Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2011, BQ5980, 09/05151

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 16 september 2011

Datum publicatie: 16 september 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ5980

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ5980

Zaaknummer: 09/05151

Inhoudsindicatie

Arubaans recht; art. 9, 12 Landsverordening administratieve rechtspraak. Onrechtmatig handelen Land door niet tijdig beslissen? Formele rechtskracht fictieve afwijzende beschikking. Burgerlijke rechter dient van geldigheid besluit uit te gaan, behoudens klemmende bezwaren (vgl. HR 16 mei 1986, LJN ZC1700, NJ 1986/723). Onderhavig geval niet op één lijn te stellen met achteraf onjuist gebleken veronderstelling dat toegang tot bestuursrechter niet openstond (vgl. HR 23 februari 2007, LJN AX3070, NJ 2007/503) of ondoorzichtige situatie mogelijkheden bezwaar en beroep (vgl. HR 11 november 1988, LJN AD3755, NJ 1990/563). Enkele overschrijding wettelijke beslistermijn onvoldoende voor oordeel onrechtmatig handelen; bijkomende omstandigheden nodig; geldt zowel jegens aanvrager besluit als jegens andere belanghebbenden (vgl. HR 22 oktober 2010, LJN BM7040, NJ 2011/6).

Conclusie

09/05151

mr. Keus

Zitting 20 mei 2011

Conclusie inzake:

1. Tara Beach Resort N.V.

2. [Verzoeker 2]

(hierna afzonderlijk: Tara respectievelijk [verzoeker 2], en gezamenlijk: Tara c.s.)

verzoekers tot cassatie

tegen

het land Aruba

(hierna: het Land)

verweerder in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of jegens Tara c.s. een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht van een fictief besluit, houdende de weigering van een zogenaamde tax holiday, nu Tara haar bezwaar tegen dat besluit niet heeft doorgezet nadat de toepasselijke regelgeving was gewijzigd en alsnog een reëel besluit op haar aanvraag was genomen, en of de formele rechtskracht van dat besluit mede kan worden tegengeworpen aan [verzoeker 2], die middellijk of onmiddellijk 100% van de aandelen van (onder meer) Tara houdt en die belang heeft bij een aan Tara te verlenen tax holiday in verband met de wettelijk daaraan verbonden vrijstelling van dividenden en andere winstuitkeringen van inkomstenbelasting op de voet van de Landsverordening inkomstenbelasting.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 16 juli 2002 heeft Tara de Gouverneur van Aruba verzocht haar aan te merken als een bedrijf in de zin van art. 4 van de Landsverordening bevordering industrievestiging en hotelbouw (hierna: Lbih). Bij toewijzing van dat verzoek zou Tara een zogenaamde tax holiday hebben genoten (minder belasting hebben hoeven te betalen). Op 1 januari 2003 is de Lbih ingetrokken.

1.2 Tara heeft op 15 november 2002 op grond van art. 9 lid 2 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) een bezwaarschrift ingediend tegen het uitblijven van een beschikking op haar aanvraag. Bij (reële) beschikking van 3 februari 2003 heeft de minister van Financiën en Economische Zaken (hierna: de Minister) Tara's aanvraag alsnog afgewezen. Die beschikking luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

"Naar aanleiding van Uw verzoekschrift d.d. 16 juli 2002 houdende een verzoek om belastingfaciliteiten ingevolge de Landsverordening bevordering industrievestiging en hotelbouw (LBIH) v.w.b. het uitbreiden van de "Aruba Bucuti Beach Hotel NV", delen wij U mede dat Uw verzoek niet ingewilligd kan worden om reden dat (...) het Aruba Bucuti Beach Hotel middels het landsbesluit van 6 januari 1987 no. 4 reeds aangemerkt werd als een bedrijf in de zin van de LBIH en hierdoor niet in aanmerking kan komen voor een tweede periode belastingfaciliteiten daar artikel 3 van de LBIH stelt dat belastingfaciliteiten verleend worden voor een periode van ten hoogste 11 jaren."(2)

Hierop heeft Tara haar bezwaar van 15 november 2002 tegen de fictieve weigering ingetrokken(3), maar zij heeft Lar-bezwaar, -beroep en vervolgens hoger beroep tegen de (reële) beschikking van 3 februari 2003 ingesteld.

1.3 De Minister heeft bij beschikking van 25 augustus 2003 het bezwaar tegen de beschikking van 3 februari 2003 ongegrond verklaard, die beschikking gehandhaafd en voor de motivering verwezen naar het advies van de bezwaaradviescommissie(4). In dat advies stelde de adviescommissie weliswaar voorop dat het verzoek van Tara reeds had moeten worden afgewezen op de grond dat de Lbih per 1 januari 2003 was ingetrokken, maar sprak het als haar oordeel mede uit dat Tara ook onder de Lbih niet voor belastingfaciliteiten in aanmerking zou kunnen komen, omdat in het onderhavige geval onmiskenbaar sprake is van een verzoek om een uitbreiding van het Aruba Bucuti Beach Hotel (waardoor Tara niet in aanmerking kan komen voor een vrijstelling als bedoeld in art. 3 Lbih) en Aruba Bucuti Beach Hotel voor het onderhavige hotelproject voorts reeds een vrijstelling heeft gekregen voor een tijdvak van 11 jaar (hetgeen de maximale termijn is). In beroep heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht), voor zover hier van belang, bij uitspraak van 21 april 2004(5) het beroep tegen de beschikking van 25 augustus 2003 gegrond verklaard en die beschikking vernietigd, doch uitsluitend op de grond dat het bezwaarschrift wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, en heeft het Tara alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar. In hoger beroep heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) bij uitspraak van 29 november 2004(6), onder vernietiging van de uitspraak van het Gerecht, het beroep van Tara tegen de beschikking op bezwaar alsnog ongegrond verklaard, onder meer op grond van het volgende:

