Parket bij de Hoge Raad, 07-10-2008, BD2774, 03511/06

Conclusie inzake

[verdachte]

1. Verdachte is op 29 november 2006 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van (gewoonte)witwassen. Tegen deze vrijspraak heeft de Advocaat-Generaal cassatieberoep ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend. Een schriftelijk commentaar daarop is ingestuurd door mr. A. Lina, advocaat te Venlo, namens [verdachte].

2. De vervolging van verdachte is gegrond op de verdenking dat zij heeft meegewerkt aan het witwassen van de opbrengst van de handel in soft drugs van haar echtgenoot, onder andere door op buitenlandse bankrekeningen geld te storten dat zij van haar echtgenoot had ontvangen. Verdachte heeft ontkend dat zij wist dat haar man, die volgens haar moeder bekend stond als de 'hashkoning van Venlo', handelde in soft drugs. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat zij wel op de hoogte was van de drugshandel van haar echtgenoot en heeft haar ter zake van gewoontewitwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk.

3. In hoger beroep is het Hof tot de slotsom gekomen dat het beschikbare bewijsmateriaal onvoldoende is om bewezen te verklaren dat verdachte wist, althans redelijkerwijze had moeten vermoeden dat de gelden die zij ontving van de handel in soft drugs afkomstig waren. Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de omstandigheid dat verdachte wel wist dat de gelden die zij ontving niet aan de Nederlandse belastingdienst zouden worden gemeld, voldoende is om het tenlastegelegde witwassen bewezen te verklaren. Het Hof heeft die vraag als volgt ontkennend beantwoord:

'Bij de beoordeling van de vraag of het meewerken aan het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen in het buitenland de conclusie rechtvaardigt dat verdachte de genoemde wetenschap had acht het hof niet van belang dat verdachte de genoemde handelingen toegeeft daaraan te hebben meegewerkt terwijl zij wist dat het daarbij ging om "zwart" geld, namelijk voor de fiscus verzwegen inkomsten uit autohandel en andere vormen van ongeregelde op zich legale handel, waarvan ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat haar echtgenoot medeverdachte [medeverdachte] die ook daadwerkelijk heeft beoefend. De enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen maakt de bron van die inkomsten nog niet illegaal. Uit haar wetenschap dat het "zwart" geld betrof kan dus niet zondermeer worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf.'

4. Tegen die overweging richt zich het eerste middel met de klacht dat het Hof de verdachte aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan haar ten laste is gelegd. Volgens het middel heeft het Hof de tenlastegelegde, aan de artikelen 420bis en 420quater Sr ontleende woorden 'afkomstig uit enig misdrijf' onjuist uitgelegd door te oordelen dat 'zwart geld' niet kan worden aangemerkt als geld afkomstig uit een misdrijf zoals is bedoeld in deze bepalingen.

5. Voorop moet worden gesteld dat het in hoger beroep niet ging over de vraag of de door verdachte op buitenlandse rekeningen gestorte gelden van misdrijf afkomstig waren. Hoewel dat niet is vastgesteld, lijkt het erop dat niet ter discussie stond dat die gelden geheel of grotendeels afkomstig waren uit de handel in soft drugs. Ervan uitgaande dat, zoals het Hof heeft overwogen, verdachte niet wist dat de desbetreffende gelden afkomstig waren uit de handel in soft drugs, gaat het in cassatie om de volgende vraag: Betekent de omstandigheid dat verdachte meende dat het om zogenaamd 'zwart geld' uit de autohandel en andere legale handel van haar echtgenoot ging, dat bij haar het vereiste opzet aanwezig was op het afkomstig zijn van misdrijf van de desbetreffende gelden.

