Hoge Raad, 16-09-2011, BQ5980, 09/05151

16 september 2011

Eerste Kamer

09/05151

RM/EE

1. TARA BEACH RESORT N.V.,

gevestigd te Aruba,

2. [Verzoeker 2],

wonende te Aruba,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,

HET LAND ARUBA,

zetelende te Aruba,

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.W. Scheltema.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak AR 2047 van 2006 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba van 16 april 2008;

b. het vonnis in de zaak AR 2047/06 - H 553/08 van het gemeenschappelijk hof van justitie van 22 september 2009.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van het hof hebben Tara c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Land heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Tara c.s. mede door mr. R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Namens Tara c.s. is door hun advocaat en mr. R.R. Verkerk bij brief van 31 mei 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 16 juli 2002 heeft Tara de Gouverneur van Aruba verzocht haar aan te merken als een bedrijf in de zin van art. 4 Landsverordening bevordering industrievestiging en hotelbouw (hierna: Lbih). Bij toewijzing van dit verzoek zou Tara een zogenaamde "tax holiday" hebben genoten (minder belasting hebben behoeven te betalen).

(ii) Tara heeft op 15 november 2002 op grond van art. 9 lid 2 Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) een bezwaarschrift ingediend tegen het uitblijven van een beschikking op haar aanvraag. Naar Arubaans recht wordt het uitblijven van een beschikking binnen de beslistermijn gelijkgesteld met een ('fictieve') afwijzende beschikking.

(iii) Op 1 januari 2003 is de Lbih ingetrokken.

(iv) Bij (reële) beschikking van 3 februari 2003 heeft de minister van Financiën en Economische Zaken Tara's aanvraag alsnog afgewezen op de grond dat de vanaf 1 januari 2003 geldende wetgeving geen tax holiday toelaat. Tara heeft hierop haar bezwaar van 15 november 2002 tegen de fictieve beschikking ingetrokken althans niet voortgezet, en de bestuursrechtelijke rechtsgang gevolgd tegen de (reële) beschikking van 3 februari 2003. Dit heeft niet tot vernietiging van deze beschikking geleid. In het door Tara ingestelde hoger beroep overwoog het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het hof) als bestuursrechter in zijn uitspraak van 29 november 2004 onder meer het volgende:

"2.5.4 Ten tijde van de primaire beschikking op 3 februari 2003 was de LBIH ingetrokken. De aanvraag dateert van 16 juli 2002, derhalve van vóór de intrekking. Het overgangsrecht voorziet er niet in dat op aanvragen, ingediend voor de intrekking, moet worden beslist met toepassing van het oude recht. Dat niet de datum van de aanvraag bepalend is voor het toepasselijke rechtsregime is, anders dan appellante betoogt, op zichzelf niet in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel, nog daargelaten wat daarvan de betekenis zou zijn. De hoofdregel is dat op een aanvraag moet worden beschikt met toepassing van het recht, zoals het geldt op het moment waarop de desbetreffende beschikking wordt gegeven. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het Hof van 10 mei 2004 in de zaak no. 8 HLAR 21/03, waarnaar appellante in dit verband heeft verwezen, dateerde niet slechts de aanvraag, maar ook de primaire - fictieve - afwijzende beschikking van vóór 1 januari 2003. In de voor betrokkene ongunstige wijziging van het rechtsregime met ingang van die datum is aanleiding gezien voor het oordeel dat de Minister bij heroverweging van die primaire beslissing dient uit te gaan van het ten tijde van die beslissing geldende recht.

Appellante heeft voorts gesteld dat zij door toedoen van de overheid eerst op 16 juli 2002 een aanvraag heeft kunnen indienen. Wat daar van zij, geconcludeerd moet worden dat vóór 1 januari 2003 op deze aanvraag had moeten worden beslist. Tegen het uitblijven van een tijdige beslissing op haar aanvraag heeft appellante weliswaar op 15 november 2002 bezwaar gemaakt, doch zij heeft die procedure niet voortgezet. Het Hof ziet hierin dan ook geen aanleiding voor afwijking van de voormelde hoofdregel."

3.3 Het gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het gerecht) heeft de vorderingen van [verzoeker 2] afgewezen op de grond dat hij onvoldoende heeft onderbouwd in welk opzicht het Land (tevens) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 4.2).