"2.5.4. Ten tijde van de primaire beschikking op 3 februari 2003 was de LBIH ingetrokken. De aanvraag dateert van 16 juli 2002, derhalve van vóór de intrekking. Het overgangsrecht voorziet er niet in dat op aanvragen, ingediend voor de intrekking, moet worden beslist met toepassing van het oude recht. Dat niet de datum van de aanvraag bepalend is voor het toepasselijke rechtsregime is, anders dan appellante betoogt, op zichzelf niet in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel, nog daargelaten wat daarvan de betekenis zou zijn. De hoofdregel is dat op een aanvraag moet worden beschikt met toepassing van het recht, zoals het geldt op het moment waarop de desbetreffende beschikking wordt gegeven. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het Hof van 10 mei 2004 in zaak no. 8 HLAR 21/03, waarnaar appellante in dit verband heeft verwezen, dateerde niet slechts de aanvraag, maar ook de primaire - fictieve - afwijzende beschikking van vóór 1 januari 2003. In de voor betrokkene ongunstige wijziging van het rechtsregime met ingang van die datum is aanleiding gezien voor het oordeel dat de Minister bij heroverweging van die primaire beslissing dient uit te gaan van het ten tijde van die beslissing geldende recht.

Appellante heeft voorts gesteld dat zij door toedoen van de overheid eerst op 16 juli 2002 een aanvraag heeft kunnen indienen. Wat daar van zij, geconcludeerd moet worden dat vóór 1 januari 2003 op deze aanvraag had moeten worden beslist. Tegen het uitblijven van een tijdige beslissing op haar aanvraag heeft appellante weliswaar op 15 november 2002 bezwaar gemaakt, doch zij heeft die procedure niet voortgezet. Het Hof ziet hierin dan ook geen aanleiding voor afwijking van de voormelde hoofdregel."

1.4 Na de uitspraak van het Hof heeft Tara, samen met [verzoeker 2] (die middellijk dan wel onmiddellijk houder van 100% van de aandelen van zowel Tara als Bucuti Beach Hotel N.V. is(7)), het Land in een civiele procedure voor het Gerecht betrokken. Tara c.s. hebben gevorderd dat het Gerecht - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - voor recht zal verklaren dat het Land onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en het Land zal veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daartoe hebben zij aangevoerd dat het Land niet tijdig op het verzoek van Tara heeft beslist, waardoor zij schade hebben geleden. Indien wel tijdig zou zijn beslist, zou het verzoek volgens hen zijn toegewezen en zouden zij hebben kunnen profiteren van de aan een tax holiday verbonden belastingvoordelen.

1.5 Bij vonnis van 16 april 2008 heeft het Gerecht de vorderingen van [verzoeker 2] afgewezen, kort gezegd op de grond dat [verzoeker 2] onvoldoende heeft onderbouwd in welk opzicht het Land (ook) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, nu hij weliswaar enig aandeelhouder is van Tara, maar slechts op vergoeding van in deze hoedanigheid geleden schade recht heeft, als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende zorgverplichting (rov. 4.2). Voorts heeft het Gerecht het verweer van het Land dat Tara haar claim aan de bestuursrechter en niet aan de burgerlijke rechter had moeten voorleggen, verworpen en heeft het geoordeeld dat het Land door overschrijding van de beslistermijn in strijd met zijn rechtsplicht en derhalve, indien dit tot schade heeft geleid, onrechtmatig jegens Tara heeft gehandeld (rov. 4.5).

1.6 Bij akte van hoger beroep van 28 mei 2008 is het Land bij het Hof van het vonnis van Gerecht in hoger beroep gekomen. Bij afzonderlijke memorie van grieven, op 9 juli 2008 ingediend, heeft het Land vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. De conclusie van het Land strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Tara c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering, althans hun deze vordering zal ontzeggen dan wel die zal afwijzen, met veroordeling van Tara c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Tara c.s. hebben de grieven van het Land bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep, voor zover dat betrekking heeft op Tara, zal bevestigen met veroordeling van het Land in de proceskosten in hoger beroep. Voorts hebben Tara c.s. (althans heeft [verzoeker 2]) incidenteel hoger beroep ingesteld en in dat incidentele appel twee grieven aangevoerd. Tara c.s. hebben (althans [verzoeker 2] heeft) geconcludeerd dat het Hof het vonnis, voor zover dat betrekking heeft op [verzoeker 2], zal vernietigen en de vorderingen van [verzoeker 2] alsnog integraal zal toewijzen met veroordeling van het Land in de proceskosten in hoger beroep.

1.7 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van het Land en Tara c.s. pleitnotities overgelegd, waarbij Tara c.s. producties hebben overgelegd die op voorhand aan het Land zijn toegezonden.

1.8 Bij vonnis van 22 september 2009 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd, het door Tara c.s. gevorderde alsnog afgewezen en Tara c.s. veroordeeld in de kosten van het geding. Daaraan heeft het Hof ten grondslag gelegd dat vaststaat dat Tara tegen het uitblijven van een beschikking op haar verzoek als een bedrijf in de zin van de Lbih te worden aangemerkt, op 15 november 2002 een bezwaarschrift heeft ingediend, maar die procedure niet heeft voortgezet. Volgens het Hof is niet in geschil dat binnen de beslistermijn noch op het verzoek van Tara, noch op haar bezwaarschrift is beslist. Waar ingevolge art. 9 lid 2 respectievelijk art. 23 lid 2 Lar het uitblijven van een primaire beschikking respectievelijk een beslissing op bezwaar aan een afwijzende beslissing dient te worden gelijkgesteld en Tara geen beroep heeft ingesteld tegen de (fictieve) afwijzende beslissing op bezwaar, is die beslissing onherroepelijk geworden en dient van de rechtmatigheid daarvan te worden uitgegaan. Bijgevolg komt, nog steeds volgens het Hof, de grondslag aan de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding te ontvallen (rov. 3.5).

1.9 Tara c.s. hebben tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. Het Land heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna Tara c.s. hebben gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Tara c.s hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding onder A, een drietal klachten (onderdelen 1-3) onder B. Die klachten zijn gericht tegen rov. 3.5-3.6:

"3.5 Deze grief slaagt.