6. De omstandigheid dat de witwasser een verkeerd beeld had van het misdrijf waardoor de witgewassen gelden waren verkregen en in de veronderstelling verkeerde dat het om een ander misdrijf ging dan het werkelijk gepleegde, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of er sprake is van opzettelijk witwassen. Ik wijs in dit verband naar de rechtspraak over heling. Tussen de bestanddelen van heling en witwassen bestaat een sterke verwantschap.(1) In de rechtspraak over heling is uitgemaakt dat idien ten laste is gelegd dat de verdachte opzettelijk uit winstbejag door diefstal verkregen geld heeft overgedragen, bewezen zal moeten worden dat verdachte wist dat het overgedragen geld door diefstal verkregen was of op zijn minst de aanmerkelijke kans dat dit het geval was op de koop toe heeft genomen (HR 29 april 1997, NJ 1997, 547 en 30 november 1999, NJ 2000, 215). Maar indien ten laste is gelegd dat verdachte wist etc. dat het goed van misdrijf afkomstig was, behoeft niet te worden bewezen dat verdachte zich van de aard van het misdrijf bewust was (HR 27 april 2004, NJ 2004, 494).

7. Dat die gedachtengang ook kan worden toegepast op de witwasbepalingen, blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de wet waarbij art. 420bis en 420quater zijn ingevoegd. In de Memorie van Toelichting wordt in verband met de vereiste opzet of culpa aangesloten bij heling:

'Net als bij heling zal voor een veroordeling moeten worden bewezen dat de verdachte op zijn minst redelijkerwijs moest vermoeden dat het betrokken voorwerp afkomstig was uit misdrijf.'(2)

8. Daarmee kom ik bij de vraag of het oordeel van het Hof dat 'zwart geld' verkregen door legale activiteiten vanwege het fiscaal niet verantwoorden van deze inkomsten niet "uit enig misdrijf afkomstig is" in de zin van art. 420 bis e.v. Sr, juist is.

9. In de lagere rechtspraak wordt daarover verschillend geoordeeld, zo blijkt uit een door Van der Hoeven in het eerste nummer van Strafblad van dit jaar gepubliceerd artikel over witwassen (R. van den Hoeven, 'Witwassen: leuker moeten we het niet maken', Strafblad 2008, p. 23 -37). Zo overweegt het Hof Amsterdam in een uitspraak van 20 juli 2007 (LJN BB0037) dat het om 'fiscaal niet verantwoord geld gaat en derhalve uit enig misdrijf afkomstig'. De Rechtbank Den Haag geeft in de strafmotivering in LJN AZ4557 (15 december 2006) blijk van dezelfde opvatting.

10. Tot een andere conclusie komt de Rechtbank Breda in een uitspraak van 23 november 2007, LJN BB8749 als zij overweegt dat met de aanwezigheid van zwart geld niet automatisch vaststaat dat sprake is van geld dat afkomstig is uit een misdrijf, omdat het geld waarover aangifte gedaan zou moeten worden immers op geheel legale wijze kan zijn verkregen. Het Hof Amsterdam geeft in een van zijn arresten in de Clickfondszaken (14 maart 2006, LJN AV4924) blijk van dezelfde opvatting als het overweegt dat het voor de fiscus verzwijgen van bezit van vermogen en van genoten inkomsten geen wijziging teweeg brengt in de - verondersteld legale - herkomst van de verzwegen gelden en dat dit oordeel ook geldt voor het bedrag aan te weinig geheven belasting dat op enig moment aan de fiscus moet worden afgedragen.

11. Een aanwijzing dat de laatstgenoemde opvattingen niet juist zijn, is te vinden in de rechtspraak over de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ingevolge art. 36e lid 2 Sr is ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer mogelijk indien de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij is veroordeeld. Tot de wijziging van de ontnemingmaatregel in 1993 maakte de tekst van art. 36e gewag van voordeel dat is verkregen door middel van of uit het strafbare feit dat tot de veroordeling heeft geleid. Onder de tot 1993 geldende ontnemingmaatregel werd het niet aan de fiscus afgedragen bedrag aangemerkt als een dergelijk voordeel. Dat blijkt uit de beslissing die ten grondslag ligt aan HR 2 mei 1995, NJ 1995, 613, welke door de Hoge Raad in stand werd gelaten.

