Hoge Raad, 13-03-2012, BU8741, 11/00435

13 maart 2012

Strafkamer

nr. S 11/00435

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010, nummer 22/006161-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht, locatie Nieuwegein" te Nieuwegein.

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft bij pleidooi - op gronden als nader weergegeven in zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota - betoogd dat door politie en/of justitie toezeggingen zijn gedaan aan [getuige] in ruil voor het afleggen van een verklaring, waarbij niet is voldaan aan de eisen die de wet daaraan stelt. Dit heeft geleid tot onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). De verklaringen van [getuige] dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat voornoemde verzuimen dienen te leiden tot strafvermindering. (...)

Het hof overweegt als volgt.

Het verweer met betrekking tot de gestelde vormverzuimen

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] d.d. 6 juli 2009 en het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 3] d.d. 14 oktober 2009 volgt, zakelijk weergegeven, onder meer dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan [getuige] voornoemd hebben medegedeeld dat

- een medewerker van de Reclassering aan de zaaksofficier had verteld dat voornoemde medewerker voornemens was in het uit te brengen reclasseringsrapport te adviseren om [getuige] in het afkickprogramma Triple-ex van Parnassia te plaatsen;

- de adresgegevens van zijn vriendin niet in het proces-verbaal van haar verhoor zou worden opgenomen;

- de verdachte zo spoedig mogelijk zou worden overgeplaatst naar een ander huis van bewaring.

Dit zijn naar het oordeel van het hof geen toezeggingen of afspraken in de zin van artikel 226g lid 2 dan wel lid 4 Sv, zoals door de raadsman is betoogd. Het hof overweegt aangaande de voornoemde mededelingen van de verbalisanten respectievelijk als volgt:

- aan [getuige] is blijkens de stukken door de verbalisanten slechts medegedeeld dat een medewerker van de Reclassering voornemens was te adviseren om [getuige] in een afkickprogramma Triple-ex te plaatsen. De verbalisanten hebben de getuige niet toegezegd dat dit ook daadwerkelijk zou gebeuren. Er is dan ook geen afspraak dan wel een toezegging gedaan door politie en/of justitie aan de getuige zoals bedoeld in artikel 226g Sv;

- de politie heeft de adresgegevens van de vriendin van [getuige] niet in het proces-verbaal van haar verhoor opgenomen in het kader van haar veiligheid en niet in ruil voor het afleggen van een verklaring door [getuige];

- de politie had reeds besloten dat het in verband met het bewaren van de rust in het huis van bewaring en om confrontaties te voorkomen zeer wenselijk zou zijn dat de verdachte zou worden overgeplaatst naar een andere gevangenis, indien en voorzover [getuige] een belastende verklaring zou afleggen ten aanzien van de verdachte.

Voorts blijkt uit het in het procesdossier gevoegde ambtsbericht d.d. 4 november 2010 aan de officier van justitie S.M. van der Kallen dat zij geen toezeggingen heeft gedaan aan [getuige] ten aanzien van plaatsing in "Triple-Ex" of in een open inrichting. Tenslotte blijkt ook uit de overige inhoud van het dossier niet dat aan de getuige [getuige] toezeggingen zijn gedaan in ruil voor een door hem af te leggen of afgelegde verklaring.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er door politie en justitie geen afspraken zijn gemaakt met de getuige [getuige] in de zin van artikel 226g lid 2 dan wel lid 4 Sv. Derhalve is er ook geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Het verweer wordt verworpen."

2.3.1. Art. 226g Sv luidt:

"1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft.

4. Van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak, bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, wordt proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd."

2.3.2. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 226g Sv houdt met betrekking tot het verschil tussen de toezeggingen als bedoeld in het eerste en het vierde lid onder meer het volgende in:

"De behandeling in de Tweede Kamer heeft geleid tot twee preciseringen. De eerste is de aanvaarding van het amendement Rouvoet en Van der Staay, Kamerstukken II 2000/01, 26 294, nr. 26, dat behelst dat de afspraken bedoeld in artikel 226g Sv uitsluitend betrekking mogen hebben op strafvermindering bedoeld in artikel 44a Sr. De tweede is de bij nota van wijziging opgenomen aanvulling van dit artikel 226g Sv met het vierde lid. Daarin is bepaald dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dit wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.

Beide toevoegingen strekten ertoe zoveel mogelijk greep te krijgen op de "grote" toezeggingen tot strafvermindering die ter goedkeuring aan de rechter-commissaris moeten worden voorgelegd en de "kleine gunsten" die in ieder geval in een proces-verbaal moeten worden neergelegd. Uit de toelichting op het amendement van de heren Rouvoet en Van der Staay blijkt, dat ook zij andere, gebruikelijke processuele afspraken niet hebben willen uitsluiten. De Tijdelijke aanwijzing geeft op dit punt aan dat zij geen betrekking heeft op het gebruik van wettelijke bevoegdheden door de officier van justitie die op enigerlei wijze een begunstigende invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring, maar die niet strekken tot strafvermindering.

Toepassing van dergelijke bevoegdheden behoort tot de reguliere taken van het OM, is van relatief geringe betekenis en raakt niet rechtstreeks aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Indien er sprake is van een uitdrukkelijk en causaal verband tussen toepassing van dergelijke bevoegdheden en de door de getuige af te leggen verklaring, dient deze toepassing te worden vastgelegd bij proces-verbaal en aan het strafdossier te worden toegevoegd."

(Memorie van Antwoord Eerste Kamer, Kamerstukken I 2004/05, 26 294 en 28 017, C, p. 4).

Alsmede:

"Vanaf het begin van het wetsvoorstel is onderkend dat in de gevallen waar het niet gaat om strafvermindering, getuigen ook wensen hebben, waaraan het OM tegemoet kan komen door het gebruik van bestaande bevoegdheden. Vaak wordt dit gepresenteerd als een voorwaarde om te gaan verklaren. Het betreft bevoegdheden die het OM reeds heeft. Het gaat dan bv om teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen als een auto of een computer, die ook door huisgenoten van de verdachte kunnen worden gebruikt of plaatsing in een nabijgelegen huis van bewaring opdat familiebezoek wordt vergemakkelijkt. Van deze en andere toezeggingen (niet betreffende strafvermindering) is in het voorgestelde artikel 226g, vierde lid, gestipuleerd dat zij alle in een proces-verbaal moeten worden vastgelegd opdat de verdediging en de rechter daarvan kennis kunnen nemen. Aan de hand van deze mededeling kunnen zij de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuige ten overstaan van de zittingsrechter aan de orde stellen. Deze afspraken behoeven niet aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd. Zij zijn - in tegenstelling tot de strafvermindering - niet direct van invloed op de omvang van de beslissingen die de rechter ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv. heeft te nemen.

Toepassing van de bevoegdheden van het OM in het kader van de hier bedoelde toezeggingen behoeft evenmin voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris. De toetsing van de rechter-commissaris strekt zich niet uit tot de toepassing van bevoegdheden die reeds aan het openbaar ministerie zijn toegekend en niet aan voorafgaande machtiging voor de uitoefening van die bevoegdheid zijn gebonden. Het ligt niet in de rede om die machtiging wel te verbinden aan de toepassing van OM-bevoegdheden in het kader van een afspraak met een getuige, met dien verstande dat de inhoud van die afspraak in een proces-verbaal is gerelateerd en in het dossier is gevoegd."

(Aanvullende brief aan de Eerste Kamer van de Minister van Justitie, Kamerstukken I, 2004/05, 26 294 en 28 017, E, p. 3).