Hoge Raad, 18-06-2013, CA3300, 11/04478

18 juni 2013

Strafkamer

nr. S 11/04478

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 september 2011, nummer 23/003546-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 28 februari 2009 tot en met 17 maart 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een groot aantal bruidsjurken en galajurken en/of avondjurken en kostuums voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen wisten dat het door diefstal, in elk geval door misdrijf verkregen goederen betrof."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"2. Een kopie van een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2009065175-1 van 10 maart 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierpagina 1 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):

Op het politiebureau hoorden wij de getuigen waarvan de namen bij de politie bekend zijn. Zij verklaarden ons:

Wij zijn beiden werkzaam als straatcoach in stadsdeel de Baarsjes. Op 9 maart 2009 fietsten wij omstreeks 17.35 uur te Amsterdam. Op het moment dat wij op de [a-straat] reden viel ons direct een groepje van vier personen op die liepen in de richting van de Witte de Withstraat. Tussen hen in zagen we dat ze een soort van laken of deken vasthielden. De inhoud zag eruit als iets zwaars omdat ze alle vier beide handen nodig hadden om de inhoud te tillen. Op ongeveer 30 meter van het groepje viel mij, eerste getuige, de persoon op die rechtsachter het laken droeg. Omdat ik al een tijdje werkzaam ben als straatcoach en veelvuldig in de wijk kom, had ik direct de indruk dat voornoemde persoon [verdachte] was. Ik herkende hem aan zijn aparte manier van lopen en aan zijn postuur. We zagen dat de vier personen met het laken een portiek aan de [a-straat] inliepen. Bij het portiek aangekomen zagen we dat het om portieknummer 48 ging. Aan het eind van de [a-straat] zijn we gestopt en hebben we gebeld met onze teamleider. We zijn daarop teruggefietst naar voornoemd portiek en zagen dat er vier personen de trap af kwamen lopen. Ik herkende de persoon met een donkere jas en pet als [verdachte].

3. Een proces-verbaal van 14 mei 2009 opgemaakt door mr. J. Piena, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als opmerking van de rechter-commissaris:

Op vordering van de officier van justitie heb ik bij beslissing van 13 mei 2009 bepaald dat vragen naar de gegevens als bedoeld in artikel 190 lid 1 Sv achterwege worden gelaten, met uitzondering van de vraag naar het beroep van de getuige.

Voorafgaand aan het verhoor is de getuige door de officier van justitie naar mijn kamer begeleid. Bij binnenkomst droeg hij een integraalhelm. Buiten aanwezigheid van de officier van justitie en de raadslieden heb ik de getuige verzocht zijn naam, voornamen, leeftijd en woon- of verblijfplaats aan mij op te geven. De door de getuige gegeven antwoorden heb ik gecontroleerd aan de hand van het rijbewijs van de getuige. Ik heb naar analogie van het bepaalde in artikel 226c Sv gehandeld om te waarborgen dat de getuige niet al op naam bij de politie een verklaring heeft afgelegd of zal afleggen.

Voorts houdt dit proces-verbaal in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 14 mei 2009 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de 'eerste getuige' als genoemd in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 maart 2009, dossierpagina 1 e.v.:

Ik ben een van de straatcoaches geweest die vier jongens heeft zien lopen met een laken of een deken met iets erin, met een zwaar pakket. Iedere jongen had een punt van het laken of de deken vast. Zij liepen daarmee een portiek in de [a-straat] (het hof begrijpt: te Amsterdam) binnen. Het nummer van de portiek was 46 t/m 48. Toen we de jongens de eerste keer zagen lopen met het laken en dichterbij kwamen, herkenden wij [verdachte] aan zijn manier van lopen en aan zijn postuur. We wisten meteen dat het [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) was. Tijdens het werk leer je op een gegeven moment iedereen een beetje kennen. Dan kan je ze ook herkennen aan de manier van lopen zonder dat je het gezicht van iemand kan zien. Toen de vier jongens het portiek uit kwamen lopen, hebben we [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) en [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) allebei aan hun gezicht herkend.