12. Ook het nieuwe art. 74 AWR maakt duidelijk dat dergelijk voordeel als voordeel verkregen door middel van of uit het strafbare feit moet worden beschouwd. Bij de wijziging van de ontnemingwetgeving zonderde de wetgever via het nieuwe art. 74 AWR het als gevolg van belastingfraude verkregen voordeel uit van de toepassing van de ontnemingmaatregel. Dat zou overbodig zijn als dergelijk voordeel niet als voordeel in de zin van art. 36e Sr zou moeten worden beschouwd. Ik ben geneigd uit een en ander te concluderen dat dergelijk voordeel in beginsel ook als 'voorwerp onmiddellijk of middellijk afkomstig uit enig misdrijf' in de zin van art. 420bis Sr moet worden beschouwd, dat kan worden witgewassen.

13. Voor de toepasselijkheid van de strafbaarstelling van witwassen op de opbrengst uit fiscale delicten, pleit verder de tekst van art. 420bis e.v. Die is in algemene bewoordingen gesteld. Voorts heeft Nederland zich verbonden tot het strafbaar stellen van het witwassen van de opbrengsten van strafbare feiten waarop een vrijheidsbenemende sanctie is gesteld van 1 jaar of meer.

14. Die verplichting tot strafbaarstelling van witwassen berust in de eerste plaats op het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Straatsburg 8 november 1990). (3) In dat Verdrag is het aan de verdragsluitende partijen overgelaten met betrekking tot welke feiten het witwassen strafbaar moet worden gesteld. Uit het Explanatory Report blijkt dat in het bijzonder is gedacht aan ernstige misdrijven en misdrijven die enorme voordelen genereren. Bij die misdrijven worden uitdrukkelijk genoemd: drugshandel, terroristische misdrijven, georganiseerde misdaad, gewelddadige delicten en misdrijven inzake de seksuele exploitatie van kinderen en jongeren, afpersing, ontvoering, milieumisdrijven, economische fraude alsmede handel met voorkennis.(4) Een verplichting daartoe is evenwel niet in het verdrag opgenomen.

15. De nadien opgestelde Richtlijn witwassen (91/308/EEG) liet het aanvankelijk aan de Lid-Staten over om de criminele activiteiten aan te wijzen die tot het strafbaar stellen van witwassen aanleiding geven.(5) In een Richtlijn tot wijziging van deze Richtlijn worden de verplichtingen tot strafbaarstelling van toepassing verklaard op strafbare feiten die als 'ernstige strafbare feiten' worden aangemerkt in het Gemeenschappelijk Optreden 98/699/JBZ van 3 december 1998.(6) Het Gemeenschappelijk Optreden rekent tot ernstige strafbare feiten de 'feiten waarop een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar staat'.(7) Dit Gemeenschappelijk Optreden brengt in combinatie met art. 6 van bovengenoemd Verdrag van 8 november 1990 mee dat elk feit waarop een maximale vrijheidsstraf van meer dan een jaar staat, als basisdelict moet worden aangemerkt in verband waarmee witwassen strafbaar moet zijn gesteld. Een beperking is niet toegelaten, met uitzondering van fiscale delicten. Die beperking mag evenwel alleen verband houden met de confiscatie van opbrengsten van feiten die strafbaar zijn onder de belastingwetgeving.(8)

16. Ook de eerste aanbeveling van de Financial Action Task Force on Money Laudnering (FATF), merkt feiten waarop een vrijheidsstraf van één jaar of meer is gesteld aan als ernstige strafbare feiten.(9) In de Memorie van Toelichting bij het voorstel dat leidde tot de wet waarbij de artikelen 420bis en 420quater Sr zijn ingevoegd, is op deze aanbevelingen gewezen.(10) Met andere woorden: Ook feiten waarop onder de belastingwetgeving een maximale gevangenisstraf van meer dan een jaar staat, kunnen als basisdelict van witwassen worden aangemerkt.

17. De genoemde beperking in verband met confiscatie laat zich verklaren aan de hand van het voorbehoud dat Nederland heeft gemaakt bij het bovengenoemde Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven. Het voorbehoud luidt als volgt:

'In accordance with Article 2, paragraph 2, of the Convention the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise.' (11)

18. Dit voorbehoud is geconcretiseerd in de uitzondering die bij de herziening van de ontnemingwetgeving in 1993 is gemaakt met betrekking tot de opbrengst van fiscale delicten. De wetgever heeft er toen voor gekozen het wederrechtelijk verkregen voordeel dat bestaat uit nadeel dat de Staat heeft geleden, niet met behulp van het strafrecht te ontnemen. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat resulteerde in de huidige ontnemingmaatregel werd hierover het volgende opgemerkt:

19. Dit is tot uitdrukking gebracht in art. 74 AWR waarin wordt gesteld dat ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten art. 36e Sr geen toepassing vindt. Voor de strafbaarheid als zodanig van het feitencomplex heeft het uitsluiten van ontneming voor wat betreft het aan de Staat toegebrachte nadeel evenwel geen betekenis. De gekozen aanpak vloeit immers voort uit de wens bij de ontneming ten nadele van de Staat wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen.

20. Indien de strafbaarstelling van witwassen niet van toepassing zou zijn op de opbrengst uit fiscale delicten, zou dit tot een handhavingtekort kunnen leiden ten aanzien van de opbrengst die vervolgens met de opbrengsten uit fiscale delicten verder wordt gegenereerd. Mijn ambtgenoot Vellinga heeft in dit verband gewezen op de resultaten van winstgevende beleggingen.(13) Het eigen instrumentarium dat de fiscale wetgeving aan de overheid biedt, strekt zich daar niet over uit.

21. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of zogenoemd 'zwart geld' verdiend met legale activiteiten kan worden aangemerkt als een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf, als bedoeld in art. 420bis en art. 420quater.

22. Afkomstig uit enig misdrijf in de zin van genoemde bepalingen is mijns inziens het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in § 261 I slotzin StGB waarin is bepaald dat het witwassen ziet op 'die durch die Steuerhinterziehung ersparten Aufwendungen und unrechtmäßig erlangten Steueererstattungen und -vergütungen'.(14) Ook het Court of Appeal (Criminal Division) te Londen heeft de Engelse witwasbepaling uitdrukkelijk van toepassing geacht op de onbetaalde belasting. In reactie op de stelling dat de opbrengst van legaal ondernemersschap niet als voordeel van crimineel gedrag kan worden aangemerkt, overwoog het Hof het volgende:

'If that were correct, it would mean that the money laundering provisions of POCA (Proceeds of Crime Act 2002, JWF) can never be invoked in relation to tax evasion where the business concerned is engaged in a lawful trade or other activity. That would be a surprising conclusion to reach. It is clear from the pre-POCA jurisprudence that unpaid tax which was the product of cheating was a pecuniary advantage and, therefore, a "benefit" for the purpose of confiscation order proceedings under the Criminal Justice Act 1988' [...] It cannot have been intended that the money laundering provisions of POCA, particularly those relating to the obtaining of benefit in the form of a pecuniary advantage, should not extend to the fruits of cheating the Revenue.'(15)

23. Daarbij werd opgemerkt dat dit niet de opbrengst als zodanig illegaal maakt. Met andere woorden: Alleen het door belastingontduiking genoten voordeel kan worden aangemerkt als voordeel uit crimineel gedrag. Dat volgt ook uit de definitie die in de POCA van voordeel wordt gegeven. Zie art. 340(3) POCA: Porperty is criminal property if (a) it constitutes a person's benefit from criminal conduct or it represents such a benefit (in whole or part and whether directly or indirectly), and (b) if the alleged offender knows or suspects that it constitutes or represents such a benefit.'

24. Ook naar Belgisch recht is aanvaard dat 'ontwijking van een belasting' oplevert 'vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen' als bedoeld in art. 42 onder 3° Strafwetboek (Hof van Cassatie 22 oktober 2003, rolnr. P.03.0084.F/12). Daarop kan dan art. 505 Strafwetboek, waarin witwassen strafbaar is gesteld, worden toegepast. Daarin is straf gesteld op onder meer het 'kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren, ofschoon zij op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong [...] kenden of moesten kennen' van de in art. 42 onder 3° Strafwetboek genoemde voorwerpen en tevens op het met betrekking tot die voorwerpen 'omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden'.(16)

25. De conclusie uit dit alles is dat het oordeel van Hof dat ten onrechte heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen nog niet betekent dat er sprake is van illegale inkomsten en dat het oordeel dat uit verdachtes vermoeden dat het 'zwart' geld betrof niet zondermeer kan worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.

