Hoge Raad, 13-07-2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, 17/04244

In situatie (a) is de arbeidsovereenkomst geëindigd op het moment waarop het ontslag is gegeven. Voor situatie (b) bepaalt art. 7:683 lid 6 BW dat de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. De parlementaire geschiedenis vermeldt met betrekking tot deze bepaling:

“Het vijfde en zesde lid regelen de (…) situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. (…). In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. (…)” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120)

Uit deze toelichting blijkt dat in situatie (b) de arbeidsovereenkomst naar de bedoeling van de wetgever in stand blijft tot een door de rechter in hoger beroep te bepalen tijdstip, en dat dit tijdstip niet voor de datum van diens uitspraak mag zijn gelegen.

Stelsel van het oude recht

Heeft de wetgever doorbetaling van loon in situatie (b) beoogd?

Kan art. 7:627 BW in verbinding met art. 7:628 lid 1 BW worden toegepast in situatie (b)?

In HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332 (Van der Gulik/Vissers) is geoordeeld dat een schorsing of een op non-actiefstelling een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, ook indien de werknemer aanleiding heeft gegeven tot de maatregel:

“3.5 Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de Rechtbank derhalve (…) uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 (‘Wulbz’) en 26257 (‘Repa-flexwet’) – overigens in ander verband – gedane uitlatingen van bewindslieden (…) in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.”

De vraag is of de in het arrest Van der Gulik/Vissers gebezigde argumenten eraan in de weg staan dat art. 7:628 lid 1 BW wordt toegepast in situatie (b).

Voor de betekenis van het arrest Van der Gulik/Vissers is van belang dat een schorsing en een op non-actiefstelling eenzijdig door de werkgever opgelegde maatregelen zijn die weliswaar (kunnen) berusten op (vermeend) verwijtbaar gedrag van de werknemer, maar waaraan de wet geen gevolgen verbindt voor het recht op loon. Uit het arrest Van der Gulik/Vissers volgt dat een zodanig gevolg wel mogelijk is indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat (in het arrest: indien op grond van de daartoe in art. 7:628 lid 5 (oud) BW geopende mogelijkheid bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement van art. 7:628 lid 1 (oud) BW was afgeweken).

Bij een ontslag op staande voet is sprake van een andere situatie dan waarop het arrest Van der Gulik/Vissers ziet. Anders dan bij een schorsing of een opnon-actiefstelling, verbindt de wet als uitgangspunt aan een geldig ontslag op staande voet het gevolg dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, waarmee ook het recht op loon vervalt. De strenge eisen die voor een ontslag op staande voet gelden, maken het voor de werknemer aanstonds duidelijk wat zijn positie is en waartegen hij desgewenst kan opkomen. Van een situatie die voor de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW op één lijn moet worden gesteld met die van het arrest Van der Gulik/Vissers, is daarom geen sprake.

Mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.5-3.8 is overwogen, volgt uit het voorgaande dat de in het arrest Van der Gulik/Vissers genoemde argumenten niet eraan in de weg staan dat de rechter de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW in situatie (b) ten grondslag legt aan het oordeel dat een op staande voet ontslagen en vervolgens niet tot het werk toegelaten werknemer geen recht op loon toekomt.

Wijze van toepassing van de art. 7:627 BW en 7:628 lid 1 BW in situatie (b)

Periode 1

In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.

Periode 2

Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.

De maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW biedt echter in voorkomend geval ruimte voor het oordeel dat de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt.

Periode 1 en periode 2

Ook overigens geeft de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval in situatie (b) af te wijken van het hiervoor gegeven uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.

Nu het wettelijk stelsel meebrengt dat in situatie (b) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde datum (zie hiervoor in 3.5.2-3.5.3), ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.

Alternatief: loonmatiging

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen naar aanleiding van de klacht uit onderdeel 1b dat de benadering van het hof leidt tot een situatie die – wat betreft de verplichtingen van de werkgever – overeenkomt met een vernietiging van de beslissing van de kantonrechter, die de wetgever juist heeft willen uitsluiten.

Door een beslissing als die van het hof, waarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot de datum die door het hof wordt bepaald, wordt het door de wetgever beoogde stelsel als zodanig niet aangetast. Binnen dat stelsel kan immers door toepassing van onder meer de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW worden bereikt dat het voortduren van de arbeidsovereenkomst in voorkomend geval niet tot een onredelijk resultaat leidt. Het enkele feit dat de wetgever een uniform stelsel voor alle wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd, brengt niet mee dat ook de gevolgen daarvan moeten worden aanvaard die de wetgever daarbij kennelijk niet onder ogen heeft gezien.

Tegenover de door het onderdeel gestelde inbreuk op het wettelijk stelsel kan bovendien erop worden gewezen dat juist het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst dat uit art. 7:683 lid 6 BW voortvloeit, in situatie (b) niet te rijmen valt met de wettelijke maatstaf voor een ontslag op staande voet. Die maatstaf komt immers erop neer dat vanaf het moment van het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet, van de werkgever redelijkerwijs geen enkele voortzetting – ook niet voor korte duur – van de arbeidsovereenkomst kan worden gevergd.