Parket bij de Hoge Raad, 23-01-2007, AZ3863, 01206/06 E

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 4:3, eerste lid van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon", tweemaal gepleegd, veroordeeld tot, ten aanzien van feit 1, een geldboete van € 2.250,=, en ten aanzien van feit 2, tot een geldboete van € 4.500,=.

2. Namens verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Ik bespreek eerst de in het tweede middel geuite klacht, die inhoudt dat het recht tot strafvervolging terzake de onder 1. tenlastegelegde overtreding naar verwachting verjaard zal zijn wanneer de Hoge Raad uitspraak doet. Ik laat daar of dit een voldoende stellige en duidelijke klacht is (vgl. HR 22 oktober 2002, NJ 2003, 154), omdat de Hoge Raad ook ambtshalve onderzoek naar het verval van het recht tot strafvervolging doet.(1)

4. Het onder 1 tenlastegelegde feit betreft een overtreding van het voorschrift van art. 4:3, eerste lid van de Arbeidstijdenwet, strafbaar gesteld in art. 1 van de WED onder 4º, en daarmee een overtreding, art. 2, vierde lid WED. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij dit feit heeft begaan in de periode van 1 juli 2002 tot en met 3 augustus 2002 ten aanzien van in de onderneming werkzame werknemer(s) waaronder onder meer [getuige 1] en [getuige 2]. Ingevolge het bij wet van 16 oktober 2005, per 1 januari 2006 gewijzigde art. 72, tweede lid Sr, gold voor overtredingen een maximale verjaringstermijn van vier jaren (vgl. HR 30 mei 2006, NJ 2006, 366). Nadien is op bij Wet van 5 juli 2006, St. 2006, 310, in werking getreden op 7 juli 2006, art 72, tweede lid Sr opnieuw gewijzigd, waardoor de verjaringstermijn voor overtredingen tien jaar is gaan bedragen. Die laatste wetswijziging heeft geen gevolgen voor feiten die voor het in werking treden daarvan reeds verjaard waren.

5. Het voorgaande brengt mee dat het recht tot strafvervolging terzake van het onder 1 tenlastegelegde feit alleen is verjaard voor zover dat op 7 juli 2006 reeds het geval was. In dat verband rijst dan de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen.

6. Art. 71, eerste lid Sr schrijft voor dat de termijn van verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd.

7. De tenlastelegging en bewezenverklaring hebben betrekking op het in de eerder genoemde periode plegen van een overtreding, te weten het niet registreren van de arbeids- en rusttijden van werknemers. Het voorschrift van art. 4:3 van de Arbeidstijdenwet betreft de doorlopende verplichting te zorgen voor een deugdelijke administratie van de arbeids- en rusttijden van werknemers, met als doel de naleving van de in die wet gegeven voorschriften te kunnen controleren. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de op overtreding van art. 4:3 van de Arbeidstijdenwet toegespitste tenlastelegging aldus opgevat dat dit één overtreding betreft die gedurende de gehele periode werd gepleegd en niet als een reeks van overtredingen ten aanzien van onderscheiden werknemers op iedere dag dat zij arbeid verrichtten. Aldus is sprake van een in een nalaten bestaand voortdurend delict waarvan kan worden aangenomen dat het pas is voltooid als de dader niet langer in gebreke is.(2) Daarom is de verjaringstermijn mijns inziens pas aangevangen ná het einde van de in de tenlastelegging aangegeven pleegperiode, derhalve op 1 september 2002.(3)

8. In HR 7 november 2006, 03587/05 was aan de orde de vraag of overtreding van het bepaalde in artikel 3 Drank en horecawet bestaande in het uitoefenen zonder vergunning van een horecabedrijf was verjaard. In die zaak oordeelde de Hoge Raad kennelijk dat de verjaring reeds tijdens de bewezenverklaarde periode ging lopen en werd de Officier van Justitie niet-ontvankelijk geacht in de vervolging voor zover het bewezenverklaarde was begaan in een periode van meer dan vier jaar gerekend vanaf 7 juli 2006, de dag waarop art. 72 Sr werd herzien als hiervoor uiteengezet. In die zaak bestond het strafbaar feit echter niet in een nalaten maar in een doen. Hetzelfde kan worden gezegd van het op dezelfde dag onder nr. 02824/05 gewezen arrest waarin werd gekozen voor een zelfde aanpak als in het onder nr. 03587/05 gewezen arrest. Daarin was bovendien niet sprake van één feit maar van een in de bewezenverklaarde periode meermalen gepleegd feit.

9. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het recht tot strafvervolging van het onder 1 tenlastegelegde nog niet is verjaard en dat het tweede middel faalt.

10. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof bij de verwerping van het verweer dat de verdachte niet als werkgever in de zin van de Arbeidstijdenwet kan worden aangemerkt een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

Namens de verdachte is door de raadslieden in hoger beroep overeenkomstig een ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie betoogd - kort gezegd - dat verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken nu er tussen verdachte en de bij haar werkzame recreatiemedewerkers geen sprake is van een gezagsverhouding in de zin van de Arbeidstijdenwet.

Voor de beoordeling van het verweer is het volgende wettelijke kader, zoals dat luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen, van belang:

In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden (Arbeidstijdenwet) wordt het begrip "gezagsverhouding" in artikel 1:1 van de Arbeidstijdenwet als volgt toegelicht (TK 1993-1994, 23 646, nr. 3, p. 68):

"Ten aanzien van de gezagsverhouding, het onder gezag arbeid verrichten, kan opgemerkt worden, dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. Wel moet gewezen worden op het feit, dat een werknemer verplicht is in het kader van de arbeidsovereenkomst (zie artikel 7A:1639b van het BW) zich te houden aan onder meer de voorschriften omtrent het verrichten van arbeid die hem door of vanwege de werkgever binnen de regelen van de wet of verordening, van overeenkomst of reglement gegeven zijn. Hieruit kan worden afgeleid, dat een gezagsverhouding aanwezig geacht kan worden, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg, dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven."

Verdachte is exploitant van een aantal recreatieparken in Nederland, waaronder [A] te [plaats]. Gasten die het centrum bezoeken, worden door verdachte in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van diverse recreatiemogelijkheden. Het recreatieprogramma wordt verzorgd door medewerkers die zich als vrijwilliger of stagiair hebben aangemeld. Voor het bepalen of al dan niet sprake is van een gezagsverhouding tussen verdachte en deze vrijwilligers/stagiairs zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

[Getuige 1] verklaarde op 29 juli 2002 tegenover verbalisanten van de Arbeidsinspectie als volgt, zakelijk weergegeven (bijlage 3 van het hoofdproces-verbaal):

In aanvulling daarop verklaarde [getuige 1] op 30 augustus 2003 tegenover de Arbeidsinspectie, zakelijk weergegeven (bijlage 1 bij aanvullend proces-verbaal 400100255/DOC02):

[Getuige 2] is op 31 augustus 2003 door de Arbeidsinspectie gehoord en verklaarde, zakelijk weergegeven (bijlage 2 bij aanvullend proces-verbaal 400100255/DOC02):

Ter terechtzitting in eerste aanleg op 28 oktober 2004 hebben voornoemde getuigen [getuige 1 en 2] hun eerder afgelegde verklaringen bevestigd. Voorts is ter zitting de getuige [getuige 3] gehoord. Zij verklaarde tegenover de economische politierechter, zakelijk weergegeven:

Het als bijlage 9 bij het hoofdproces-verbaal gevoegde vrijwilligerscontract houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [getuige 4], bestuurder van verdachte, op 9 januari 2006 onder meer verklaard, zakelijk weergegeven:

"Een week van tevoren stelt de recreatieleider of -leidster een recreatieprogramma op. Deze is in dienstbetrekking bij ons. Hij of zij vult bij elke activiteit namen in. In een wekelijks uit te brengen informatiekrantje staan de geplande activiteiten genoemd. De recreatieleiding kijkt of een medewerker doet wat hij of zij heeft gepland. Het recreatieteam bestaat uit ongeveer vijftien mensen. Dagelijks zijn er voor de activiteiten ongeveer acht tot negen mensen nodig. Er is dus overcapaciteit. Als iemand uitvalt, kan een andere medewerker de activiteit overnemen. Er vinden evaluatiegesprekken plaats. Als iets niet goed gaat, wordt dat direct bespreekbaar gemaakt. De dagvergoeding wordt alleen uitgekeerd aan mensen die een activiteit verrichten."

Uit voornoemde verklaringen, het vrijwilligerscontract en de overige bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat:

- voor de coördinatie van de recreatieactiviteiten een recreatieleidster (eind)verantwoordelijk is, die in dienst is van verdachte;

- voor het begin van het seizoen gesprekken plaatsvinden tussen degenen die zich hebben aangeboden als medewerker van het recreatieteam en de recreatieleidster op basis waarvan de recreatieleidster - na sollicitatiegesprekken te hebben gevoerd - een selectie verricht;

- de geselecteerde vrijwilligers een vrijwilligerscontract met verdachte dienen te tekenen, zoals hierboven weergegeven;

- voorafgaand aan het seizoen introductieweken worden georganiseerd voor de aangenomen vrijwilligers met het doel om kennis met elkaar en [A] te maken en waarbij inhoudelijke instructies worden gegeven;