26. Het middel is gegrond.

27. Het tweede middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de Advocaat-Generaal heeft verworpen. Daarbij doelt het middel op het standpunt dat er kort gezegd op neer kwam dat verdachte heeft geweten althans redelijkerwijs heeft moeten weten dat het geld dat op de door haar in het buitenland geopende rekeningen werd gestort, van de hashhandel van haar echtgenoot afkomstig was.

28. Het is de vraag of hier sprake is van een door de Advocaat-Generaal ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 tweede volzin Sv.

29. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt omtrent hetgeen de Advocaat-Generaal heeft aangevoerd het volgende in dat van belang is voor de beoordeling van het middel:

30. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393 ten aanzien van de eisen waaraan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet voldoen het volgende overwogen:

31. Ten aanzien van verweren van de raadsman heeft de Hoge Raad de afgelopen jaren in diverse arresten beslist dat bij het voeren van een verweer ter terechtzitting in hoger beroep niet kan worden volstaan met een verwijzing naar de inhoud van de pleitnota in eerste aanleg. Op verweren die zijn neergelegd in passages in de pleitnota in eerste aanleg die in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn voorgedragen hoeft de rechter in hoger beroep niet te beslissen, ook niet als de raadsman in hoger beroep heeft verzocht de in eerste aanleg gevoerde verweren als herhaald te beschouwen, tenzij het verweer kort is herhaald en voor de nadere onderbouwing ervan is verwezen naar de pleitnotitie eerste aanleg (HR 3 maart 1998, NJ 1999, 59; HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60; HR 1 februari 2000, NJ 2000, 264).

32. Mijns inziens geldt hetzelfde voor het requisitoir van de Advocaat-Generaal. Ook hij kan niet volstaan met een verwijzing naar het requisitoir in eerste aanleg. Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting noch uit het arrest kan blijken dat de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen waarop het middel doelt. Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig standpunt dat niet uitdrukkelijk door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting is voorgedragen. Derhalve faalt de eerste klacht van het tweede middel.

33. Voorts bevat het middel de klacht dat het oordeel van het Hof dat verdachte niet wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat haar echtgenoot handelde in softdrugs, onbegrijpelijk is. Op dit punt heeft het Hof de gegeven vrijspraak als volgt heeft gemotiveerd:

Bij de beoordeling van de vraag of het meewerken aan het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen in het buitenland de conclusie rechtvaardigt dat verdachte de genoemde wetenschap had acht het hof niet van belang dat verdachte de genoemde handelingen toegeeft daaraan te hebben meegewerkt terwijl zij wist dat het daarbij ging om "zwart" geld, namelijk voor de fiscus verzwegen inkomsten uit autohandel en andere vormen van ongeregelde op zich legale handel, waarvan ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat haar echtgenoot medeverdachte [medeverdachte] die ook daadwerkelijk heeft beoefend. De enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen maakt de bron van die inkomsten nog niet illegaal. Uit haar wetenschap dat het "zwart" geld betrof kan dus niet zondermeer worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf.

Omdat bewijsmiddelen en/of feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden door het hof niet zijn aangetroffen zal verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde worden vrijgesproken.'

34. Het komt er kort samengevat op neer dat het Hof de beschikbare bewijsmiddelen anders heeft gewaardeerd dan de Rechtbank en de Advocaat-Generaal hebben gedaan. Dat maakt dit oordeel nog niet onbegrijpelijk. De selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal is immers aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8527 rov. 3.5; HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480 rov. 3.7).

35. Evenmin was het Hof gehouden nader onderzoek te doen naar onder meer de redenen van wetenschap van de moeder van de verdachte, zoals in het middel wordt bepleit (vgl. HR 14 december 2004, LJN AR4901 rov. 3.5). Ook de tweede klacht faalt.

36. Het eerste middel gegrond achtend concludeer ik dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.