Parket bij de Hoge Raad, 13-08-2004, AI0408, 37836

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zoo kan de heffing eener retributie misbruik voorkomen, waar kosteloos gebruik wellicht tot verspilling zou leiden.(1)

1. Feiten en procesverloop; Legesverordening

1.1. Deze zaak gaat over de vraag of een gemeente ter zake van het in behandeling nemen van een verzoek om planschadevergoeding leges (rechten) mag heffen.

1.2. Bij besluit van 16 december 1999 heeft de raad van de gemeente Jacobswoude de Legesverordening 2000 (hierna: de Verordening) vastgesteld, die voor zover thans belang aldus luidt:(2)

1.3.1. Bij besluit van 6 juli 2000 heeft de raad van de gemeente Jacobswoude de Verordening tot regeling van de procedure bij toepassing van artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Procedureverordening Planschadevergoeding 2000) vastgesteld.(3) Voor zover thans van belang luidt deze verordening aldus:

Hij kan hiertoe besluiten indien de aanvraag kennelijk ongegrond is. Van kennelijke ongegrondheid is sprake indien een eerste onderzoek door het college van burgemeester en wethouders van de feiten en omstandigheden waarop de aanvraag betrekking heeft tot de conclusie leidt dat aanvrager in redelijkheid niet in een planologisch nadeliger positie is komen te verkeren, dan wel dat aanwezige schade redelijkerwijs ten laste van de aanvrager behoort te blijven.

Van dit besluit wordt de aanvrager zo spoedig mogelijk bij aangetekende brief in kennis gesteld.

2. (...).

1.3.2. Bij de Procedureverordening Planschadevergoeding 2000 is tevens de Legesverordening 2000 aangepast, in die zin dat een aanvulling is gekomen op de tarieventabel, luidende:

ƒ 2.500,--.

In geval van toekenning van een schadebedrag wordt het vorengenoemde legesbedrag gerestitueerd.

1.4. Op 3 november 2000 heeft X (hierna: belanghebbende) bij de raad van de gemeente Jacobswoude een aanvraag om schadevergoeding ingediend als bedoeld in art. 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), ter zake van de beweerdelijke waardedaling van zijn woning te Z als gevolg van een besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in art. 19 WRO. Ter zake van het in behandeling nemen van deze aanvraag is door het Sectorhoofd Algemene Zaken van de gemeente Jacobswoude (hierna: de heffingsambtenaar) van belanghebbende op de voet van onderdeel 7.11.18.0 van de Tarieventabel bij wege van nota van 16 november 2000 een bedrag van ƒ 2.500 aan leges geheven.

1.5. Tegen die nota heeft belanghebbende op 7 december 2000 bezwaar aangetekend. Dit bezwaar is door de heffingsambtenaar bij uitspraak van 15 februari 2001 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is belanghebbende op 7 maart 2001 in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

7.2. De door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een dienst, indien het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang (vgl. Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31 845, BNB 1997/208*).

7.3. Naar het oordeel van het Hof moeten de in verband met de aanvraag van belanghebbende door of vanwege het gemeentebestuur te verrichten werkzaamheden worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 2 van de Verordening. De desbetreffende werkzaamheden betreffen niet - anders dan bijvoorbeeld bij werkzaamheden op het gebied van politietoezicht en brandbestrijding - de publieke taakuitoefening en zij houden voorts rechtstreeks en in overheersende mate verband met een individualiseerbaar belang, te weten het belang van belanghebbende om een door toepassing van overheidsvoorschriften aan zijn eigendom toegebrachte vermogensschade te doen compenseren. Het in behandeling nemen van de aanvraag is er immers op gericht om te onderzoeken of er gronden zijn om aan belanghebbende de door hem verzochte schadevergoeding toe te kennen. Ook kunnen de werkzaamheden niet worden beschouwd als werkzaamheden die rechtstreeks voortvloeien uit het aan het gemeentebestuur opgedragen algemeen toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften.

7.4. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat artikel 49 WRO bepaalt dat de belanghebbende het desbetreffende verzoek bij de gemeenteraad dient in te dienen. Van onredelijke en willekeurige legesheffing is geen sprake, nu de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat een primaire beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding ongeveer ƒ 7.500 (excl. BTW) kost. Daarbij komt dat, naar de Inspecteur eveneens onweersproken heeft gesteld, de heffing van de onderhavige leges mede ertoe strekt het lichtvaardig indienen van aanvragen om planschadevergoeding zoveel mogelijk te voorkomen. Nu blijkens de tekst van onderdeel 7.11.18.0 van de Tarieventabel in geval van toekenning van een schadevergoeding het onderhavige legesbedrag wordt gerestitueerd is naar het oordeel van het Hof van het opwerpen van een onredelijke financiële drempel, zoals belanghebbende heeft gesteld, dan ook geen sprake.