Vast staat dat Tara tegen het uitblijven van een beschikking op haar verzoek om aangemerkt te worden als een bedrijf in de zin van de LBIH op 15 november 2002 een bezwaarschrift heeft ingediend. Ook staat vast dat Tara die procedure niet heeft voortgezet.

Niet in geschil tussen partijen is dat noch binnen de beslistermijn is beslist op het verzoek van Tara, noch binnen de beslistermijn is beslist op haar bezwaarschrift.

Op grond van artikel 9 lid 2 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) wordt het uitblijven van een beschikking binnen de beslistermijn op het verzoek van Tara om aangemerkt te worden als een bedrijf in de zin van de LBIH gelijkgesteld met een afwijzende beschikking. Voorts wordt op grond van artikel 23 lid 2 van de Lar het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift van Tara binnen de beslistermijn gelijkgesteld met een afwijzende beslissing.

Die afwijzende beslissing is in rechte onherroepelijk geworden, nu Tara de procedure niet heeft voortgezet door daartegen geen beroep bij het GEA in te stellen ingevolge artikel 23 lid 1 van de Lar. Dit betekent dat van de rechtmatigheid van die beslissing dient te worden uitgegaan.

Bijgevolg komt de grondslag aan de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding te ontvallen.

3.6 Dat had anders kunnen zijn indien, zoals het GEA in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis waarvan beroep heeft overwogen, handhaving van het bezwaar zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van Tara, omdat inmiddels een reële beschikking was geslagen.

Deze overweging moet worden bezien tegen de achtergrond van de volgende feiten. Ten eerste heeft de Minister van Financiën en Economische Zaken op 3 februari 2003 het verzoek van Tara om aangemerkt te worden als een bedrijf in de zin van de LBIH afgewezen op de grond dat de vanaf 1 januari 2003 geldende wetgeving geen tax holiday toelaat. Ten tweede heeft Tara tegen deze beslissing van de Minister bezwaar en beroep ingevolge de Lar ingesteld.

Het Land heeft er onder grief 1 echter terecht op gewezen dat het GEA van de onjuiste veronderstelling is uitgegaan dat Tara geen belang meer zou hebben bij de procedure tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaarschrift van 15 november 2002. Daarbij is van belang dat, zoals in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het Hof van 10 mei 2004 in zaak no. 8 HLAR 21/03; www.rechtspraak.nl, het voor Tara gunstige rechtsregime nog gold ten tijde van zowel haar verzoek als de primaire fictieve afwijzende beschikking."

2.2 Onderdeel 1 betoogt dat het Hof de vorderingen van Tara c.s. niet op grond van de (in cassatie niet bestreden) formele rechtskracht van de fictieve weigering heeft mogen afwijzen. Volgens het onderdeel behoefde Tara niet te voorzien dat het ("fiscale") Hof, anderhalf jaar nadat Tara haar bezwaar tegen de fictieve weigering had ingediend en bijna anderhalf jaar na de intrekking van de Lbih per 1 januari 2003, zijn (van de ook in Aruba geldende hoofdregel afwijkende) uitspraak van 10 mei 2004 zou wijzen waarop het Hof de afwijzing van de vorderingen van Tara c.s. (in het bijzonder) heeft gebaseerd. Van Tara kon derhalve vóór 10 mei 2004 niet worden verlangd dat zij een - na de intrekking van de Lbih per 1 januari 2003 - zinloze (bezwaar- en beroeps)procedure zou voortzetten. Daarbij komt volgens het onderdeel dat het noch vóór, noch na 10 mei 2004 geldend recht was, respectievelijk is, en in de uitspraak van 10 mei 2004 (dan ook) niet is geoordeeld, dat ook een beroep tegen een op of na 1 januari 2003 afwijzende reële of fictief geweigerde beslissing op het bezwaar tegen een fictieve weigering van een verzoek als van Tara van 16 juli 2002, diende te worden beoordeeld naar het recht zoals dat vóór 1 januari 2003 gold. In de uitspraak van 10 mei 2004 was volgens het onderdeel immers de situatie aan de orde dat de reële beslissing op bezwaar volgens het (ook) vanaf 1 januari 2003 geldende recht onjuist was, omdat het bezwaar daarin ten onrechte niet-ontvankelijk was verklaard; die situatie deed zich bij Tara niet voor. Aangezien Tara niet vóór 1 januari 2003 een uitspraak op haar bezwaar van 15 november 2002 heeft gekregen en evenmin sprake kon zijn van een fictieve weigering vóór 1 januari 2003 van het bezwaar, zou een afwijzende (reële of fictieve) beslissing op het bezwaar in een eventuele beroepsprocedure volgens de hoofdregel beoordeeld zijn naar het recht zoals dat gold vanaf 1 januari 2003. Omdat de Lbih per die datum was ingetrokken, zou het beroep ongegrond zijn bevonden. Na 1 januari 2003 was het voortzetten van de (bezwaar)procedure tegen de fictieve weigering derhalve niet zinvol. Tara behoefde daarmee althans geen rekening te houden zodat haar niet, op straffe van afwijzing van haar vorderingen, kon worden tegengeworpen dat zij de (bezwaar)procedure niet heeft voortgezet en de fictieve weigering formele rechtskracht heeft gekregen.

Volgens onderdeel 2 is het bestreden oordeel althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de omstandigheden dat (i) de beslissing van het Hof is gebaseerd op zijn ("fiscale") uitspraak van 10 mei 2004 als Lar-Hof, die ruim anderhalf jaar na het bezwaar van Tara en bijna anderhalf jaar na intrekking van de Lbih per 1 januari 2003 is gewezen en welke uitspraak Tara dus nog niet kon kennen toen zij ervan afzag de bezwaarprocedure tegen de fictieve weigering voort te zetten, (ii) de uitspraak van 10 mei 2004 een afwijking inhoudt van de hoofdregel dat een beslissing op bezwaar moet worden beoordeeld naar het recht zoals dat geldt op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar en Tara derhalve, bij gebreke van een reële beslissing op bezwaar voor 1 januari 2003, van voortzetting van de bezwaarprocedure en een eventuele beroepsprocedure bij de rechter geen heil had te verwachten, (iii) zelfs niet gelet op de uitspraak van 10 mei 2004 omdat het in dat geval, anders dan bij Tara, ging om een (overeenkomstig het ook vanaf 1 januari 2003 geldende recht) vernietigde uitspraak op bezwaar en de vraag welk recht moest worden toegepast bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar, zodat Tara - vanwege dat verschil - bij het afzien van het voortzetten van de (bezwaar)procedure tegen de fictieve weigering te meer geen rekening behoefde te houden met de uitspraak van 10 mei 2004 en de daaraan door het "civiele" Hof gegeven uitleg.