- het recreatieteam wekelijks van samenstelling wisselt en de recreatieleidster iedere vrijdag het door haar opgestelde programma voor de komende week doorneemt met de medewerkers van het nieuwe team, waarbij de activiteiten in overleg worden verdeeld over de medewerkers;

- iedere ochtend het programma van de dag wordt doorgenomen en er nog wisselingen in de bezetting plaats kunnen vinden en het een medewerker die de activiteit waarvoor deze is ingeroosterd niet kan of wil doen, vrijstaat om te ruilen met een andere medewerker van het team;

- indien zich voor een bepaalde activiteit niemand aanbiedt, gekeken wordt wie er op dat moment nog geen activiteit heeft te doen, waarna deze wordt aangewezen;

- aan het einde van de week de activiteiten van de afgelopen week door de recreatieleidster met de medewerkers van het recreatieteam worden geëvalueerd;

- er in het team een goede verstandhouding en een grote solidariteit met elkaar heerst en er door het bewust creëren van een overbezetting in de praktijk geen problemen zijn met de bezetting van de activiteiten;

- het volgens recreatieleidster [getuige 3] bijna nooit voorkomt dat zij een medewerker moet aanspreken op zijn/haar gedrag of inzet;

- de vrijwilligers alleen een vergoeding ontvangen voor de dagen dat zij werken.

Belangstellenden die zich door het ondertekenen van een vrijwilligerscontract hebben verbonden om gedurende een bepaalde periode bepaalde werkzaamheden voor verdachte te verrichten tegen een van tevoren vastgestelde vergoeding, voeren activiteiten uit die in beginsel worden bepaald door de recreatieleidster. De recreatieleidster, die in dienstbetrekking tot verdachte staat, stelt het recreatieprogramma samen. Weliswaar heeft de medewerker een zekere vrijheid om binnen dat programma voor een bepaalde activiteit te kiezen, maar het uitgangspunt blijft dat alle activiteiten door de medewerkers van het recreatieteam moeten worden begeleid. Het is niet aannemelijk dat de medewerker zich kan laten vervangen door een volstrekt willekeurige ander.

Door te werken met een wekelijks vast en deels intern verblijvend recreatieteam wordt er door verdachte bewust een hechte groepsband gecreëerd, waarbij de leden in eerste instantie onderling erop toezien dat alle werkzaamheden worden uitgevoerd. De wijze waarop de diverse activiteiten worden uitgevoerd, wordt echter bepaald door de recreatieleidster. Aannemelijk is dat de recreatieleidster, gelet op haar eindverantwoordelijkheid, te allen tijde aanwijzingen kan geven. Het is immers aan haar om te bepalen of de vrijwilliger in aanmerking komt voor de (week)vergoeding. Dat in de praktijk volgens getuige [getuige 3] niet of nauwelijks persoonlijke aanwijzingen worden gegeven, wil nog niet zeggen dat zij die bevoegdheid niet heeft. Gelet op het grote belang van het recreatiewerk voor de bedrijfsvoering van verdachte is niet aannemelijk dat verdachte geen enkele zeggenschap zou hebben over de uitvoering daarvan.

De slotsom is dat er sprake is van een gezagsverhouding ex artikel 1:1, tweede lid aanhef en onder a van de Arbeidstijdenwet tussen de werkgever, zijnde verdachte, en de recreatiemedewerkers. Het verweer moet derhalve worden verworpen.

Gelet op artikel 1:1 van de Arbeidstijdenwet, behoeft het verweer dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen verdachte en de vrijwilliger/stagiair geen nadere bespreking."

12. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof het verweer dat tussen de verdachte en de leden van haar recreatieteam niet een gezagsverhouding bestond als bedoeld in art. 1 lid 1 onder b Arbeidsomstandighedenwet op onjuiste gronden heeft verworpen. Het Hof heeft, aldus de toelichting op het middel, immers overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de gecontracteerde vrijwilligers door een volstrekt willekeurige andere persoon konden worden vervangen.

13. Het middel gaat er echter aan voorbij dat het Hof naast de mogelijkheid van vervanging van medewerkers, een hele reeks aan argumenten heeft gehanteerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat sprake is van een gezagsverhouding tussen de verdachte en de door haar gecontracteerde vrijwilligers. Die overige gronden kunnen het oordeel van het Hof zelfstandig dragen, in het bijzonder voor zover deze inhouden dat de leden van het recreatieteam zich tegenover de verdachte hebben verplicht arbeid te verrichten, daarvoor een vergoeding ontvangen en die arbeid verrichten onder leiding van een in dienst van de verdachte zijnde recreatieleidster. Nu deze gronden door het middel niet worden bestreden, is het daarmee ondeugdelijk.(4)

14. Het middel faalt.

15. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG