdaad in dat het verboden is om beschikkende over voorwetenschap omtrent de rechtspersoon waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in effecten met betrekking tot die effecten transacties te verrichten. Het is de bedoeling van de wetgever geweest dat eenieder die over voorwetenschap beschikt zich in principe dient te onthouden van transacties in effecten waarmee die voorwetenschap van doen heeft.(4) Het gaat om de transacties die betrekking hebben op effecten waarop de voorwetenschap betrekking heeft en waarvan de koers door openbaarmaking van de informatie beïnvloed zou kunnen worden. De bewezenverklaring van feit 1 geeft uitdrukking aan deze relaties tussen voorwetenschap, koersontwikkeling en transacties. Zoals het hof de feiten 3 en 5 heeft bewezen verklaard zijn deze relaties wat betreft de aandelen Calvé en Dordtsche (feit 3) en de aandelen Dordtsche, ME en Maxwell (feit 5) ontoereikend weergegeven. Door de verwijzing naar de bewezenverklaring van feit 1 heeft het Hof onvoldoende voor ogen gehad dat de feiten 3 en 5 ook betrekking hadden op andere aandelen dan de aandelen TGP en TGO. Dat getuigt van slordigheid, maar berust duidelijk op een vergissing die door verbeterde lezing kan worden hersteld.

6.3.2 Diverse marktpartijen hebben vanaf begin 1999 de mogelijkheden onderzocht om de discount in de aandelen van de houdstervennootschappen te realiseren. Zo was bijvoorbeeld tijdens een aandeelhoudersvergadering van Dordtsche in mei 1999 medegedeeld dat verschillende partijen onderzoek deden naar de mogelijkheden om de discount in de aandelen

Dordtsche op te heffen. Zoals reeds aangegeven in paragraaf 1.2 was de meest voor de hand liggende weg om de discount te verzilveren (overname en vervolgens liquidatie van de houdsters) vanwege de fiscale gevolgen ervan commercieel geen begaanbare weg; vandaar dat door diverse marktpartijen werd gezocht naar een oplossing waarin deze fiscale consequentie (vervreemding in het zicht van liquidatie en ook de formalisering van andere latente belastingclaims) kon worden vermeden. Dat gegeven was, zoals ook de verdediging heeft aangegeven, eveneens in de markt bekend.

Hiermee is reeds gegeven dat het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een eventuele overname een essentiële voorwaarde was voor een commercieel levensvatbaar overnameplan van de houdsters. [betrokkene 7] -bestuurder van de houdstervennootschap ME- had daarom ook uitdrukkelijk medegedeeld aan diverse partijen die zich kwamen oriënteren op een eventuele overname (waaronder VPV) dat door het bestuur van ME niet zou worden meegewerkt aan een overnamebod indien geen volstrekte zekerheid vooraf kon worden verschaft over de fiscale gevolgen van dat overnamebod voor de verschillende aandeelhouders; [betrokkene 7] heeft het daarbij over 'een ruling met Financiën' (zie getuigenverklaring [betrokkene 7], G21/01, blz. 3 en 5). Ook [betrokkene 5], destijds bestuurder van Dordtsche, heeft verklaard dat zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een overnamebod op Dordtsche ("een afspraak met Financiën over de fiscale gevolgen") essentieel was voor het kunnen uitwinnen van de discount in de aandelenkoers van Dordtsche (zie G20/1, blz. 3).

6.3.7 Tijdens de bespreking op 9 september 1999 van het overallplan werd de bandbreedte van het af te dragen bedrag duidelijk. Hierin is geen fundamentele wijziging opgetreden tot aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 10 december 1999. De in het stappenplan ingevulde 'lumpsum' (met deels inverdieneffecten) was echter voor de onderhandelaars van Financiën niet aanvaardbaar omdat dit voor Financiën deels feitelijk 'een sigaar uit eigen doos' zou betekenen. Uiteindelijk is tijdens de onderhandelingen afgesproken dat het af te dragen bedrag op een andere wijze zou worden samengesteld. Het bedrag bleef qua omvang echter binnen de bandbreedte zoals die op 9 september 1999 duidelijk was geworden. Het hof wijst hieromtrent met name op de volgende bewijsmiddelen.

Over het stappenplan verklaart [betrokkene 9] (G3/01, p. 4): "[betrokkene 2] kwam in deze brief van 6 september tot een aan Financiën ofte dragen totaal biedingsbedrag van ruim 1,7 miljard gulden. Financiën kon zich niet vinden in de onderbouwing van het bedrag van 1,7 miljard zoals die door [betrokkene 2] is gedaan. Niet zozeer de hoogte van het bedrag was niet acceptabel voor Financiën, maar met name de wijze waarop [betrokkene 2] tot dit bedrag was gekomen was volgens Financiën niet verenigbaar met het standpunt van Financiën."