De onderdelen 1-2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.3 Bij de beoordeling van beide onderdelen stel ik voorop, dat zij naar mijn mening terecht niet de formele rechtskracht van het fictieve besluit, houdende weigering van de verzochte tax holiday, ter discussie stellen. In de eerste volzin van onderdeel 1 wordt expliciet gesteld dat de formele rechtskracht van de fictieve weigering in cassatie niet wordt bestreden. Bij die stand van zaken volsta ik met de kanttekening dat het Arubaanse en het Nederlandse bestuursrecht in elk geval in die zin verschillen dat, terwijl naar Arubaans recht het niet tijdig beslissen aan een afwijzende beslissing wordt gelijkgesteld(9), naar Nederlands bestuursrecht het niet tijdig beslissen niet in een bepaalde zin materieel wordt geduid en niet met een uitdrukkelijk besluit van bepaalde inhoud wordt gelijkgesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State besliste dienaangaande(10):

"Het met toepassing van art. 6:2 aanhef en onder b Awb maken van bezwaar of het instellen van beroep tegen het uitblijven van een beslissing is primair te zien als een procedureel middel om een bestuursorgaan tot besluitvorming te bewegen. Het bestuursorgaan zal in het algemeen alsnog een reële beslissing dienen te nemen - dat kan ook hangende de procedure tegen het niet tijdig nemen van een beslissing - waartegen de nodige rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. In de Awb is niet bepaald dat het niet tijdig beslissen op een bepaalde wijze materieel moet worden geduid. In dit geval is ook niet in een bijzondere wet terzake een bepaling opgenomen. De Afdeling acht bij gebreke van een zodanige bepaling in het algemeen en ook in dit geval geen reden aanwezig om het niet tijdig nemen van een besluit, aan de hand van hetgeen het bestuursorgaan in de loop van de procedure naar voren heeft gebracht, wat betreft de inhoud met een uitdrukkelijk besluit gelijk te stellen. De Afdeling komt in zoverre terug op hetgeen zij hierover heeft overwogen in haar uitspraak van 18 januari 1996 inz. nr. H01.95.0104."

Gelet op het ook door beide onderdelen gekozen uitgangspunt van formele rechtskracht van de fictieve weigering van een tax holiday, stellen beide onderdelen slechts de vraag aan de orde of het Hof een uitzondering op die formele rechtskracht had moeten aannemen.

2.4 Bij de beoordeling van beide onderdelen stel ik voorts voorop dat naast een fictieve weigering (bij primair besluit en besluit op bezwaar) sprake is van een reële weigering van de gevraagde tax holiday (de beschikking van 3 februari 2003), die ondanks bezwaar, beroep en hoger beroep heeft standgehouden en waaraan derhalve evenzeer formele rechtskracht toekomt. In deze procedure, waarin Tara c.s. zich baseren op de aanspraak van Tara op een tax holiday die volgens hen onder vigeur van de Lbih had moeten worden gehonoreerd(11), is dat gegeven van belang, omdat het reële besluit van 3 februari 2003 (aanvankelijk uitsluitend) op een voor Tara negatieve beoordeling van haar aanspraak op een tax holiday onder de Lbih steunde. Bij de beslissing op bezwaar van 25 augustus 2003, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd, is ter motivering van dat besluit (door verwijzing naar het advies van de bezwaaradviescommissie) weliswaar mede gewezen op het door de intrekking van de Lbih per 1 januari 2003 gewijzigde wettelijke regime, maar is van de motivering dat ook de Lbih Tara géén aanspraak op een tax holiday bood, geenszins afstand genomen. Niet slechts de formele rechtskracht van de fictieve weigering, maar ook de formele rechtskracht van het reële besluit van 3 februari 2003 brengt mijns inziens met zich dat het Hof ervan had uit te gaan dat Tara (ook) onder vigeur van de per 1 januari 2003 ingetrokken Lbih géén aanspraak op een tax holiday kon maken. Bij die stand van zaken missen Tara c.s. belang bij de klachten van beide onderdelen, die slechts een uitzondering op de formele rechtskracht van de fictieve weigering bepleiten.

2.5 Overigens meen ik dat hetgeen de beide onderdelen aanvoeren, niet tot een uitzondering op de formele rechtskracht van de fictieve weigering dwingt. In dit verband acht ik allereerst van belang dat het Hof als bestuursrechter (of, zo men wil, als "fiscale" rechter) in de bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van het reële besluit van 3 februari 2003 onder ogen heeft gezien of het feit dat Tara onder vigeur van de Lbih bezwaar tegen de fictieve weigering had gemaakt maar die procedure niet had voortgezet, grond gaf voor een afwijking van de hoofdregel dat (bij het reële primaire besluit) op de (nog onder vigeur van de Lbih ingediende) aanvraag moest worden beslist met toepassing van het (nieuwe) recht, zoals dat ten tijde van die beslissing gold.