7.5. Nu de hoogte van het gevorderde bedrag op zichzelf niet in geschil is, volgt uit al het vorenoverwogene dat van belanghebbende terecht de onderwerpelijke leges zijn geheven.

1.7. Belanghebbende heeft op 18 december 2001 tegen deze uitspraak in beroep in cassatie ingesteld. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Jacobswoude (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend, waarna belanghebbende heeft gerepliceerd en het College heeft gedupliceerd.

1.8. Naar aanleiding van de conclusie van dupliek heeft belanghebbende nog een geschrift (met bijlagen) ingediend. Daarop kan evenwel geen acht worden geslagen, nu de wet niet de mogelijkheid biedt zodanige stukken in te dienen.(5)

2. Planschadevergoeding

2.6. Het amendement werd door zitten en opstaan aangenomen.(10) Daarmee is komen vast te staan dat degene die schade lijdt tengevolge van een wijziging van een planologisch regime recht op schadevergoeding heeft. Op zichzelf zegt dat echter nog niets over het antwoord op de vraag of ter zake van het in behandeling nemen van een verzoek om toekenning van planschadevergoeding van gemeentewege een bijdrage in de kosten mag worden gevraagd.

2.7. Voor gemeenten is de procedure van een planschadevergoeding een soms kostbare aangelegenheid. Dit klemt te meer in het geval de gemeente veelvuldig te maken krijgt met verzoeken om planschadevergoeding, die niet gehonoreerd kunnen worden. Er zijn derhalve verschillende methoden beproefd financiële drempels op te werpen om al te lichtvaardige aanvragen om planschadevergoeding tegen te gaan.

Artikel 72 WRO bepaalt dat de bevoegdheid ex artikel 149 Gmw gehandhaafd blijft ten aanzien van een onderwerp waarin de WRO voorziet, voor zover de te maken verordeningen niet in strijd met de WRO zijn.

(...).

Door te bepalen dat de kosten van deze advisering voor de helft moeten worden gedragen en betaald door de verzoeker, indien de gemeenteraad besluit tot niet-toekenning van een schadevergoeding, werpt verweerder een drempel op voor degenen die overwegen om een verzoek tot vergoeding van planschade in te dienen. Aan het indienen van een dergelijk verzoek is door verweerder immers een aanmerkelijk financieel risico verbonden, hetgeen ertoe kan leiden dat - ook in omstandigheden waarin niet op voorhand onaannemelijk is dat daadwerkelijk de gestelde planschade is of zal worden geleden - wordt afgezien van het indienen van een verzoek om schadevergoeding. (...).

Uitgangspunt van artikel 49 WRO is dat bij planschade aanspraak bestaat op schadevergoeding. Uit het voorgaande volgt dat dit uitgangspunt door verweerder wordt beperkt, zonder dat daartoe een wettelijke grondslag bestaat. De rechtbank is derhalve van oordeel dat artikel 9 planschadeverordening, voorzover hierboven weergegeven, in strijd is met artikel 49 WRO, zodat die bepaling in zoverre onverbindend is.

2.11. Recent is nog weer duidelijk geworden dat de privaatrechtelijke weg evenmin begaanbaar is, nu de Hoge Raad een beding waarbij een particulier toezegt de eventuele planschade voor zijn rekening te nemen tegenover de toezegging van de gemeente tot medewerking aan de herziening van een bestemmingsplan, ongeldig acht.(13)

2.12. Resteert wellicht de fiscaalrechtelijke route van de genotsrechten - ook wel genotsretributies en in de gemeente Jacobswoude leges genaamd - ex art. 229, lid 1, onder b, Gemeentewet, de inzet van de onderhavige procedure. Het komt mij voor dat dit het wettelijke voorschrift kan zijn, waarnaar de zojuist geciteerde bestuursrechters zo naarstig op zoek waren. Ik wijs erop dat de in dit voorschrift neergelegde algemene heffingsbevoegdheid van gemeenten niet door enige bepaling in de WRO wordt beperkt, anders dan bijvoorbeeld het geval is in art. 88, lid 1, Woningwet.(14) Het gaat dus slechts erom te onderzoeken of er fiscaalrechtelijke of daarmee op één lijn te stellen regels bestaan, die aan de onderhavige legesheffing in de weg staan.