Uit de verklaringen van de onderhandelaars van Financiën ([betrokkene 9] G3/01, p. 3) komt naar voren dat Financiën geïnteresseerd was in een afdracht binnen de grenzen van wet en jurisprudentie. De hoogte deed er minder toe.

Gevoegd bij de brief van [betrokkene 2] van 28 september 1999 (D/17, p. 2/3) en het emailtje van [verdachte] aan [betrokkene 11] van 8 oktober 1999 (met een cc'tje aan [medeverdachte]) en de verklaring van [betrokkene 2] (Gl0/02, p. 5) waarop hij niet is teruggekomen, brengen het hof er toe bewezen te achten dat reeds op 17 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid, inhoudende dat de vaststellingsovereenkomst tussen VPV en Financiën van essentieel belang was voor de bepaling van de omvang van de fiscale claim, de bandbreedte van de lumpsum en het gedifferentieerde bod, zodat de contouren van overeenstemming met Financiën op dat moment zichtbaar waren.

6.5 Periode handel met voorwetenschap. Betekenis van de 'novemberdip'

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de onderhandelingen tussen enerzijds VPV, vertegenwoordigd door verdachte, en anderzijds de ambtenaren van Financiën op 17 september noch op een latere datum, gelegen vóór 10 december -de datum waarop de vaststellingsovereenkomst werd getekend- duidelijk uitzicht hebben gegeven op de totstandkoming van een overeenkomst, met name niet gelet op de memo's die zich in de stukken van het geding (0/AH/156, en D/42) bevinden met betrekking tot de zogenaamde 'novemberdip'. Daaruit zou moeten worden afgeleid 'dat het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting nog te groot leek om te kunnen worden overbrugd'. Op grond hiervan was geen sprake van gerechtvaardigde verwachtingen omtrent een te sluiten vaststellingsovereenkomst en bestond voor de verdachte geen reden om aan te moeten nemen dat hij niet mocht handelen in aandelen van de houdstervennootschappen.

"In het vierde lid is de definitie van voorwetenschap opgenomen. In artikel 1, eerste lid, van de richtlijn Marktmisbruik is in de definitie van voorwetenschap opgenomen dat voorwetenschap "niet openbaar gemaakte informatie" betreft "die rechtstreeks of middellijk, betrekking heeft op ". Voor de duidelijkheid wordt hier opgemerkt dat het bestanddeel "rechtstreeks of middellijk" niet uitdrukkelijk is opgenomen in het vierde lid van artikel 46, maar dat de definitie deze ruime strekking wel heeft. Daarnaast is in artikel 1, eerste lid, van de richtlijn Marktmisbruik bepaald dat de informatie concreet moet zijn. Dit bestanddeel "concreet" was reeds opgenomen in de richtlijn nr. 89/592/EEG. Aangezien, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis, aan "een bijzonderheid" zoals thans opgenomen in het vierde lid, ook reeds de betekenis toekomt van "een concreet feit"(6) is handhaving van de term "een bijzonderheid" inhoudelijk in overeenstemming met het begrip "concrete informatie" in de richtlijn Marktmisbruik. Bovendien wordt daarmee de uitleg die tot nu toe is gehanteerd in de rechtspraktijk, gehandhaafd. Overigens kan een bijzonderheid bestaan uit diverse omstandigheden die tezamen een bijzonderheid in de zin van artikel 46, vierde lid, opleveren. Aan de diverse omstandigheden gezamenlijk wordt de eis van significante invloed op de koers gesteld. In artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking wordt onder "concrete informatie" verstaan informatie die betrekking heeft op "een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en die specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten". Opgemerkt wordt dat in het huidige artikel 46, tweede lid, onderdeel b, van de Wte 1995 het bestanddeel "ongeacht de richting van de koers" is opgenomen. Aangezien dit bestanddeel niet is opgenomen in de definitie van voorwetenschap in de richtlijn Marktmisbruik, is het ook niet opgenomen in het voorgestelde artikel 46, vierde lid. Dit betekent echter geenszins dat de potentiële richting van de koerswijziging daarmee relevant wordt. Overigens is ook uit bovenstaande passage over "concrete informatie" uit artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking af te leiden dat de richting van de koers niet relevant is. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van die Uitvoeringsrichtlijn is slechts relevant of het informatie betreft waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. De informatie moet dus specifiek genoeg zijn om er een conclusie uit te kunnen trekken omtrent de mogelijke invloed op de koers. Overigens geldt ditzelfde ook voor het bestanddeel "naar redelijkerwijs is te verwachten" dat thans in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995 is opgenomen. Ook dit bestanddeel is niet opnieuw opgenomen omdat de huidige richtlijntekst dit bestanddeel niet omvat. Een inhoudelijke wijziging is echter niet beoogd."