Het gerecht heeft de vorderingen van Tara toegewezen. De bestuursrechtelijke uitspraak van het hof van 29 november 2004 - deels weergegeven hiervoor in 3.1 onder (iv) - staat naar het oordeel van het gerecht daaraan niet in de weg, nu hierdoor met name niet (bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak) is beslist dat het ongebruikt laten verstrijken van de wettelijke beslistermijn niet onrechtmatig jegens Tara was. Door de intrekking van het bezwaar tegen het uitblijven van de beslissing heeft Tara haar rechten op schadevergoeding evenmin verspeeld: handhaving van het bezwaar zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van Tara omdat inmiddels een reële beschikking was geslagen, en had naar het oordeel van het gerecht dus geen enkele zin.

Het gerecht is, gelet op de uitspraak van het hof van 29 november 2004 en de daarin genoemde uitspraak van het hof van 10 mei 2004, ervan uitgegaan dat de minister bij herziening van zijn fictieve beschikking in beginsel het oude, voor Tara gunstiger recht had moeten toepassen. Waar door het Land onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat Tara volgens het oude recht aanspraak kon maken op de aangevraagde tax holiday, heeft het Land naar het oordeel van het gerecht onrechtmatig jegens Tara gehandeld door de beslistermijn ongebruikt te laten verstrijken. (rov. 4.4-4.6)

3.4 Het hof heeft het vonnis van het gerecht vernietigd en ook de vorderingen van Tara afgewezen. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

Ingevolge art. 9 lid 2 Lar en art. 23 lid 2 Lar wordt het uitblijven van een beschikking dan wel het uitblijven van een beslissing op een bezwaarschrift gelijkgesteld met een afwijzende beschikking onderscheidenlijk met een afwijzende beslissing. Nu Tara de procedure tegen het uitblijven van een beslissing niet heeft voortgezet, is de afwijzende beslissing in rechte onherroepelijk geworden en dient van de rechtmatigheid van die beslissing te worden uitgegaan. Bijgevolg komt de grondslag aan de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding te ontvallen. (rov. 3.5)

Dat had anders kunnen zijn, indien handhaving van het bezwaar zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van Tara, omdat inmiddels een reële beschikking was geslagen. Het Land heeft echter terecht erop gewezen dat het gerecht van de onjuiste veronderstelling is uitgegaan dat Tara geen belang meer zou hebben bij de procedure tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaarschrift van 15 november 2002. Daarbij is van belang dat, zoals in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het hof van 10 mei 2004 in de zaak no. 8 HLAR 21/03 (LJN BF3219), het voor Tara gunstige rechtsregime nog gold ten tijde van zowel haar verzoek als de primaire fictieve afwijzende beschikking. (rov. 3.6)

3.5.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof de vorderingen van Tara c.s. niet op grond van de (in cassatie niet bestreden) formele rechtskracht van de fictieve afwijzing had mogen afwijzen. Het betoogt daartoe dat Tara niet behoefde te voorzien dat het hof in zijn bestuursrechtelijke uitspraak van 10 mei 2004 een afwijking zou aanvaarden van de hoofdregel dat op een bezwaarschrift moet worden beslist met toepassing van het recht, zoals dat geldt ten tijde van het nemen van deze beslissing, en dat van Tara derhalve vóór 10 mei 2004 niet verlangd kon worden dat zij een - na intrekking van de Lbih per 1 januari 2003 - zinloze (bezwaar- en beroeps)procedure zou voortzetten. Het onderdeel strekt ertoe dat het hof ten onrechte geen uitzondering op de formele rechtskracht van de fictieve afwijzing heeft aanvaard op de grond dat - om zojuist vermelde redenen - een klemmend bezwaar bestaat tegen aanvaarding van de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit.

Volgens onderdeel 2 is het oordeel van hof, om voormelde redenen, in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.5.3 De hiervoor bedoelde uitspraak van 10 mei 2004 betrof een geval waarin vóór 1 januari 2003 zowel op een verzoek tot toewijzing van een tax holiday ingevolge de Lbih, als op een bezwaar tegen het uitblijven van een beslissing op dat verzoek, niet tijdig was beslist. Op 10 april 2003 volgde alsnog een reële beslissing op het bezwaar, waarbij het bezwaar niet-ontvankelijk werd verklaard. Het daartegen gerichte beroep werd door het gerecht ongegrond verklaard, maar het hof (als bestuursrechter) vernietigde die uitspraak en de beslissing op bezwaar, op grond van zijn oordeel dat het bezwaar wel ontvankelijk was. In verband met de nieuw te nemen beslissing op het bezwaarschrift overwoog het hof nog het volgende:

"Op een bezwaarschrift dient als regel te worden beslist met toepassing van het recht, zoals dat geldt ten tijde van het nemen van deze beslissing. Deze regel kan echter uitzondering lijden, indien sprake is van bijzondere omstandigheden.