4. Een kopie van een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2009065175-4 van 9 maart 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] en [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (dossierpagina 4 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):

Wij, eerste en tweede verbalisant, kregen op 9 maart 2009 een opdracht, naar aanleiding van een melding van twee straatcoaches, in verband met een aantal jongens die met een groot zwaar pakket een trappenhuis in zouden lopen. Wij werden omstreeks 17.55 uur aangesproken door de straatcoaches die aangaven dat ze twee van de vier jongens die het grote pakket droegen hadden herkend, namelijk [betrokkene 1] en [verdachte]. Wij begaven ons naar het adres [a-straat] 48 alwaar wij in het trappenhuis binnen zijn gelaten door de bewoonster van perceel 48 C. Op de bovenste etage zagen we een grijze zak liggen met daarin een aantal herenpakken. Aan de kledingstukken zaten nog labels.

Wij hebben de kleding inbeslaggenomen en daarvan afzonderlijk proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagname opgemaakt.

Hierop zijn we het trappenhuis uitgelopen en hebben we post gevat op het trottoir voor het trappenhuis van de [a-straat] 46-48. We werden aangesproken door een ons onbekende jongeman die ons vroeg wat er aan de hand was. Hij verklaarde dit graag te willen weten daar hij hier woonde en maakte een hoofdbeweging waaruit kon worden opgemaakt dat hij de [a-straat] 46-48 bedoelde. Vervolgens vroeg de jongen hoe wij boven waren gekomen en wat er aan de hand was. Hierna is de jongen weggelopen en zagen we hem meermalen omkijken. Het is mij eerste verbalisant, ambtshalve bekend dat [verdachte] woont op de [a-straat] 46c en dat [betrokkene 1] woont op de [a-straat] 48a. Bij terugkomst op het politiebureau hebben we de jongen die ons aansprak voor perceel [a-straat] 46-48 middels beschikbare politiefoto's herkend als [verdachte]."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring, voor zover in cassatie van belang, voorts nog het volgende overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de heling van de kostuums, deel uitmakende van het ten laste gelegde feit, niet kan worden bewezen en dat zijn cliënt hiervan dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat er zich in het dossier slechts één belastende verklaring bevindt, te weten de getuigenverklaring van een straatcoach als opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 maart 2009, dossierpagina 1-3, en er zich voor het overige geen bewijsmiddelen in het dossier bevinden die verdachte aan de heling van de kostuums relateren. Hij stelt dat dit in strijd is met artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, te weten 'unus testis, nullus testis'.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de verklaring van de getuige opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 maart 2009 - kort gezegd inhoudende dat de verdachte samen met drie anderen op straat een laken of deken met iets zwaars heeft getild en daarmee een portiek aan de [a-straat] 48 is binnengegaan - ondersteuning vindt in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2009 (dossierpagina 4-6). Daaruit blijkt dat verbalisanten ongeveer vijftien minuten nadat zij de melding van twee straatcoaches ontvingen dat een groep jongens met een groot zwaar pakket het trappenhuis van de [a-straat] 48 in liepen, in voornoemd trappenhuis een grijze zak zagen liggen met daarin een aantal herenpakken met labels die daar nog aan bevestigd waren.

Deze pakken zijn later door de aangever voor 100% herkend als de bij hem op 9 maart 2009 weggenomen pakken (zie aanvullend proces-verbaal d.d. 13 maart 2009, dossierpagina 17-18). Niet aannemelijk is geworden dat er in die omgeving een ander pak of pakket is aangetroffen.

Uit hetzelfde proces-verbaal van bevindingen blijkt voorts dat verbalisanten, toen zij het trappenhuis hadden verlaten en post hadden gevat op het trottoir voor dat trappenhuis, werden aangesproken door een jongen die hun vroeg waarom zij daar waren en wie hen binnen had gelaten. Deze persoon zei "hier" - de verbalisant begreep: in een van de woningen aan de [a-straat] 46 of 48 - te wonen. De verbalisanten hebben nadien op politiefoto's deze jongen herkend als verdachte.

