Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2013, CA3300, 11/04478

Nr. 11/04478

Mr. Machielse

Zitting 19 februari 2013

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij in de periode van 28 februari 2009 tot en met 17 maart 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een groot aantal bruidsjurken en galajurken en/of avondjurken en kostuums voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen wisten dat het door diefstal, in elk geval door misdrijf verkregen goederen betrof."

3.4. In zijn arrest heeft het hof nog over het bewijs het volgende overwogen:

"Ten aanzien van de heling van de kostuums

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de heling van de kostuums, deel uitmakende van het ten laste gelegd feit, niet kan worden bewezen en dat zijn cliënt hiervan dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat er zich in het dossier slechts één belastende verklaring bevindt, te weten de getuigenverklaring van een straatcoach als opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 maart 2009, dossierpagina 1-3, en er zich voor het overige geen bewijsmiddelen in het dossier bevinden die verdachte aan de heling van de kostuums relateren. Hij stelt dat dit in strijd is met artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, te weten 'unus testis, nullus testis'.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de verklaring van de getuige opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 maart 2009 - kort gezegd inhoudende dat de verdachte samen met drie anderen op straat een laken of deken met iets zwaars heeft getild en daarmee een portiek aan de [a-straat] 48 is binnengegaan - ondersteuning vindt in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2009 (dossierpagina 4-6). Daaruit blijkt dat verbalisanten ongeveer vijftien minuten nadat zij de melding van twee straatcoaches ontvingen dat een groep jongens met een groot zwaar pakket het trappenhuis van de [a-straat] 48 in liepen, in voornoemd trappenhuis een grijze zak zagen liggen met daarin een aantal herenpakken met labels die daar nog aan bevestigd waren.

Deze pakken zijn later door de aangever voor 100% herkend als de bij hem op 9 maart 2009 weggenomen pakken (zie aanvullend proces-verbaal d.d. 13 maart 2009, dossierpagina 17-18). Niet aannemelijk is geworden dat er in die omgeving een ander pak of pakket is aangetroffen.

Uit hetzelfde proces-verbaal van bevindingen blijkt voorts dat verbalisanten, toen zij het trappenhuis hadden verlaten en post hadden gevat op het trottoir voor dat trappenhuis, werden aangesproken door een jongen die hun vroeg waarom zij daar waren en wie hen binnen had gelaten. Deze persoon zei "hier" - de verbalisant begreep: in een van de woningen aan de [a-straat] 46 of 48 - te wonen. De verbalisanten hebben nadien op politiefoto's deze jongen herkend als verdachte.

De verklaring van de straatcoach vindt derhalve voldoende steun in andere bewijsmiddelen die verdachtes strafbare betrokkenheid bij dit feit ondersteunen.

Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat voornoemde getuigenverklaring een verklaring als bedoel in artikel 344a lid 1 Wetboek van Strafvordering is en dat de bewezenverklaring in beslissende mate rust op die verklaring, hetgeen met zich brengt dat zijn cliënt dient te worden vrijgesproken.

Anders dan de raadsman heeft bepleit is hier geen sprake van "een persoon wiens identiteit niet blijkt", nu de persoonsgegevens van deze getuige weliswaar niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin zijn verklaring is opgenomen, maar deze getuige wel op 14 mei 2009 door de verdediging als getuige is gehoord bij de rechter-commissaris. Het hof verwerpt ook dit verweer van de raadsman. Overigens heeft te gelden dat bedoelde verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal."

3.5. Het tweede lid van artikel 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - houdt in dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Aldus wordt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing gewaarborgd, in die zin dat dit voorschrift de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. De beantwoording ervan hangt af een beoordeling van het concrete geval. In deze zaak heeft het hof zijn oordeel, dat artikel 342 lid 2 Sv niet van toepassing is van een motivering voorzien.(1) Daarbij dient te worden bedacht dat de eis van artikel 342 lid 2 Sv noch die van artikel 6 lid 3 onder d EVRM inhoudt dat het steunbewijs zelfstandig de bewezenverklaring draagt.(2)

Niet kan worden gezegd dat de verklaring van de straatcoach onvoldoende steun vindt in de overige gebezigde bewijsmiddelen.(3) Bewijsmiddel 4 houdt het relaas van bevindingen in van verbalisanten die door de straatcoach zijn gewaarschuwd. De verbalisanten zijn binnengelaten in het trappenhuis door een bewoonster van het adres [a-straat] 48, welk adres samen met de nummers 46 en 47 een portiek heeft. Verdachte woont op nummer 46C. Medeverdachte [betrokkene 1] woont op nummer 48A. In het trapportaal van [a-straat] 46-48 is volgens bewijsmiddel 5 een dekzeil met daarin 29 kostuums, die gestolen blijken te zijn, aangetroffen. Het bewijs van dit onderdeel van de tenlastelegging - de opzetheling van de kostuums - berust niet uitsluitend of in doorslaggevende mate op de verklaringen van de straatcoach. Eveneens relevant is dat de buit van de diefstal wordt aangetroffen in het trapportaal waar verdachte en de medeverdachte wonen en welk trapportaal klaarblijkelijk niet anders is te betreden dan wanneer men de sleutel heeft of wordt binnengelaten.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat het derde lid van artikel 344a Sv en artikel 360 Sv geen betrekking hebben op personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in een proces-verbaal van de politie, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige kan verzoeken.(4)

3.6. Over de heling van de bruids- en galajurken heeft het hof in het verkort arrest het volgende overwogen:

"Ten aanzien van de heling van de jurken

Ten aanzien van de heling van de bruidsjurken en galajurken, onderdeel uitmakende van dezelfde tenlastelegging, heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat verdachte ook hiervan dient te worden vrijgesproken omdat niet vastgesteld is dat die jurken afkomstig zijn van enig misdrijf.

Het hof is van oordeel dat de ten laste gelegde heling ten aanzien van de bruidsjurken en galajurken wettig en overtuigend is bewezen en overweegt daartoe het volgende.

Op 10 maart 2009 heeft aangever [betrokkene 2] aangifte gedaan van diefstal van een groot aantal kledingstukken uit zijn bruidsmodewinkel genaamd Papatya, waaronder ook bruidsjurken en galajurken (proces-verbaal van aangifte d.d. 10 maart 2009, dossierpagina 19-22). Op 17 maart 2009 hebben verbalisanten in de woning van de broer van de verdachte diverse jurken, waaronder ook bruidsjurken, grotendeels voorzien van labels en prijskaartjes aangetroffen (proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 maart 2009, dossierpagina 29-31). Als hem naar de jurken wordt gevraagd, antwoordt de broer van verdachte dat hij de verdachte en een vriend had aangetroffen in zijn woning samen met de jurken en dat ze de jurken, ondanks zijn verzoek, niet wilden verwijderen. Voorts zou de vriend van verdachte desgevraagd aan hem hebben verklaard dat ze de jurken gevonden hadden. Verder verklaart de broer van verdachte dat de verdachte en de vriend de jurken in zijn woning hebben opgehangen aan de verwarmingsbuis, zie proces-verbaal van verhoor d.d. 17 maart 2009, dossierpagina 45. In zijn verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 17 juni 2009 heeft de broer van verdachte voornoemde verklaring bevestigd.

3.8. Deze klacht is van hetzelfde laken een pak als de eerder besproken klacht en faalt op dezelfde grond. Het hof heeft de waarneming van verbalisanten dat verdachte de woning van zijn broer heeft verlaten, in welke woning verbalisanten kort daarop de gestolen kleding met labels en prijskaartjes er nog aan hebben aangetroffen, in aanmerking kunnen nemen voor het bewijs en daarin een voldoende ondersteuning kunnen vinden voor de verklaring van de broer van verdachte.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.2. In zijn verkort arrest heeft het hof aldus om het verzoek tot het horen van getuigen gereageerd:

"Verzoek tot het horen van getuigen

De raadsman heeft ter terechtzitting gesteld dat de broer van verdachte, [betrokkene 4], een belastende verklaring omtrent de verdachte heeft afgelegd en hij heeft verzocht deze broer opnieuw als getuige te horen, indien deze verklaring voor het bewijs zal worden gebezigd. De verdediging acht dit noodzakelijk, temeer nu de verdachte het ten laste gelegde ontkent.