(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 27-28)

"In artikel 46, vierde lid, wordt "bijzonderheid" vervangen door "informatie die concreet is". Hiermee is geen inhoudelijke wijziging van het wetsvoorstel beoogd. Bedoeling van deze wijziging is om dichter bij de richtlijntekst aan te sluiten.

Door deze wijziging moet de uitleg in de memorie van toelichting op het begrip bijzonderheid" worden gezien als betrekking hebbend op het begrip "informatie die concreet is"."

(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 10, p. 2-3)

From: [verdachte]

Sent: vrijdag 8 oktober 1999

To: [betrokkene 2]; [medeverdachte]

Subject:FW: groot project

Original Message

From: [verdachte]

Sent: vrijdag 8 oktober 1999

To: [e-mail adres]

Subject: groot project

De overnames van deze houdstermijen (dordtsche, moeara, calve) bij elkaar praktisch 30 miljard, waarbij de aan RD gerelateerde ruim 27

- Onze fee ong. 0,5% -ons dresdner bank/vpv

- Belasting afdracht hard 1 miljard uitloop tot 2

- Ontvangers van bod vrijgesteld van alle bel over hun opbrengst incl. vpb

Wij zijn in gesprek met [betrokkene 10] en [betrokkene 9], ambtenaren direct onder Vermeend, die gesprekken behoeven niet gesmeerd te worden, onze vraag alleen als jij Zalm zou spreken of je dit onderwerp terloops kunt noemen zodat hij eventueel nieuwsgierig wordt en zich op de hoogte stelt.

Bvd.

[verdachte]"

"Met dit voorstel wordt beoogd de wet op zeven punten te wijzigen. Ten eerste wordt het zogenaamde voordeelcriterium in de delictsomschrijving geschrapt. Hiermee wordt bereikt dat in beginsel ieder handelen met voorwetenschap in de zin van het artikel strafbaar is, ongeacht of hiermee voordeel kan worden behaald. Dit heeft ook geleid tot vervanging van het woord "misbruik" door het woord "gebruik". Dit vloeit voort uit het uitgangspunt dat men de markt dient te mijden wanneer men over voorkennis beschikt. Door deze wijziging wordt de bewijslast verlicht. Bovendien heeft deze wijziging tot gevolg dat de Nederlandse wetgeving op dit punt in overeenstemming wordt gebracht met de bewoordingen van de insider trading richtlijn en de wetgeving van de overige Europese lidstaten.

De tweede wijziging betreft het schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium in de definitie van voorwetenschap. Deze wijziging wordt om dezelfde redenen voorgesteld als de bovenbeschreven eerste wijziging."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 2)

"2. Artikelsgewijze toelichting

(...)

Artikel 46, tweede lid

Dit lid, dat een omschrijving geeft van het begrip voorwetenschap, bevat twee wijzigingen ten opzichte van het huidige lid. De eerste wijziging betreft het uit onderdeel a schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium. De tweede wijziging heeft betrekking op de koersgevoeligheid van de bijzonderheid.

Hieronder wordt op deze twee wijzigingen ingegaan.

De huidige wet stelt handel met voorwetenschap strafbaar wanneer de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de bijzonderheid waarmee hij handelde, niet openbaar is en niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen. Uit het HCS-arrest van de Hoge Raad blijkt dat het zogenaamde geheimhoudingscriterium ruim moet worden uitgelegd in die zin dat de strafbepaling niet alleen ziet op situaties waarbij sprake is van strafrechtelijk gesanctioneerde geheimhouding, maar ook ziet op situaties waarin uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat op degene die de bijzonderheid kent, uitdrukkelijk of stilzwijgend de

verplichting is komen te rusten - bijvoorbeeld krachtens wettelijk voorschrift, overeenkomst, vennootschapsrechtelijk besluit of bestendig gebruik - om de bijzonderheid niet openbaar te maken.