Het verzoek en het met een afwijzing daarvan gelijk te stellen uitblijven van een beslissing daarop dateren van ruim voor de intrekking van de Lbih op 1 januari 2003. Het per die datum gewijzigde rechtsregime geeft geen mogelijke aanspraak op belastingfaciliteiten, als door appellanten verzocht en is voor hen dus ongunstiger dan het voordien geldende stelsel. Onder deze omstandigheden moet bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar het recht worden toegepast, zoals dat gold vóór 1 januari 2003."

3.5.5 In de onderhavige civiele procedure heeft het hof de hiervoor in 3.2 weergegeven vorderingen van Tara c.s. - die zijn gebaseerd op de stelling dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld door niet vóór 1 januari 2003 te beslissen op de aanvraag van Tara - afgewezen met een beroep op de formele rechtskracht van de (fictieve) afwijzende primaire beschikking van vóór 1 januari 2003 en de (fictieve) afwijzende beslissing op het daartegen gerichte bewaarschrift van Tara van 15 november 2002 (zie rov. 3.5, weergegeven hiervoor in 3.4).

De hiervoor in 3.5.1 weergegeven klachten van de onderdelen 1 en 2 bepleiten tevergeefs dat het hof in dit geval een uitzondering op de - op zichzelf niet bestreden - formele rechtskracht had moeten aanvaarden. Indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechts-gang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, dient de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard (vgl. HR 16 mei 1986, LJN ZC1700, NJ 1986/723). Het hof heeft in rov. 3.6 overwogen dat Tara belang had bij het voortzetten van de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaarschrift van 15 november 2002, nu blijkens de uitspraak van het hof van 10 mei 2004 het voor Tara gunstige rechtsregime nog gold ten tijde van zowel haar verzoek als de primaire fictieve afwijzende beschikking. Daarmee heeft het hof mede tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat laatstgenoemde uitspraak eerst geruime tijd na de aanvraag van Tara werd gedaan, niet een zodanig klemmend bezwaar oplevert dat een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden aanvaard, en dat het niet (verder) volgen van de bestuursrechtelijke rechtsgang mitsdien voor rekening van Tara dient te blijven. Met dit oordeel heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. De in de uitspraak van het hof van 10 mei 2004 aanvaarde uitzondering moet immers gezien worden als een uit de ratio van de hoofdregel zelf voortvloeiende verfijning (zie hiervoor in 3.5.3). Tara had dan ook ermee rekening kunnen houden dat bij de beslissing op haar bezwaarschrift van 15 november 2002, ook al zou die beslissing pas na 1 januari 2003 genomen (moeten) worden, het recht van vóór 1 januari 2003 toegepast zou moeten worden, nu immers de (fictieve) primaire beslissing ook met toepassing van dat recht genomen had moeten worden. Het onderhavige geval is dan ook niet op één lijn te stellen met de (door Tara c.s. in de schriftelijke toelichting genoemde) situatie dat betrokkene door een latere wijziging van rechtspraak in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat de toegang tot de bestuursrechter helemaal niet openstond (vgl. HR 23 februari 2007, LJN AX3070, NJ 2007/503), of dat er door toedoen van het betrokken bestuursorgaan een ondoorzichtige situatie bestond ten aanzien van de mogelijkheden van bezwaar en beroep tegen de bewuste beslissing (vgl. HR 11 november 1988, LJN AD3755, NJ 1990/563).

3.6.2 Ook indien juist is dat voor [verzoeker 2] geen rechtsmiddelen openstonden tegen de fictieve afwijzing van het verzoek van Tara, zodat jegens hem geen sprake kan zijn van formele rechtskracht van die afwijzing, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet slagen.

De enkele overschrijding van een wettelijke beslistermijn - daargelaten de gevolgen die het toepasselijke bestuursrecht daaraan verbindt - is immers onvoldoende voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid; dat geldt zowel jegens degene die het besluit heeft aangevraagd, als jegens andere belanghebbenden (vgl. HR 22 oktober 2010, LJN BM7040, NJ 2011/6).

[Verzoeker 2] heeft echter, ook in hoger beroep, geen bijkomende feiten en omstandigheden gesteld die zijn stelling kunnen dragen dat het Land jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door niet tijdig op het verzoek van Tara te beslissen. De door [verzoeker 2] aangevoerde omstandigheid dat hij, als aandeelhouder van Tara, ook persoonlijk fiscaal voordeel zou genieten bij verlening van een tax holiday aan Tara, brengt nog niet mee dat het te laat beslissen op het verzoek van Tara (ook) jegens [verzoeker 2] onrechtmatig moet worden geoordeeld.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Tara c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Land begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.