De verklaring van de straatcoach vindt derhalve voldoende steun in andere bewijsmiddelen die verdachtes strafbare betrokkenheid bij dit feit ondersteunen.

Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat voornoemde getuigenverklaring een verklaring als bedoel in artikel 344a lid 1 Wetboek van Strafvordering is en dat de bewezenverklaring in beslissende mate rust op die verklaring, hetgeen met zich brengt dat zijn cliënt dient te worden vrijgesproken.

Anders dan de raadsman heeft bepleit is hier geen sprake van "een persoon wiens identiteit niet blijkt", nu de persoonsgegevens van deze getuige weliswaar niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin zijn verklaring is opgenomen, maar deze getuige wel op 14 mei 2009 door de verdediging als getuige is gehoord bij de rechter-commissaris. Het hof verwerpt ook dit verweer van de raadsman.

Overigens heeft te gelden dat bedoelde verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal."

2.3. Bij de beoordeling van het middel is het volgende juridisch kader van belang.

- Art. 190 Sv:

"1. De rechter-commissaris vraagt den verdachten, getuigen en deskundigen naar naam en voornamen, leeftijd, beroep en woon- of verblijfplaats (...).

2. De rechter-commissaris kan hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte of van de getuige, bepalen dat het vragen naar een bepaald gegeven, bedoeld in het eerste lid, achterwege zal worden gelaten, indien er gegrond vermoeden bestaat dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. De rechter-commissaris neemt de maatregelen die redelijkerwijs nodig zijn om onthulling van dit gegeven te voorkomen."

- Art. 344a Sv:

"1. (...).

3. Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.

4. (...)."

- Art. 360 Sv:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring

(...)

- van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, tweede lid, en 290, eerste lid, tweede en derde volzin,

of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

- De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 11 november 1993 (Wet getuigenbescherming; Stb. 1993, 603), houdt ten aanzien van de art. 190 en 360 Sv het volgende in:

"In de voorgestelde artikelen 190, tweede lid, en 284, eerste lid, tweede volzin, is een regeling getroffen die het mogelijk maakt getuigen een beperkte anonimiteit te garanderen. Het gaat hier om gewone getuigen, geen bedreigde getuigen. Krachtens genoemde bepalingen kan de rechter-commissaris onderscheidenlijk de rechter ter terechtzitting, wanneer hij van oordeel is dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd, het vragen naar bepaalde persoonsgegevens achterwege laten. (...).

Door toedoen van deze beperkte anonimiteit behoeft geen inbreuk te worden gemaakt op het recht van de verdediging op een rechtstreekse en onbeperkte ondervraging van de getuige. (...) De getuige kan worden geïndividualiseerd. (...)

Ik merk ten slotte nog op dat een dergelijke, beperkt anoniem verhoorde, getuige niet kan worden beschouwd als een persoon wiens identiteit niet blijkt, zoals bedoeld in de voorgestelde artikelen 342, tweede lid, en 344, derde lid. (...)

Uit de motivering van de rechter, die met de einduitspraak is belast, dient allereerst de reden voor toekenning van de beperkte anonimiteit te blijken. Voorts zal uit de motivering moeten blijken dat de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging."

(Kamerstukken II, 1991-1992, 22483, nr.3, blz. 36-39)

2.4. Vooropgesteld wordt dat de in art. 344a, derde lid, Sv gebezigde term "personen wier identiteit niet blijkt" niet omvat personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken.

Nu uit de bestreden uitspraak volgt dat de personalia van de getuige wiens verklaring het Hof als bewijsmiddel 3 tot bewijs heeft gebezigd, bij de politie en de Rechter-Commissaris bekend waren - de getuige is ook door de Rechter-Commissaris in het bijzijn van de raadsman van de verdachte gehoord - is, zoals het Hof ook heeft aangenomen, geen sprake van "een persoon wiens identiteit niet blijkt" als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv (vgl. HR 12 mei 2009, LJN BG6608, NJ 2009/239).

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.