Hoewel deze interpretatie van de Hoge Raad strookt met de bedoeling van de wetgever wordt toch voorgesteld het geheimhoudingscriterium uit de definitie van voorwetenschap te schrappen. De redenen hiervoor zijn de volgende.

Ten eerste kan het geheimhoudingscriterium een complicerende factor zijn bij de vervolging. Het schrappen ervan levert een verlichting van de bewijslast op. Hier komt bij dat het vereiste weinig toevoegt aan het begrip "niet-openbare informatie". Het kan derhalve zonder problemen komen te vervallen. Hierbij wordt aangetekend dat onder niet-openbare informatie, gelet op artikel 1 van de insider trading richtlijn, moet worden verstaan informatie die (nog) niet openbaar is gemaakt. Om dit beter tot uitdrukking te brengen wordt voorgesteld om het slot van onderdeel a van dit lid in die zin aan te passen.

Ten tweede wordt zodoende aansluiting gevonden bij de wijze waarop de insider trading richtlijn en de wetgeving ter zake in andere Europese lidstaten is geformuleerd.

Het resultaat van deze wijziging is dat wanneer aan de overige voorwaarden is voldaan, personen die effectentransacties verrichten of bewerkstelligen onder de reikwijdte van de strafbepaling vallen wanneer zij beschikken over niet-openbaar gemaakte informatie die koersgevoelig is. Wanneer sprake is van niet-openbaar gemaakte informatie zal mede

afhangen van de omstandigheden van het geval. Informatie die iemand door grondig het betrokken bedrijf te bestuderen zelf op het spoor komt, wordt niet als voorwetenschap aangemerkt. Het uitgangspunt is dat informatie openbaar is gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek. (...) De bekendmaking kan geschieden door toedoen of met medeweten van een van de personen die er uit hoofde van hun functie rechtmatig over beschikken en gerechtigd zijn de informatie bekend te maken, maar kan ook onbevoegd geschieden. Informatie wordt ook als openbaar gemaakte informatie aangemerkt wanneer deze door perspublicaties algemeen kenbaar is geworden bij het publiek. Wie zich, beschikkende over voorwetenschap, van het handelen in de betrokken effecten onthoudt, gaat vrijuit. Wie, beschikkende over niet-openbare, koersgevoelige informatie, heeft gehandeld is strafbaar, tenzij hij zich kan beroepen op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van hetzij de koersgevoeligheid, hetzij de niet-openbaarheid.

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6-7)

"3.7 Koersgevoeligheid

Het begrip 'voorwetenschap' in artikel 1, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG betrof (blijkens de Nederlandse versie van de tekst) informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers. Artikel 1 van de huidige Richtlijn Marktmisbruik rept in dit verband, kort gezegd, van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005 (NJ 2005, 458, r.o. 5.4) naar aanleiding van dit verschil in terminologie geoordeeld dat 'niet voor redelijke twijfel vatbaar' is dat deze beide Richtlijnen 'voor wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorkennis een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereisen, terwijl op dat punt ook het ter implementatie van eerstgenoemde Richtlijn strekkende artikel 46 (oud) Wte 1995 in die zin moet worden uitgelegd'.

Het hof neemt deze beslissing dan ook als uitgangspunt en het voegt er aan toe dat naar zijn oordeel evenmin voor redelijke twijfel vatbaar is dat het bepaalde in artikel 5:53 Wft, dat immers de implementatie behelst van hetgeen in de laatstbedoelde Richtlijn is neergelegd, in dezelfde zin moet worden begrepen. In zoverre wijkt het in de Wte neergelegde verbod van handel met voorwetenschap derhalve niet af van het in de Wft neergelegde verbod dienaangaande.

Zoals reeds in paragraaf 3 (Juridisch kader) is overwogen, dient bij de beoordeling van het begrip 'koersgevoeligheid' als bedoeld in artikel 46 (oud) Wte 1995 te worden beoordeeld of sprake is van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt -naar redelijkerwijs is te verwachten- een aanzienlijke mate van invloed zou kunnen hebben op de koers. Voor deze

vaststelling moet bij gebruik van de in casu geldende wetgeving een objectieve toets worden uitgevoerd. Deze toets houdt in dat moet worden beoordeeld "of de niet-openbare informatie, naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen " (kamerstuk, 25 095, nr. 5, p. 8).

6.4.1 Door de raadsman van de verdachte is betoogd dat de veronderstelde voorwetenschap niet koersgevoelig is en is gesteld dat moet worden beoordeeld of openbaarmaking van de vermeende bijzonderheid op 9 september 1999 -en, naar het hof begrijpt, op enig ander tijdstip in de tenlastegelegde periode- naar redelijkerwijs was te verwachten tot een relevante koersreactie zou hebben geleid. Naar het oordeel van de verdediging moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Hierbij heeft de verdediging verwezen naar rapporten van Doorenbos, Van Weeghel en Kluft.

Zoals reeds is opgenomen in hoofdstuk 1 (vaststelling van de feiten) bestond er een onderwaardering van de beurskoers van de aandelen in de houdstervennootschappen Dordtsche, ME, Maxwell en Calvé ten opzichte van de onderliggende aandelen waarin de houdstervennootschappen belegden. Dit waardeverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een claim van de belastingdienst. Het verzilveren van het waardeverschil borg een groot potentieel financieel voordeel in zich wanneer dit op een voor de fiscus en aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Op 17 september 1999 bestond uiteindelijk (zoals hierboven reeds vermeld) over alle bestanddelen van een in principe haalbare geachte modus tot (gedeeltelijke) verzilvering van de discount duidelijkheid, en kon op die basis verder worden onderhandeld over de precieze invulling van een en ander. Deze modus was op dat moment buiten de onderhandelende partijen niet bekend. Naar 's hofs oordeel was de hiervoor onder 6.3 vastgestelde bijzonderheid reeds op 17 september 1999 in aanzienlijke mate koersgevoelig. Hiermee staat vast dat vanaf dat moment elke transactie in de doelwitvennootschappen en TGO en TGP tot de openbaarmaking van deze bijzonderheid verboden was. Deze koersgevoeligheid heeft zich dan ook voortdurend voortgedaan gedurende de bewezen verklaarde periode (waarover nader in paragraaf 6.5). Op de vraag of openbaarmaking van de stand van de onderhandelingen op 17 september 1999 in aanzienlijke mate invloed zou kunnen hebben op de koers van de betreffende effecten wordt door het hof bevestigend beantwoord. Een belegger zal de informatie immers relevant hebben gevonden bij het nemen van beslissingen. Hiermee is de koersgevoeligheid gegeven. Het hof betrekt bovendien in dit oordeel dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat bij openbaarmaking van berichten over een mogelijke overname van een beursgenoteerde vennootschap, de koers van de doelvennootschap in de regel (in aanzienlijke mate) zal stijgen. Het hof gaat in zijn oordeel voorbij aan de inhoud van de over dit onderdeel uitgebrachte rapporten van Doorenbos, Van Weeghel, Kluft en Brüggeman.

6.4.5 [betrokkene 2] is van mening dat al in een heel vroeg stadium sprake was van koersgevoelige informatie. Hij verklaart op de vraag of de plannen van Dresdner/VPV om een openbaar bod uit brengen op de effecten van beursgenoteerde houdstervennootschappen als koersgevoelig was aan te merken (G-10/1 p. 7): "Ja, natuurlijk is deze informatie koersgevoelig. Toen [verdachte] begin 1999 voor het eerst vroeg hoe de discount te verzilveren vond ik al dat ik met deze informatie niet meer kon handelen, omdat het informatie betreft met betrekking tot beursgenoteerde fondsen die koersgevoelig is. (...) Iedereen die werkzaam is binnen dit aan de beurshandel gerelateerde vakgebied weet dat je zorgvuldig moet zijn met dergelijke informatie. Als je dit werk doet moet je ervan doordrenkt zijn dat er sprake is van koersgevoeligheid als je plannen heb om beursgenoteerde fondsen uit de markt te halen.

[betrokkene 9] verklaart (G-3/2 p. 7): "Het bestaan van de ruling zal zeker koersgevoelige informatie zijn (...)".

[betrokkene 10] verklaart (G-8/2 p. 4) dat hij en [betrokkene 9] "van mening waren dat het besprokene tussen Financiën en [betrokkene 2] en [verdachte] al vanaf het begin koersgevoelig van aard was ". Tevens verklaart hij dat [betrokkene 2] en [verdachte] er door hem en [betrokkene 9] vanaf het begin van de besprekingen meermalen op zijn gewezen dat zij in verband met de fusiecode de AEX en de SER tijdig moesten informeren.

Thans voorzien de artikelen 46 tot en met 48 van de Wte 1995 in een regime tegen effectenhandel met gebruik van voorwetenschap. De richtlijn Marktmisbruik brengt met zich dat deze bepalingen moeten worden aangepast. Op sommige punten vloeit deze aanpassing voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop.

Voor de huidige definitie van voorwetenschap zal dit met name twee veranderingen met zich brengen:

1) de definitie zal sprake zijn van "een bijzonderheid .. waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten".

(...)

Ad.1. In het wetsvoorstel is het bestanddeel "significant" opgenomen in de definitie van voorwetenschap, hoewel in de Nederlandse tekst van de richtlijn Marktmisbruik de term "aanzienlijk" wordt gehanteerd. Voor de term "significant" is gekozen om aan te sluiten bij de in de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking gehanteerde uitwerking. In artikel 1, tweede lid, van deze Uitvoeringsrichtlijn wordt onder "informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide instrumenten" verstaan: informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het gaat derhalve om informatie die betekenisvol is. De term "significant" sluit hierbij beter aan dan de term "aanzienlijk", hetgeen tamelijk groot betekent. Overigens wordt hiermee ook aangesloten bij onder meer de Engelse taalversie van de richtlijn Marktmisbruik, waarin de term "significant" en de Franse taalversie waarin "d'un facon sensible" is opgenomen. Met het opnemen van het bestanddeel "significant" is overigens niet beoogd een verandering teweeg te brengen in de bestaande praktijk. De richtlijn Marktmisbruik noopt hier ook niet toe. Ondanks het feit dat opname van dit bestanddeel geen verandering met zich zal brengen voor de huidige praktijk en dat eerder is aangegeven dat opname van een dergelijk bestanddeel in wezen een pleonasme zou zijn, is er voor gekozen om het bestanddeel in de definitie op te nemen omdat hierdoor de harmonisatie binnen Europa beter tot uitdrukking wordt gebracht.

(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 7-9)

8.6. Ook voor het overige geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Wat betreft de klachten die in het middel worden geformuleerd met betrekking tot het feit van algemene bekendheid, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 6.9 heb opgemerkt. Niet het moment van overname van de houdstervennootschappen is van belang, maar het moment waarop beleggers denken te kunnen vermoeden dat een dergelijke overname in de toekomst zal plaatsvinden. Op die manier wordt, naar ik aanneem, geld verdiend op de beurs: degene die als eerste de gok durft te nemen loopt weliswaar in potentie het grootste risico, maar heeft ook de grootste kans op een klapper. Beleggers zoeken daartoe naar aanwijzingen. Een dergelijke aanwijzing kan de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde bijzonderheid zijn, die wijst op een mogelijke overname. Het feitelijke koersverloop na openbaarmaking van de bijzonderheid is niet beslissend, maar kan wel bij de beoordeling achteraf worden betrokken ter verificatie van de hypothese dat sprake is van koersgevoeligheid.(13)

Aannemelijk is, maar dit geheel terzijde, dat de verdachte, een gelouterd en deskundig belegger, al op 14 september 1999 over voldoende aanwijzingen beschikte dat de koers van Moeara Enim zich in voor hem profijtelijke richting zou kunnen gaan ontwikkelen (zie de bewijsmiddelen 2, 4, 6, 9, 11 en 20).

'In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van het nieuw geïntroduceerde bestanddeel "gebruik maken van" opgemerkt dat er een "instrumenteel verband" moet bestaan tussen de kennis (i.e. de voorwetenschap) waarover een persoon beschikt en de transactie die hij verricht. De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen waarom hier geen gebruik is gemaakt van het juridisch gebruikelijke begrip "causaal verband".

Het bestanddeel "gebruik maken van" was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van deze richtlijn is er toen niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Dit heeft tot gevolg dat in het huidige artikel 46 van de Wte 1995 het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt strafbaar is gesteld. Aangezien aan de harmoniserende werking van de richtlijn Marktmisbruik de nodige betekenis toekomt is ervoor gekozen om het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel op te nemen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten. Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van "bewustheid" het bestanddeel "gebruik maken van" bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voorkomt uit de betreffende voorwetenschap.

Tot slot kan nog vermeld worden dat het vereiste van "bewustheid" de facto thans ook wordt gehanteerd in de strafrechtpraktijk. Iemand die een transactie verricht zonder zich er bewust van te zijn dat hij over voorwetenschap beschikt, zou zich immers onder de huidige wetgeving kunnen beroepen op een strafuitsluitingsgrond (denk aan avas) en daarmee eveneens straffeloos blijven.'

Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om uit de woorden 'gebruik maken van' af te leiden dat thans -in afwijking van artikel 46 (oud) Wte- een causaliteitseis is ingevoerd. Voor het bewijs van het bestanddeel "gebruik maken van" is derhalve voldoende dat de verdachte een transactie heeft verricht of bewerkstelligd terwijl hij op dat moment over voorwetenschap beschikte.

