Hoge Raad, 13-10-2017, ECLI:NL:HR:2017:2627, 17/01773

Bij de beantwoording van deze vragen wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 53 lid 1 Fw verklaart degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, bevoegd om zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde te verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor dit laatste volstaat dat de vordering of schuld voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde (zie onder meer HR 26 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD8095, NJ 1977/612, en HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, NJ 2016/48, rov. 3.3.1).

De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde geval dat de boedel recht heeft op teruggave van omzetbelasting ter zake van door de boedel betaalde facturen voor aan de boedel door derden geleverde goederen en diensten. In dat geval is niet voldaan aan de hiervoor in 3.3.2 genoemde eis van art. 53 lid 1 Fw dat sprake is van een schuld aan de boedel die is ontstaan vóór de faillietverklaring dan wel voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Verrekening van die schuld op de voet van art. 53 lid 1 Fw met een vóór de faillietverklaring ontstane vordering op de gefailleerde, zoals de vordering van de Ontvanger waarop de prejudiciële vraag ziet, is daarom niet mogelijk. De prejudiciële vraag stelt aan de orde of dit anders is op grond van het in art. 24 lid 1 Iw 1990 bepaalde.

Bij de beantwoording van die vraag gaat het om de betekenis van de hiervoor in 3.3.3 aangehaalde derde tot en met vijfde volzin van art. 24 lid 1 Iw 1990. Op grond van art. 24 lid 1, derde volzin, Iw 1990 is, voor zover hier van belang, art. 53 Fw van toepassing bij de verrekening op grond van art. 24 Iw 1990. Art. 24 lid 1, vierde volzin, Iw 1990 behelst, kort gezegd, dat de verrekening op grond van art. 24 lid 1 Iw 1990 ook mogelijk is met vorderingen en schulden van maatschappijen die in het betrokken tijdvak tezamen met de belastingplichtige deel uitmaken van een fiscale eenheid als bedoeld in die volzin. Art. 24 lid 1, vijfde volzin, Iw 1990 stelt tot slot buiten twijfel dat dit laatste óók geldt in geval van onder meer faillissement van de belastingschuldige of van de andere maatschappijen die tot de fiscale eenheid behoren.

Zoals volgt uit de tekst van art. 24 lid 1, vierde en vijfde volzin, Iw 1990 heeft het daar bepaalde uitsluitend betrekking op de voor verrekening geldende eis dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar zijn; het bevat een uitzondering op die eis. Het behelst geen uitzondering op de hiervoor in 3.3.2 en 3.4.1 genoemde eis van art. 53 lid 1 Fw dat vordering en schuld beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. De parlementaire geschiedenis van art. 24 lid 1 Iw 1990 biedt geen steun voor de gedachte dat die uitzondering wel zou zijn beoogd (vgl. 5.16 en 5.20-5.29 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Genoemde eis van art. 53 lid 1 Fw geldt dus onverkort bij de verrekening op grond van art. 24 lid 1, vierde en vijfde volzin,Iw 1990.

De eerste prejudiciële vraag moet dus ontkennend worden beantwoord.

De tweede prejudiciële vraag heeft betrekking op het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde geval dat de boedel op grond van art. 29 lid 1 Wet OB recht heeft op teruggaaf van (aan de fiscus afgedragen) omzetbelasting wegens de na het faillissement gebleken oninbaarheid van facturen die de vennootschappen reeds vóór het faillissement aan derden hebben uitgereikt. Deze prejudiciële vraag stelt aldus aan de orde of de hiermee corresponderende schuld van de Ontvanger is ontstaan uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde als bedoeld in art. 53 lid 1 Fw en daarom op grond van art. 24 lid 1, derde tot en met vijfde volzin, Iw 1990 door de Ontvanger verrekend kan worden met een vóór de faillietverklaring ontstane vordering op de gefailleerde dan wel op een maatschappij die een fiscale eenheid met de gefailleerde vormde.

Indien een ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB de omzetbelasting die hij ter zake van een tegen vergoeding verrichte levering of dienst heeft gefactureerd, op aangifte voldoet, ontstaat een rechtsverhouding met de Ontvanger die ingevolge art. 29 lid 1 Wet OB meebrengt dat als nadien blijkt dat de vergoeding niet zal worden ontvangen, recht bestaat op teruggaaf van de voldane omzetbelasting. Indien vóór de faillietverklaring ter zake van een door de ondernemer gefactureerde vergoeding omzetbelasting is gefactureerd en ter zake daarvan omzetbelasting op aangifte is voldaan, en deze vergoeding ná de faillietverklaring oninbaar blijkt, vloeit de daaruit ingevolge art. 29 lid 1 Wet OB resulterende schuld van de Ontvanger derhalve voort uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde als bedoeld in art. 53 lid 1 Fw. Deze schuld kan dus op grond van art. 24 lid 1, derde tot en met vijfde volzin, Iw 1990 door de Ontvanger worden verrekend met een vóór de faillietverklaring ontstane vordering op de gefailleerde dan wel op een maatschappij die een fiscale eenheid met de gefailleerde vormde.

Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt dus bevestigend.