Het Hof als Lar-rechter heeft (ook in zijn uitspraak van 29 november 2004) ervan blijk gegeven bereid te zijn af te wijken van de hoofdregel dat een besluit met toepassing van het ten tijde van dat besluit geldende recht dient te worden genomen, als dat onder de gegeven omstandigheden is aangewezen. In dat verband heeft het Hof bijzondere betekenis toegekend aan de omstandigheid dat zowel de aanvraag is ingediend als het primaire besluit is genomen onder vigeur van oud recht. Het Hof is in de bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van het reële besluit een eindweegs meegegaan in de gedachte dat in het onderhavige geval bij het nemen van het reële besluit oud recht (de Lbih) had moeten worden toegepast, door in aanmerking te nemen dat de aanvraag en het fictieve besluit beide van vóór 1 januari 2003 dateren en dat bovendien vóór die datum bezwaar tegen de fictieve weigering was gemaakt. In de kennelijke gedachtegang van het Hof als Lar-rechter springt de toepassing van de Lbih uiteindelijk echter af op het feit dat Tara de (bezwaar)procedure niet heeft doorgezet ("Tegen het uitblijven van een tijdige beslissing op haar aanvraag heeft appellante weliswaar op 15 november 2002 bezwaar gemaakt, doch zij heeft die procedure niet voortgezet. Het Hof ziet hierin dan ook geen aanleiding voor afwijking van de voormelde hoofdregel."; onderstreping toegevoegd; LK). De uitspraak van het Hof impliceert mijns inziens dat het afbreken van de bezwaarprocedure volgens het Hof niet verontschuldigbaar was en daarom in de weg stond aan een door de omstandigheden ingegeven (en door billijkheidsoverwegingen bepaalde) toepassing van de Lbih op het reële besluit. Met die aldus op te vatten uitspraak van het Hof als hoogste Lar-rechter laat zich moeilijk verenigen dat de burgerlijke rechter tot het oordeel zou komen dat (zij het niet op de formele rechtkracht van de reële weigering, maar) op de formele rechtkracht van de (daaraan voorafgaande) fictieve weigering een uitzondering moet worden gemaakt op grond van het feit dat het wél verontschuldigbaar was dat Tara de bezwaarprocedure niet heeft voortgezet.

2.6 Bij het voorgaande teken ik nog aan dat het uiteraard niet aan de burgerlijke rechter is om het oordeel van de bestuursrechter (c.q. de Lar-rechter) te corrigeren. Het staat de burgerlijke rechter in beginsel niet vrij te treden in het oordeel van de bestuursrechter. Zoals de Hoge Raad reeds in het arrest Van Gog/Nederweert(12) overwoog, heeft een oordeel van de bestuursrechter in beginsel bindende kracht voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen, zij het dat niet is uitgesloten dat bijzondere omstandigheden in verband met de aard van het oordeel tot een andere beslissing omtrent deze bindende kracht nopen. Voorts heeft de Hoge Raad in de zaak P./Den Haag(13) in verband met verschillen tussen de procedure voor de bestuursrechter en die voor de burgerlijke rechter geoordeeld dat voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht alleen dan plaats is "indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak."

2.7 In de tweede plaats lees ik in onderdeel 1 dat Tara de bezwaarprocedure niet heeft voortgezet, omdat deze door de intrekking van de Lbih zinloos zou zijn geworden ("Van Tara kon derhalve vóór 10 mei 2004 niet verlangd worden dat zij een - na de intrekking van de LBIH per 1 januari 2003 - zinloze (bezwaar- en beroeps)procedure zou voortzetten. (...) Omdat de LBIH per die datum was ingetrokken, zou het beroep ongegrond zijn bevonden. Na 1 januari 2003 was het voortzetten van de (bezwaar)procedure tegen de fictieve weigering derhalve niet zinvol."). Het reële besluit kan echter onmogelijk hebben bijgedragen aan het inzicht dat voortzetting van de bezwaarprocedure tegen het fictieve besluit als gevolg van de intrekking van de Lbih zinloos zou zijn geworden. De reële weigering, hiervóór (onder 1.2) geciteerd, steunde nota bene louter op gronden, ontleend aan de Lbih, en repte met geen woord over de intrekking daarvan per 1 januari 2003.

Als bij Tara al het inzicht was doorgedrongen dat de intrekking van de Lbih na 1 januari 2003 aan haar aanspraak op een tax holiday in de weg stond, heeft dat haar overigens niet ervan weerhouden tegen de reële weigering wél de (in dat opzicht niet minder kansloze rechtsmiddelen) van bezwaar, beroep en hoger beroep aan te wenden en door te zetten. Bovendien had Tara, juist als zij zich bewust was dat het nieuwe regime in beginsel zonder eerbiedigende werking ten aanzien van vóór 1 januari 2003 ingediende aanvragen van kracht was geworden, zich kunnen realiseren dat een (fictieve) primaire weigering van vóór de inwerkingtreding van dat nieuwe regime mogelijk anders zou worden beoordeeld dan een (reële) primaire weigering van ná die inwerkingtreding en dat er dus reden was de bestuursrechtelijke procedure tegen de fictieve weigering niet bij voorbaat op te geven. Juist in verband met de uitzonderlijke situatie dat verschillende juridische regimes de fictieve weigering en de latere reële weigering beheersten(14), kon Tara ook niet zonder meer aannemen dat de (bezwaar)procedure tegen de fictieve weigering met het reële besluit haar belang had verloren(15).

Ten slotte kan ik de beide onderdelen niet volgen, waar zij betogen dat de uitspraak van het Hof van 10 mei 2004 in zaak no. 8 HLAR 21/03(16) in het onderhavige geval toepassing zou missen, omdat zij slechts na vernietiging van een beslissing op bezwaar voor het bij de nieuwe beslissing op bezwaar toe te passen recht van betekenis zou zijn en niet mede zou impliceren dat ook op het beroep tegen een op of na 1 januari 2003 genomen, reëel of fictief besluit op het bezwaar tegen een van daarvóór daterende fictieve weigering, met toepassing van de Lbih zou moeten worden beslist. Als naar het oordeel van de Lar-rechter, na de vernietiging van een beslissing op bezwaar, de Lbih bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar moet worden toegepast, kan dat niet anders betekenen dan dat al aanstonds, bij de eerste beslissing op bezwaar, óók als die dateert van na 1 januari 2003, de Lbih had moeten worden toegepast en dat zulks in beroep en hoger beroep kan worden getoetst. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot de onaannemelijke consequentie dat, in het geval dat het bestuur bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar de aanwijzing van de Lar-rechter om de Lbih toe te passen negeert, zulks niet meer door de Lar-rechter zou kunnen worden gecorrigeerd.

2.8 Door haar bezwaar niet door te zetten heeft Tara, achteraf bezien, wellicht een minder gelukkige keuze gemaakt, doordat de Lar-rechter als gevolg daarvan niet aan een materiële beoordeling van de aanspraken van Tara onder de Lbih is kunnen toekomen. Dat rechtvaardigt echter niet een uitzondering op de formele rechtskracht. In dat verband stel ik voorop dat volgens de Hoge Raad slechts in zeer klemmende gevallen voor een uitzondering op de formele rechtskracht plaats is. In het arrest [A]/Valkenswaard(17), waarin de Hoge Raad (in rov. 3.4) van "(h)et - om diverse redenen onontbeerlijke - beginsel van de formele rechtskracht" sprak, overwoog de Hoge Raad dienaangaande:

"In zijn arrest van 16 mei 1986, nr. 12546, NJ 1986, 723, heeft de Hoge Raad kort gezegd geoordeeld dat het beginsel van de formele rechtskracht in zeer klemmende gevallen uitzondering kan lijden. Zowel uit dat arrest zelf als uit latere rechtspraak blijkt evenwel dat bij het aanvaarden van zulke uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het genoemde beginsel worden gediend."

Een minder gelukkige beslissing van de justitiabele, zelfs als die beslissing bij de gegeven stand van de rechtspraak begrijpelijk was, volstaat op zichzelf niet voor een uitzondering, gelet op het uitgangspunt dat het beginsel van de formele rechtskracht slechts "in zeer klemmende gevallen" uitzondering kan lijden en dat bij het aanvaarden van uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht. Bij de gegeven stand van de rechtspraak komt het niet zozeer aan op de vraag of (om welke reden dan ook) begrijpelijk is dat de justitiabele geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft aangewend, als wel op de vraag of het de overheid was die de burger in dat verband op het verkeerde been zette(18).

Dat de justitiabele zijn beslissing de bestuursrechtelijke rechtsgang niet te volgen of niet voort te zetten heeft gebaseerd op inzichten die door latere rechtspraak zijn achterhaald, maakt dat niet anders. In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad in de reeds genoemde zaak [A]/Valkenswaard, waarin aan de orde was dat de betrokkene de bestuursrechtelijke weg niet had gevolgd omdat hij in de door latere rechtspraak onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat het besluit inhoudelijk juist was, géén uitzondering op de formele rechtskracht heeft aangenomen(19). Ook in andere opzichten is het recht de burger die alsnog van latere rechtspraak tracht te profiteren, niet altijd welgezind. Zo is het vaste (bestuurs)rechtspraak dat een justitiabele niet op grond van art. 4:6 Awb met een beroep op latere rechtspraak herziening van een reeds genomen maar inmiddels onherroepelijk besluit kan afdwingen. De inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie is op zichzelf geen grond voor het doorbreken van het rechtens onaantastbaar zijn van besluiten(20), zelfs niet als het jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreft waaruit blijkt dat het betrokken besluit in strijd met het Unierecht is genomen(21).

2.9 De onderdelen 1-2 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

2.10 Onderdeel 3 klaagt dat in elk geval de formele rechtskracht van de fictieve weigering de afwijzing van de vorderingen van [verzoeker 2] niet kan dragen, aangezien [verzoeker 2] daarbij een "derde" is en de fictieve weigering van het niet door of namens hem ingediende verzoek van 16 juli 2002 geen formele rechtskracht jegens hem heeft. Volgens het onderdeel heeft het Hof daarom met zijn afwijzing van de vorderingen van [verzoeker 2] van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. In het niet voor de hand liggende geval dat het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien hoe de fictieve weigering waartegen voor [verzoeker 2] geen rechtsmiddelen openstonden, jegens hem formele rechtskracht kon verkrijgen.

2.11 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat [verzoeker 2], ook nadat het Land zich op formele rechtskracht had beroepen, zich in de feitelijke instanties nimmer op het standpunt heeft gesteld dat jegens hem van formele rechtskracht geen sprake zou zijn omdat hij niet als rechtstreeks belanghebbende zou hebben te gelden en de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep voor hem niet zouden hebben opengestaan. In het bijzonder in hun antwoord op de grieven van het Land hebben Tara c.s. zich met betrekking tot de door het Land verdedigde formele rechtskracht op het standpunt gesteld dat "de facto de administratieve rechtsbescherming is "uitgevallen" (en wel in verband met de niet-ontvankelijkheid die volgens hen in de bestuursrechtelijke procedure tegen het fictieve besluit dreigde nadat een reëel besluit was geslagen)"(22), zonder daarbij tussen de positie van Tara en [verzoeker 2] te onderscheiden. In de stellingen van Tara c.s. ligt daarentegen besloten dat beide posities niet verschilden. Zo hebben Tara c.s. onder meer gesteld(23):

"Anders dan het Land thans betoogt, was het niet mogelijk voor geïntimeerden om een beslissing op bezwaar tegen de fictieve afwijzing uit te lokken, welke de eerste primaire (fictieve) beschikking zou hebben vervangen. Gelijk de eerste rechter zijn geïntimeerden van oordeel dat indien zij hun bezwaar tegen de fictieve weigering niet hadden ingetrokken, zij niet-ontvankelijk zouden zijn verklaard omdat er inmiddels een reële beschikking was geslagen. (...) Gelijk de eerste rechter zijn geïntimeerden voorts van oordeel dat de consequentie van niet-ontvankelijkverklaring in de onderhavige procedure zou zijn dat geïntimeerden de (on)rechtmatigheid van de fictieve afwijzing niet aan een rechter zouden kunnen voorleggen. Die consequentie is onaanvaardbaar omdat geïntimeerden de facto geen rechtsbescherming zouden genieten (omdat de facto de administratieve rechtsbescherming is "uitgevallen"). De burgerlijke rechter dient als restrechter uitkomst te bieden en de vraag naar de (on)rechtmatigheid van de eerste primaire (fictieve) beslissing te beantwoorden."

2.12 Tegen de achtergrond van het processuele debat lees ik het bestreden vonnis aldus, dat het Hof daarin ook jegens [verzoeker 2] van formele rechtskracht van het fictieve besluit is uitgegaan en [verzoeker 2] derhalve als rechtstreeks belanghebbende bij dat besluit in de zin van art. 3 lid 1 Lar heeft beschouwd(24). Door te oordelen dat het belang van [verzoeker 2] in de zin van art. 3 lid 1 Lar rechtstreeks bij de (fictieve) afwijzende beslissing was betrokken, heeft het Hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Bij de verlening van een tax holiday aan Tara heeft [verzoeker 2] immers méér dan een louter van Tara afgeleid belang, nu de Lbih zelf in art. 13 aan de verlening van een dergelijke tax holiday het rechtsgevolg verbindt dat de dividenden en andere uitkeringen uit de winst van de naamloze vennootschap waarvoor de tax holiday geldt, van inkomstenbelasting op de voet van de Landsverordening inkomstenbelasting zijn vrijgesteld(25).

2.13 Overigens valt in de hiervóór (onder 2.11) geciteerde passage op dat Tara c.s. het ingetrokken bezwaar tegen het fictieve besluit als "hun" (en in hun eigen perceptie dus mede ten behoeve van [verzoeker 2] gemaakt) bezwaar hebben aangemerkt ("Gelijk de eerste rechter zijn geïntimeerden van oordeel dat indien zij hun bezwaar tegen de fictieve weigering niet hadden ingetrokken, zij niet-ontvankelijk zouden zijn verklaard omdat er inmiddels een reële beschikking was geslagen."; onderstrepingen toegevoegd; LK). Die voorstelling van zaken is niet irreëel, nu, gelet op de vaststelling van het Hof dat [verzoeker 2] middellijk dan wel onmiddellijk houder van 100% van de aandelen van Tara is, mag worden aangenomen dat [verzoeker 2] een beslissende invloed op het al dan niet aanwenden en voortzetten van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen door Tara heeft kunnen uitoefenen. Bij die stand van zaken kan [verzoeker 2] bezwaarlijk als "derde" worden aangemerkt, zodat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [verzoeker 2] niet op eigen naam bezwaar had kunnen maken en beroep had kunnen instellen, er mijns inziens geen grond is het Land een beroep op de formele rechtskracht van het fictieve besluit jegens [verzoeker 2] te ontzeggen.

2.14 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat [verzoeker 2] belang bij de klacht van het onderdeel over de formele rechtskracht van het fictieve besluit mist, als (zoals hiervóór onder 2.4 met betrekking tot de onderdelen 1-2 reeds is betoogd) (ook) op grond van de formele rechtskracht van het reële besluit uitgangspunt moet zijn dat Tara onder vigeur van de Lbih géén aanspraak op de tax holiday toekwam. Voor de vraag of het Land [verzoeker 2] formele rechtskracht van het reële besluit kan tegenwerpen, geldt overigens hetzelfde als hiervóór (onder 2.12-2.13) met betrekking tot het fictieve besluit is besproken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 2.1-2.3 van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 16 april 2008, waarvan blijkens rov 3.1 van het bestreden vonnis ook het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba is uitgegaan.

2 De beschikking bevindt zich bij de stukken, overgelegd als prod. 2 bij het beroepschrift, dat als prod. 1 is overgelegd bij de akte ter overlegging van producties van 4 oktober 2006. Dat, zoals het Gerecht in rov. 2.2 van het vonnis van 16 april 2008 heeft overwogen, het reële primaire besluit hierop was gegrond dat de vanaf 1 januari 2003 geldende wetgeving geen tax holiday toelaat, is, gelet op de tekst van dat besluit, niet juist.

3 Of Tara haar bezwaar tegen de fictieve afwijzing daadwerkelijk heeft ingetrokken zoals door het Gerecht is vastgesteld (en door het Hof in rov. 3.1 is overgenomen), wordt in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Voort Maarschalk en Verkerk in voetnoot 14 in twijfel getrokken. Kennelijk was ook het Hof (dat zich bij de vaststellingen van het Gerecht) heeft aangesloten) niet geheel zeker, nu het in rov. 3.5 mede is uitgegaan van een fictieve afwijzing van het bezwaar, waartegen Tara vervolgens geen beroep bij het Gerecht als Lar-rechter heeft ingesteld. Voor zover van een fictieve afwijzende beslissing op bezwaar moet worden uitgegaan, teken ik aan dat de mrs. Van der Voort Maarschalk en Verkerk die beslissing mijns inziens ten onrechte op 24 januari 2003 dateren (schriftelijke toelichting onder 2.6 en schema onder 2.11), omdat de totale beslistermijn niet 10 maar 12 weken bedraagt; kennelijk is voorbijgezien aan de termijn van maximaal twee weken als bedoeld in art. 15 Lar, waarbinnen het bezwaarschrift in handen van de bezwaaradviescommissie moet worden gesteld en na ommekomst waarvan de termijn van art. 19 lid 1 (en die van art. 20 lid 1) Lar begint (beginnen) te lopen.

4 Zie voor het advies van de bezwaaradviescommissie prod. 1 bij het beroepschrift, dat als prod. 1 is overgelegd bij de akte ter overlegging van producties van 4 oktober 2006.

5 De uitspraak bevindt zich bij de stukken die zijn overgelegd als prod. 13 bij het beroepschrift, dat op zijn beurt als prod. 1 is overgelegd bij de akte ter overlegging van producties van 4 oktober 2006.

6 De uitspraak is een van de stukken, overgelegd als prod. 1 bij de akte ter overlegging van producties van 4 oktober 2006.

7 De door Tara gevraagde tax holiday houdt met een joint venture van Tara en Bucuti Beach Hotel N.V. verband. Zie ook het hiervóór onder 1.2 opgenomen citaat.

8 Het bestreden vonnis is op 22 september 2009 uitgesproken, waarna het verzoekschrift tot cassatie op 22 december 2009 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen. Zie art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba, thans Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

9 Zie de door het Hof in het bestreden vonnis genoemde bepalingen van de Lar.

10 AbRvS 3 december 1998, LJN ZF3644, AB 1999, 107, m.nt. FM; zie voorts B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 101.