Waar de preambule van de Richtlijn Marktmisbruik voorts enkele omstandigheden vermeldt waarin 'het loutere feit' dat personen die zich op de markt bewegen over voorkennis beschikken 'op zichzelf niet beschouwd (kan) worden als gebruik van voorwetenschap' en de artikelen 7 en 8 van deze Richtlijn daarnaast bepalen dat in de daar genoemde gevallen het verbod van artikel 2 niet van toepassing is, verschilt de wijze waarop een en ander in de Nederlandse wetgeving (in het bijzonder de artikelen 5:53 en 5:56 Wft) is geïmplementeerd niet van de voorheen in de Wte 1995 gehanteerde systematiek. De eerste drie leden van artikel 5:56 Wft behelzen -kort gezegd- voor degene die (redelijkerwijs moet vermoeden dat hij) over voorkennis beschikt het verbod om van die voorwetenschap gebruik te maken door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen, terwijl in het vijfde lid van deze bepaling enkele specifieke transacties worden genoemd waarop het verbod niet van toepassing is; tenslotte bepaalt artikel 5:56 lid 6 Wft dat bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën transacties kunnen worden aangewezen waarop het eerder bedoelde verbod niet van toepassing is (waar inmiddels gestalte aan is gegeven in de vorm van artikel 2 van het Besluit marktmisbruik Wft). Afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond geldt derhalve ook thans dat het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet weten dat hij) over voorkennis beschikt reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AMVB aangegeven uitzonderingsgrond.

Het hof komt hiermee in zoverre terug van zijn opvatting zoals die eerder is verwoord in zijn arrest van 1 maart 2007 (LJN BC9108)."

De extra bestanddelen die, naast de uitbreiding van het begrip effecten zoals hiervoor omschreven, in de verbodsbepaling van voorwetenschap in de Wte 1995 opgenomen worden, zijn:

(...)

2) "Gebruik maken van"

In de verbodsbepaling wordt het bestanddeel "gebruik maken van" geïntroduceerd. Dit bestanddeel was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van die richtlijn is er niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt is in het huidige artikel 46 van de Wte 1995 strafbaar gesteld. Aangezien de richtlijn Marktmisbruik ten aanzien van de definities en verbodsbepalingen zoveel mogelijk harmonisatie beoogt, wordt het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel opgenomen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij ook weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zijn kennis voorwetenschap behelst in de zin van de wet. Die eis geldt alleen voor secundaire insiders."

(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 7-9)

"Het bestanddeel "gebruik maken van" was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van deze richtlijn is er toen niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Dit heeft tot gevolg dat in het huidige artikel 46 van de Wte 1995 het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap

beschikt strafbaar is gesteld. Aangezien aan de harmoniserende werking van de richtlijn Marktmisbruik de nodige betekenis toekomt is ervoor gekozen om het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel op te nemen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten(17).

Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van "bewustheid" het bestanddeel "gebruik maken van" bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voorkomt uit de betreffende voorwetenschap(18)."

(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 7, p. 20)

9.8. Het Hof heeft zoals hiervoor is weergegeven bij de vaststelling van het juridisch kader waarin een en ander moet worden geplaatst overwogen dat, afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond, geldt dat het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet vermoeden dat hij) over voorkennis beschikt reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AMVB aangegeven uitzonderingsgrond. Ik vermag niet in te zien waarom dit niet past binnen het kader zoals geschetst door het HvJ EG en de steller van het middel geeft dit ook niet aan. De wetgever heeft door de uitzonderingsbepalingen reeds in de wet zelf en bij AMVB (redelijke) grenzen gesteld aan het in de wet vastgestelde vermoeden dat iemand die de over voorwetenschap beschikt en een transactie verricht, strafbaar is wegens handel met voorwetenschap. Daarbij komt de uitweg die het Hof biedt via de schulduitsluitingsgronden. Ook moet niet over het hoofd worden gezien dat verweer mogelijk is tegen de beschuldiging dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij over voorkennis beschikte.

Tot slot moet worden geconstateerd dat de verdediging in feitelijke aanleg geen beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat het handelen van verdachte niet in strijd zou kunnen zijn met de doelstellingen van de Europese Richtlijn Marktmisbruik.

"Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:

(...)

b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; (...)"