3. Genotsretributies; leges

2.2.2. Of de leges al of niet verschuldigd zijn hangt af van de omschrijving van de dienst in de legesverordening. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 5 november 1971, BNB 1973/7, Hof 's-Gravenhage 24 april 1975, BNB 1975/268 en HR 25 januari 1977, BNB 1978/44. Om te voorkomen dat bij het niet verlenen van een vergunning geen legesheffing zou kunnen plaatsvinden, wordt die heffing veelal vastgeknoopt aan het in behandeling nemen van verzoeken of aanvragen, zie de bij de Model legesverordening behorende Tarieven-tabel en bijv. HR 28 november 1981, V-N 1981, blz. 2105 en HR 4 maart 1981, BNB 1981/142* nt. H.J. Hofstra.

2.2.3. (...).

2.3. Belangen- of profijtbeginsel

2.3.2. Gesteld zou kunnen worden, dat alle activiteiten van de gemeente in beginsel in het algemeen belang worden verricht en dat de gemeente daarmee dus ook het individuele belang van iedere burger afzonderlijk bevordert. Een dergelijke zeer ruime opvatting van het begrip "dienst" ligt naar mijn indruk ook ten grondslag aan de benaming "overheidsdienst" in de betekenis van een organische eenheid waarbinnen een bepaalde soort van activiteiten is gebundeld, bijv. de sociale dienst, de dienst volkshuisvesting, de belastingdienst. In een dergelijke ruime opvatting zou naar het mij voorkomt elke grens aan de mogelijkheden tot legesheffing ontbreken. Ik geef een voorbeeld.

2.3.4. De vraag of iemands belangen door een bepaalde activiteit al dan niet worden bevorderd is vaak niet eenvoudig te beantwoorden. Het antwoord is veelal subjectief en hangt af van het gekozen uitgangspunt. (...).

3.4. De rechtspraak van de Hoge Raad is nogal casuïstisch; ik geef een paar voorbeelden.

5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het maken van een aanvalsplan voornamelijk dient om een efficiënt politieoptreden ter handhaving van de rechtsorde mogelijk te maken en om de veiligheid van de bij dat optreden betrokken politieagenten te verhogen. Het heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de desbetreffende werkzaamheden in het algemeen niet rechtstreeks en voornamelijk verband houden met een dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar particulier belang. 's Hofs kennelijke oordeel dat ook de ten behoeve van belanghebbende verrichte werkzaamheden niet als diensten in voormelde zin kunnen worden aangemerkt geeft niet blijk van een onjuiste opvatting en kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.(...).

3.2. Het gaat om deze zaak in cassatie, evenals voor het Hof het geval was, om het antwoord op de vraag of ter zake van de duikwerkzaamheden terecht brandweerrechten van belanghebbende zijn geheven, en meer in het bijzonder om het antwoord op de vraag of de brandweer bij die werkzaamheden haar publieke taak vervulde dan wel een dienst in de zin van artikel 277, lid 1, letter b, onder 2e, van de Gemeentewet (oud) (...) aan belanghebbende verleende.

3.3. Het Hof heeft deze laatste vraag aldus beantwoord dat deels sprake is van het dienen van het algemeen belang - het schoonhouden van de grachten, waarbij het Hof kennelijk mede het verzekeren van de vrije doorvaart op het oog heeft - , deels van het verlenen van een dienst aan belanghebbende en heeft vervolgens, met de Inspecteur oordelende dat ƒ 283 voor die dienst een redelijke vergoeding was, de aanslag tot dat bedrag verminderd. Het middel houdt in dat de duikwerkzaamheden ingevolge artikel 1, lid 4, aanhef en letter b, van de Brandweerwet 1985 behoren tot de normale publieke taken van de brandweer, althans dat de vervulling van de publieke taak bij die werkzaamheden voorop heeft gestaan, en dat derhalve van belanghebbende in het geheel geen rechten konden worden geheven.

3.4. Het Hof heeft blijkens zijn oordeel dat van belanghebbende een bedrag van ƒ 283 kan worden geheven nu met de duikwerkzaamheden deels zijn belang werd gediend een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het verlenen van een dienst in voormelde zin. Hiervoor is vereist, en het middel gaat ook terecht hiervan uit, dat het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

4.5. Met dit oordeel heeft het Hof kennelijk en terecht tot uitdrukking gebracht dat het bij de werkzaamheden die voor gedeputeerde staten verbonden zijn aan het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar rechtstreeks en vooral gaat om het dienen van het publieke belang. Wel is indirect een particulier belang van de "achterliggende" aanvrager - in voorkomende gevallen de gemeente zelf - in het geding, maar (...) niet rechtstreeks en in overheersende mate. Bij het in behandeling nemen van een aanvraag tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar is derhalve niet, ook niet gedeeltelijk, sprake van een rechtstreeks aan de gemeente dan wel aan de "achterliggende" aanvrager verrichte dienst, zoals voor de toepasselijkheid van (...) artikel 148, lid 1, letter a, van de Provinciewet(18) is vereist. (...).

3.5. Voor het rechtstreeks en vooral dienen van het publieke belang mogen van de profijttrekkende burger geen rechten (leges) worden geheven en voor het rechtstreeks en in overheersende mate behartigen van een individualiseerbaar particulier belang wel. Oud-collega Moltmaker kwam in zijn conclusie voor HR BNB 1988/117 ook al tot dat criterium en de Hoge Raad is hem daarin gevolgd, zo begrijp ik de geciteerde jurisprudentie.

4. Beoordeling van de klachten

4.2. De klachten onder i en iv betreffen in wezen de uitleg van het bepaalde in art. 229, lid 1, onder b, Gemeentewet en kunnen dus tezamen worden genomen. In § 3.5 beschreef ik het criterium waaraan de onderhavige heffing moet worden getoetst en waaraan het Hof - gelet op zijn rov. 7.2 - die heffing in rov. 7.3 ook heeft getoetst.

4.3. Belanghebbende deed een aanvraag aan de gemeente een planschadebesluit te nemen. Met het nemen van zulk een besluit is slechts het particuliere en individuele belang van de aanvrager gediend; daarover kan geen twijfel bestaan. Weliswaar speelt, als uitgangspunt voor de wettelijke regeling in art. 49 WRO, ook het algemeen belang een rol in die zin dat de gelaedeerde recht heeft op schadevergoeding. Maar bij de concretisering van dat recht in een individueel geval zoals dat gebeurt bij het nemen van een schadebesluit gaat het om het particuliere belang van de aanvrager van zo'n besluit. Voor het in behandeling nemen van de onderhavige aanvraag konden dan ook leges worden geheven. Mitsdien falen de klachten onder i en iv.

4.5. 's Hofs rov. 7.5 is daarmee weliswaar in overeenstemming, maar laat zich niet zonder meer rijmen met rov. 7.4 waarin wel wordt ingegaan op de hoogte van de heffing. Ik houd het daarom erop dat het belanghebbende niet zozeer ging om de feitelijke hoogte van de heffing als wel om de principiële rechtsvraag naar het mogen opwerpen van de drempel als zodanig. Die vraag heeft het Hof in rov. 7.4 beantwoord en daartegen richten zich de klachten onder ii en iii.

4.6. Vooropgesteld zij dat de vaststelling van het tarief van een gemeentelijke heffing is voorbehouden aan de gemeenteraad. Slechts indien sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing moet de rechter ingrijpen. Daarvan is - onder meer - sprake indien het in art. 3:4, lid 2, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel is geschonden.

4.7. Het Hof heeft in rov. 7.4, 2e volzin, feitelijk en in cassatie onbestreden vastgesteld dat een primaire beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding ongeveer ƒ 7.500 (excl. BTW) kost. In dat licht bezien is, zoals het Hof kennelijk en terecht heeft geoordeeld, een tarief van ƒ 2.500 niet disproportioneel.

4.9. In de bijlage bij mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, BNB 2003/8 (rioolrechten Spijkenisse), besteedde ik ruim aandacht aan het bepaalde in art. 219, lid 2, Gemeentewet, de zgn. nieuwe vrijheid. Mijn eigen opvatting dienaangaande verwoordde ik in de §§ 29-37; ik verwijs daarnaar. Het nieuwe van de nieuwe vrijheid, zo betoogde ik in § 37, is dat de retributieheffing vanaf 1 januari 1995 niet alleen kan dienen voor het in rekening brengen van een prijs voor een overheidsprestatie maar ook kan worden ingezet als instrument van overheidsbeleid, terwijl verder rekening kan worden gehouden met het profijt dat de gebruiker of de genieter van de gemeentelijke prestatie heeft, zodat van een zekere subjectivering van de retributie sprake kan zijn. Instrumentalisering en subjectivering zijn dus de steekwoorden die bij de nieuwe vrijheid horen.

4.10. Het komt mij voor dat de gemeente Jacobswoude de haar toegemeten vrijheid niet heeft misbruikt met het opwerpen van de tariefdrempel van ƒ 2.500 per aanvraag, ook al omdat een gehonoreerde aanvraag recht geeft op teruggaaf van dat bedrag. 's Hofs oordelen in rov. 7.4 acht ik dan ook juist, net als zijn slotsom in rov. 7.5. De klachten onder ii en iii falen derhalve eveneens.

4.11. Ik acht het beroep in cassatie mitsdien ongegrond.

5. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G