4.4.2. Het EHRM beschreef de gang van zaken met het horen van de getuige M vóór het hoger beroep aldus:

"10. Virtually all the evidence presented before the Utrecht Regional Court to prove the applicant's intent and participation in committing the offence was taken from the statements given by M. to the German prosecutors and later on to Netherlands police investigators during the pre-trial stage of the proceedings against the applicant. Particular weight was given to statements M. had made with regard to a handwritten note, found in his dwelling, which contained the address of H. Autosport in Australia.

11. The applicant had repeatedly requested to be allowed to question M. since neither he nor his counsel had been present when M. had given these statements. At a hearing on 14 May 2003 the Regional Court noted that both parties had, in the meantime, been to Germany to question the witnesses A. and M. The applicant however specified that the German investigating judge had done all the questioning and that he himself had not been able to put any questions to the witnesses. It also appeared that M. had refused to answer questions or repeat the statements he had made previously. Furthermore, the prosecutor stated that there had appeared to be a problem with the interpreter assisting the witness M. The applicant requested further questioning of the witnesses so that he would actually be able to put his own questions to them."

Over de gang van zaken in hoger beroep, waar de getuige M. was verschenen, heeft het EHRM het volgende vastgesteld:

"16. M. acknowledged that he had been questioned by Netherlands police investigators and admitted that he had been convicted of perjury some years earlier. He refused however to answer any substantive questions, invoking his right not to testify in connection with pending proceedings for his extradition to the Netherlands to stand trial on a charge of participation in a criminal organisation.

17. In his closing argument the applicant's counsel submitted that none of the evidence presented disclosed the applicant's intention to commit or participate in the commission of the criminal offence, save only the statement made by M. The applicant's counsel argued, with reference to the Court's case-law (including Lucà v. Italy, no. 33354/96, ECHR 2001-II), that the Regional Court had based its judgment solely or to a decisive extent on statements made by a witness whom the applicant had not been able to question, thus violating his right to a fair trial under Article 6."

"43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the "sole and decisive" evidence on which the applicant's conviction was based.

44. It was never in dispute that the applicant was planning to send motor car engines to his business in Australia - an act which, in itself, was not unlawful. It is the applicant's case that he was unaware of the plans of those later found to have been his co-conspirators to use those engines to smuggle XTC, and that the only evidence of his criminal intent consisted of the statements of M.

45. The items of evidence on which the Court of Appeal relied to ground the applicant's conviction are set out in paragraph 20 above. Only four of these - items p), q), t) and u) - mention the applicant. Of these, the first two - the statements made by M. to a German police officer - connect the applicant to the attempt to smuggle the XTC. The other two are a statement taken from a witness in Australia describing the applicant's business activities there and the applicant's own statement in open court, from which it appears only that the applicant has met A. The remaining seventeen items implicate a variety of individuals, including A., M. and the applicant's father K. Vidgen, in the use of the motor car engines for the purpose of smuggling XTC to Australia but not the applicant.

46. The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the "sole" evidence of the applicant's criminal intent and thus "decisive" for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery's case in Al-Khawaja and Tahery. The earlier admissibility decision in the case of Peltonen, prayed in aid by the Government, does not alter this finding. It is important to note that in the latter case, the domestic court relied on corroborating evidence in the form of statements of other witnesses, telephone traffic records and the presence of a sum of money in cash that could only be accounted for as the proceeds of crime.

47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures."