De eerste wijziging betreft situaties waarin weliswaar bij sommige personen binnen een handelende rechtspersoon (en derhalve tevens bij die rechtspersoon zelf) voorwetenschap aanwezig is omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de verhandelde effecten betrekking hebben, maar niet bij de personen die feitelijk zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie. Dit kan zich in verschillende variaties voordoen. Zo zal de kredietafdeling van een kredietinstelling (en daardoor ook die kredietinstelling zelf) doorgaans over koersgevoelige informatie beschikken omtrent cliënten. Indien de effectenafdeling van die kredietinstelling in effecten zou handelen die betrekking hebben op die cliënt, zou de kredietinstelling daarmee volgens de huidige formulering van het voorstel een strafbaar feit plegen, ook al zou die effectenafdeling niet over de bedoelde informatie beschikken. Ook komt de situatie voor dat bijvoorbeeld directeuren of leden van de raad van bestuur van een beursgenoteerde kredietinstelling over niet-openbare, koersgevoelige informatie beschikken omtrent de eigen onderneming, terwijl de effectenafdeling van die kredietinstelling niet over die informatie beschikt. Ook in deze situatie zou die effectenafdeling volgens het huidige voorstel niet in effecten die op de eigen onderneming betrekking hebben mogen handelen, hoewel dit tot de normale bezigheden van die afdeling behoort.

Deze situaties vallen niet onder de bestaande uitzondering van het huidige derde lid. In deze situaties betreft de voorwetenschap waarover de tussenpersoon (de bank) beschikt immers niet uitsluitend de handel, maar wel degelijk ook de rechtspersoon waarop de effecten betrekking hebben. Aangezien het niet de bedoeling is om de bovengenoemde transacties onmogelijk te maken (het gaat hier immers om een normale bedrijfsuitoefening), wordt voorgesteld onderdeel b aan het derde lid van artikel 46 toe te voegen. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat uit de formulering van dit onderdeel volgt dat voor een beroep op deze uitzondering niet zal kunnen worden volstaan met een simpele verwijzing naar het bestaan van zogeheten "chinese walls". In een concreet geval moet aannemelijk worden dat zulke chinese walls ook daadwerkelijk aan het "doorlekken" van de informatie in de weg stonden."

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (08/04982 E), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

2 Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 599.

3 Anders dan de steller van het middel wil is niet onmiskenbaar dat de steller van de tenlastelegging een meervoud aan "bijzonderheden" heeft willen omschrijven. Een "bijzonderheid" in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995 kan ook bestaan uit meerdere omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, vgl. HR 31 mei 2005, LJN AR8021, JOR 2005, 185 m.nt. Italianer.

4 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, 3, p. 4.

5 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 5, p. 15.

6 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, nr. 5, p. 15

7 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, 3, p. 7.

8 F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht (diss. Tilburg), 2004, p. 338 e.v.

9 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, 3, p. 7.

10 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 5, p. 8.

11 Eveneens aldus Kamerstukken II 1996/97, 25095, nr. 5, p. 8.

12 J. Italianer, Gebruik van voorwetenschap, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek marktmisbruik, 2008, p. 78. Zie ook F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht (diss. Tilburg), 2004, p. 345.

13 J. Italianer, Gebruik van voorwetenschap, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek marktmisbruik, 2008, p. 76 en de daar genoemde overwegingen 1 en 2 van de Richtlijn 2003/124/EG van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de de definitie van marktmanipulatie betreft.

14 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 678 e.v.

15 Zie bijv. HR 15 november 2005, LJN AU2711.

16 Vgl. HR 1 november 1966, NJ 1967/288 en HR 16 oktober 1973, NJ 1974/176.

17 Zie hierover ook overweging 18 van de richtlijn Marktmisbruik.

18 Zie ook vonnis rechtbank Amsterdam van 11 februari 2005 (VPV), LNJ: LJN AS5811, overweging 6.6.

19 Ik verwijs hier naar de bespreking in dezelfde zin van Hof van Justitie EG 23 december 2009, C-45/08, NJ 2010, 239 in de rubriek Financieel-economisch strafrecht, DD 2010, 84.

20 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 510-513.

21 HR 4 juni 1985, NJ 1986, 95. Zie ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 510-513.

22 Ik verwijs vergelijkenderwijs naar HR 31 maart 1998, nr. 5154 Herz. (niet gepubliceerd), gewezen in de tijd dat het parket bij de HR nog onderdeel uitmaakte van het OM. De HR besliste toen dat, omdat de AG geen rechtsprekende taak heeft, de eis van een onpartijdige behandeling er niet aan in de weg staat dat de AG die eerder concludeerde in de cassatiezaak daarna ook nog eens concludeert in de daaropvolgende herziening.