11 De pretense aanspraak van Tara op een tax holiday onder de Lbih is naar mijn mening ook wat het Hof aan het slot van rov. 3.5 heeft bedoeld met de "grondslag" die met de onherroepelijkheid van de fictieve afwijzing "aan de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding (is komen) te ontvallen." In hun schriftelijke toelichting zijn de mrs. Van der Voort Maarschalk en Verkerk (onder 4.6-4.10) mede ingegaan op de (al dan niet) formele rechtskracht van de tijdigheid van besluiten. Anders dan in die schriftelijke toelichting onder 5.1 verdedigd, gaat het in het bestreden vonnis echter niet om de tijdigheid van de fictieve of de reële afwijzing (een fictieve afwijzing is overigens per definitie tijdig, omdat zij steeds wordt (geacht te zijn) genomen op het door de Lar daarvoor bepaalde moment, te weten dat van ommekomst van de door de Lar bepaalde beslistermijn), maar om de materiële juistheid daarvan onder de Lbih. Wat daarvan overigens zij, het cassatiemiddel stelt niet mede aan de orde dat het Hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de door Tara c.s. aan het Land verweten ontijdigheid door de formele rechtskracht van de fictieve (of reële) afwijzing wordt gedekt.

12 HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB, rov. 3.4.

13 HR 7 mei 2004, LJN AO3167, NJ 2005, 131, rov. 3.4.3.

14 Omdat hier sprake was van een uitzonderlijke situatie, deel ik niet de vrees van Tara c.s., zoals verwoord in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Voort Maarschalk en Verkerk onder 5.5, dat het bestreden vonnis belanghebbenden ertoe zou dwingen om, steeds in het geval dat een fictieve afwijzing door een reële afwijzing wordt gevolgd en langs bestuursrechtelijke weg ook tegen die reële afwijzing wordt opgekomen, óók de bestuursrechtelijke procedure tegen de fictieve afwijzing te vervolgen.

15 De gedachte dat het bestuursorgaan een eerdere fictieve afwijzing door ongeacht welk reëel besluit zou kunnen vervangen (en dat om die reden, na het nemen van een reëel besluit, het fictieve besluit en daartegen aanhangige bestuursrechtelijke rechtsmiddelen steeds ieder belang zouden verliezen) acht ik ook overigens onjuist. Een fictieve afwijzing in de zin van de Lar is (anders dan hetgeen naar huidige opvattingen voor een niet tijdig beslissen onder de Awb geldt) een "echt" besluit, dat niet automatisch ophoudt te bestaan in het geval dat alsnog een reëel besluit wordt genomen. Vgl. in dit verband ook de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Wijk onder 2.13.

16 LJN BF3219.

17 HR 9 september 2005, LKN: LJN AT7774, NJ 2006, 93, m.nt. MRM, rov. 3.9.

18 HR 11 november 1988 (Ekro/Staat), LJN AD3755, NJ 1990, 563, rov. 3.5 ("Niet kan worden aanvaard dat de Staat, die in de op dit punt ondoorzichtige juridieke situatie in een groot aantal gevallen tegenover de betrokken bedrijven het vaste beleid voerde dat niet een beroep werd gedaan op het beschikkingskarakter van de onderhavige heffingen van keurlonen, in een door een bedrijf aangespannen procedure zonder grond van die beleidslijn zou kunnen afwijken en met succes het verweer zou kunnen voeren dat het hier wel om, in de visie van de Staat inmiddels onherroepelijk geworden, beschikkingen gaat."). Ook in HR 12 oktober 2001 (Staat/[B]), LJN AB2566, NJ 2001, 636, aangehaald in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Voort Maarschalk en Verkerk onder 4.5.1, was aan de orde dat de overheid de burger op het verkeerde been had gezet door de in die zaak aan de orde zijnde Resolutie niet te publiceren; zie rov. 3.4.1.

19 Het tegendeel vloeit ook niet voort uit HR 23 februari 2007 (X/DNB), LJN AX3070, NJ 2007, 503, m.nt. M.R. Mok onder NJ 2007, 504. In die zaak was aan de orde dat eerst uit latere rechtspraak voortvloeide dat de betrokkene überhaupt als belanghebbende bij het desbetreffende besluit had te gelden en derhalve de bestuursrechtelijke procedure had kunnen volgen, en dat deswege alsnog formele rechtskracht aan dat besluit bleek toe te komen. Volgens de Hoge Raad zou het onaanvaardbaar zijn als het betrokken bestuursorgaan, dat zich - naar de Hoge Raad uitdrukkelijk releveert - jegens betrokkene in overeenstemming met de toen geldende jurisprudentie op het standpunt had gesteld dat deze géén belanghebbende bij het desbetreffende besluit was (en dat de belanghebbende in die zin "op het verkeerde been had gezet"), zich achteraf met succes op de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit zou kunnen beroepen. Dat die situatie een andere was dan die in de zaak [A]/Valkenswaard heeft de Hoge Raad in rov. 3.4, slot, van het arrest X/DNB overigens uitdrukkelijk bevestigd.

20 CRvB 15 januari 1998, LJN AN5612, AB 1998, 188.

21 CRvB 4 januari 2006, LJN AU9156, AB 2006, 180, m.nt. R. Ortlep. Zoals in deze uitspraak uiteengezet, kan op grond van HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), C-453/00, LJN AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM, onder omstandigheden zoals bedoeld wél aanspraak op heroverweging van het betrokken besluit worden gemaakt, in het bijzondere geval dat de hoogste nationale rechter met veronachtzaming van zijn verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen over dat besluit heeft beslist.

22 Memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en incidentele memorie van grieven onder 9 en pleitaantekeningen in hoger beroep onder 6.

23 Memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en incidentele memorie van grieven onder 9 en pleitaantekeningen in hoger beroep onder 6.

24 Art. 3 lid 1 Lar luidt: "In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder belanghebbende: degene wiens belang rechtstreeks bij een beschikking is betrokken."

25 Zie het citaat in de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en incidentele memorie van grieven onder 31.