4.4.3. In overweging 10 van de uitspraak van het EHRM lijkt het EHRM betekenis te hechten aan het feit dat bij het afnemen van een verklaring van de getuige M. de Duitse onderzoeksrechter alle vragen had gesteld(5) en dat Vidgen zelf niet in de gelegenheid is gesteld om vragen te stellen, maar ook aan het feit dat de getuige geweigerd had de vragen te beantwoorden of de verklaringen die hij eerder had afgelegd te herhalen. In de onderhavige zaak is er wat dit laatste item betreft wel een verschil. In de onderhavige zaak heeft de broer van verdachte immers ten overstaan van de rechter-commissaris wel verwezen naar zijn eerdere verklaring over de wijze waarop de jurken in zijn woning terecht zijn gekomen. Maar deze verwijzingen naar de eerdere verklaring zijn wel summier. Maar er is nog meer. Bewijsmiddel 11 houdt immers in dat verbalisanten het pand [b-straat] 5-1 in observatie hadden, daar hebben aangebeld en toen verdachte naar buiten zagen komen. Verdachte trok meteen de voordeur achter zich dicht, waarna de voordeur aan de binnenzijde op slot werd gedraaid. Toen verbalisanten toch binnen zijn gelaten, zagen zij daar de gestolen jurken hangen, met de labels en prijskaartjes er nog aan. Het feit dat verdachte uit een woning komt waarin zich een grote partij dure gestolen kleding bevindt waarna meteen de deur van die woning van binnenuit op slot wordt gedraaid, biedt mijns inziens een sterke ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene 4]. Gelet op deze bevindingen van de politieambtenaren biedt de verklaring van de broer van verdachte dus niet het enige bewijs van verdachtes betrokkenheid, hetgeen anders was in de zaak Vidgen. In de zaak Vidgen was XTC verstopt in motorblokken en kan er geredelijk vanuit worden gegaan dat deze XTC niet met het blote oog te ontdekken was. In de onderhavige zaak moet het voor iedereen die de woning bezocht duidelijk zijn geweest dat het om gestolen kleding ging. Ook verdachte moet daarvan op de hoogte zijn geweest. Het sprongetje vanaf deze wetenschap naar het bewijs van opzetheling van deze kleding is zodanig gemakkelijk te maken, dat het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan geacht kan worden niet uitsluitend te berusten op de verklaring van zijn broer.(6)

Ik herhaal dat het steunbewijs niet zodanig hoeft te zijn dat daarop alleen de bewezenverklaring zou kunnen rusten.

Het middel faalt.

5.3. Hoewel het mij niet vreemd zou voorkomen als het EHRM, zoals in de uitspraak in de zaak van Vidgen al doorklinkt, de mogelijkheid van de verdediging om zelf vragen te stellen aan de getuige niet doorslaggevend vindt voor de toetsing aan artikel 6 lid 3 onder d EVRM in die gevallen waarin de getuige, door een rechter ondervraagd, bevestigt wat hij al eerder heeft verklaard, stel ik hierbij wel een kanttekening. De mogelijkheid om getuigen te ondervragen is natuurlijk van betekenis voor het onderzoek naar de betrouwbaarheid van deze getuige en diens verklaringen. Aan een herhaling van eerder afgelegde verklaringen kan in dit kader betekenis worden toegekend als de mogelijkheid bestaat de eerder afgelegde en later ten overstaan van een rechter afgelegde verklaringen naast elkaar te leggen en onderling te vergelijken. Maar als de laatste verklaring alleen maar inhoudt dat de getuige verwijst naar de eerder afgelegde verklaringen en niet inhoudelijk daarop ingaat, boet natuurlijk de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van de getuige te onderzoeken erg aan betekenis in. Kortom, met alleen maar de verklaring dat de getuige achter de eerder afgelegde verklaringen blijft staan, zonder dat de verdediging de gelegenheid heeft deze getuige nader aan de tand te voelen, is mijns inziens niet zomaar aan de eisen van artikel 6 lid 3 onder d EVRM voldaan. Hoe uitgebreider de ondervraging door de rechter en hoe uitgewijder de antwoorden van de getuige zijn, des te groter zijn de mogelijkheden van de verdediging om de betrouwbaarheid van deze getuige te toetsen, door op zoek te gaan naar de verschillen met de andere verklaringen die deze getuige al heeft afgelegd. De verdediging zal bovendien de aarzelingen van de getuige kunnen bemerken, het ongemak waarmee deze reageert op bepaalde vragen, en daaruit bepaalde conclusies kunnen trekken en deze aan de rechter kunnen voorleggen. Ik acht het kortom niet uitgesloten dat een uitgebreide kritische ondervraging door de rechter in aanwezigheid van de verdediging een voldoende compensatie vormt voor de onmogelijkheid voor de verdediging om zelf vragen aan de getuige te stellen. Maar van zo een compensatie is hier niet gebleken. Het oordeel van het hof dat de verdediging voldoende in staat is gesteld om de getuige bij de rechter-commissaris vragen te stellen en dat daarom het oproepen van deze getuige niet noodzakelijk is, acht ik daarom ontoereikend gemotiveerd. Maar omdat het hof ook bewijsmiddel 11 en 12 voor het bewijs heeft gebezigd en deze processen-verbaal daarmee redengevend heeft geacht voor het bewijs, durf ik het aan om hier vast te stellen dat het hof - daarnaast - van oordeel is geweest dat de veroordeling van verdachte niet uitsluitend en daardoor in beslissende mate is bepaald door de verklaringen van de getuige.

Het middel treft geen doel.

6.2. Indien de verklaring van een getuige, die door de rechter-commissaris gehoord op de voet van het tweede lid van artikel 190 Sv, voor het bewijs wordt gebruikt zal volgens het eerste lid van artikel 360 Sv de reden voor toekenning van beperkte anonimiteit moeten kunnen blijken. Ook zal uit de motivering moeten blijken dat de toekenning van een zo een beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging. In de bestreden uitspraak ontbreekt deze motivering.(7)

Het middel is gegrond.(8)

7.3. Aan het slot van de overwegingen van het hof over de heling van de kostuums, heeft het hof overwogen dat de verklaring van de straatcoach voldoende steun vindt in andere bewijsmateriaal. Dat standpunt lijkt mij - zoals gezegd - zeer verdedigbaar. Ik verwijs in dit verband naar mijn bespreking van het eerste middel. Zeker betekent het feit dat de straatcoach een helm op had toen hij door de rechter-commissaris werd gehoord en dat zijn identiteit niet is geopenbaard een zeker nadeel voor de verdediging, maar de extra waarborgen die het EHRM eist komen alleen maar in beeld als het EHRM tot de bevinding komt dat de veroordeling uitsluitend of in doorslaggevende mate berust op de verklaringen van de betwiste getuigen.(11) En dat is hier niet het geval.

Het middel faalt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 6 maart 2012, NJ 2012, 251 m.nt. Schalken.

2 HR 15 februari 2005, LJN AR8286.

3 HR 9 mei 2006, LJN AV0316; HR 26 januari 2010, NJ 2010, 512 m.nt. Borgers; HR 5 oktober 2010, NJ 2010, 612 m.nt. Borgers.

4 HR 5 juli 2011, NJ 2011, 452 m.nt. Reijntjes.

5 Deze praktijk, dat de rechter alle vragen stelt, doet zich naar mijn ervaring regelmatig voor in het kader van de uitvoering van een rogatoire commissie. Als artikel 6 lid 3 onder d EVRM als spijkerharde voorwaarde zou inhouden dat de verdediging zelf vragen aan de getuige moet kunnen stellen zou dat met zich brengen dat veel resultaten van rogatoire commissies alleen maar ondersteunende waarde zouden kunnen hebben.

6 Vgl. HR 29 januari 2013, LJN BX5539 rov. 3.3.4.

7 HR 12 mei 2009, LJN BG6608; HR 7 februari 2012, LJN BU7278. Mr. W.H. Vellinga wijst er terecht op dat de extra motiveringseis van artikel 360 Sv kennelijk gemakkelijk over het hoofd wordt gezien: W.H. Vellinga, Met het oog op cassatie, DD 2011/53, p. 794.

8 Ik wijs er wel op dat de stand van zaken momenteel aldus is dat het proces-verbaal inhoudende de verklaring jegens de politie van een getuige wiens identiteit niet is vermeld, maar wiens gegevens wel bekend zijn, zal kunnen worden gebezigd voor het bewijs zonder dat het vonnis daarvan in het bijzonder de reden geeft, terwijl artikel 360 Sv wel in beeld komt wanneer dezelfde getuige door de rechter-commissaris is gehoord. Dat kan bijvoorbeeld tot een eigenaardige uitkomst leiden wanneer de bekende getuige die door de politie niet op naam is gehoord vervolgens niet opgespoord kan worden om voor de rechter-commissaris of de feitenrechter te verschijnen.

9 EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635 m.nt. Knigge.

10 EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401 m.nt. Knigge (Mink Kok).

11 Zie voor het oordeel van het EHRM met betrekking tot zogenaamde "pre-trial depositions" EHRM 13 maart 2012, nr. 5605/04 (Karpenko vs. Rusland), par. 70 en 71.