Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2008, BD3654, 00505/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 14 november 2006 vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en wegens subsidiair: "mishandeling" veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 1.000,-waarvan € 500,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ik schets de gang van zaken. Vlak vóór de zitting in eerste aanleg heeft de raadsman van verdachte schriftelijk een verzoek gedaan tot aanhouding. Hij heeft de politierechter daarbij in overweging gegeven om de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris. "Mocht de verdediging na bestudering van het dossier blijken dat de verdediging getuigen wenst te horen, hoeft in dat geval een nieuwe zitting niet afgewacht te worden."(1) Ter terechtzitting, alwaar de raadsman niet, maar verdachte wel is verschenen, is dit verzoek afgewezen. Een andere advocaat van het kantoor van de raadsman heeft op 11 mei 2006 hoger beroep ingesteld. Van de mogelijkheid om bij appèlschriftuur de getuigen op te geven welke de verdachte zou willen horen, is geen gebruik gemaakt. Nadat de processtukken op 27 september 2006 waren toegezonden, verzoekt de verdediging per fax d.d. 13 oktober 2006 de Advocaat-Generaal bij het Hof om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op te roepen.(2) Aan dit verzoek heeft de Advocaat-Generaal geen gevolg gegeven.

5. Het eerste middel klaagt er in de kern over dat de Advocaat-Generaal bij het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in art. 414 lid 2 Sv.

6. Over dit middel kan ik kort zijn: in cassatie kan alleen worden geklaagd over handelingen en beslissingen van de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.(3)

7. Het eerste middel faalt.

8. De in het eerste middel aangestipte klacht wordt met eenzelfde motivering doorgetrokken naar het tweede middel. Door de afwijzende beslissing van de Advocaat-Generaal "te accorderen", heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan het in art. 418 lid 3 Sv opgenomen criterium 'redelijkerwijs' niet noodzakelijk.

9. Het Hof heeft het verzoek afgewezen met als motivering dat "uit de door de verdediging gegeven onderbouwing van het verzoek de noodzaak tot het horen van genoemde getuigen niet is kunnen blijken".(4) Voor zover erover wordt geklaagd dat het woord "redelijkerwijs" mist, kan het middel niet slagen. In HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad aangegeven dat tussen redelijkerwijs (niet) noodzakelijk en (niet) noodzakelijk geen verschil zit. Van de hantering van een onjuiste maatstaf is dus geen sprake.

10. Voor zover erover wordt geklaagd dat de verdediging niet in staat was om de getuigen al bij appèlschriftuur op te geven, geldt dat die klacht niet de te hanteren maatstaf raakt, maar de wijze waarop die maatstaf moet worden toegepast. Daarom zal deze klacht betrokken worden bij de bespreking van het derde middel.

11. Het tweede middel faalt.

12. Het derde middel richt zich tegen de begrijpelijkheid van de door het Hof gegeven beslissing. Ik betrek daarbij de klacht uit de toelichting op het tweede middel dat de verdediging in casu niet in staat was om de getuigen reeds bij schriftuur op te geven, omdat zij niet over de stukken van het geding beschikte.

13. In het hiervoor genoemde arrest (NJ 2007, 626) oordeelde de Hoge Raad dat onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk zal kunnen worden gevergd dat hij getuigen bij appèlschriftuur opgeeft. De consequentie van het zich voordoen van een dergelijke 'overmachtssituatie' is niet, dat het verdedigingscriterium toepassing moet vinden. Wel zal de rechter de omstandigheden die aan de overmacht ten grondslag liggen in zijn afwegingen dienen te betrekken. "Dat kan dan betekenen", aldus de Hoge Raad, "dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het 'verdedigingsbelang' zou worden bereikt."

14. Van een overmachtssituatie als hiervoor bedoeld zal, zo oordeelde de Hoge Raad, "in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg volstaan is met een verkort arrest en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appèlschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is." Met dit geval zal, zo komt mij voor, gelijkgesteld moeten worden het geval waarin aanvankelijk volstaan is met het opmaken van een stempelvonnis op voet van art. 378a lid 1 Sv en de nadien op voet van art. 378 lid 2 Sv gedane (door het instellen van hoger beroep noodzakelijk geworden) aantekening in het proces-verbaal van de zitting niet binnen de hiervoor bedoelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.(5) Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad kennelijk niet beoogd heeft in meergenoemd arrest een limitatieve opsomming te geven van de gevallen waarin een tijdige opgave van de verdachte niet kan worden gevergd.

15. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich niet een "doorgehaald" stempelvonnis (vgl. art. 378a lid 5 Sv). Mede gelet op het feit dat het hoger beroep in dit geval twee dagen na de uitspraak is ingesteld (vgl. art. 378a lid 1 Sv), is het echter wel waarschijnlijk dat eerst een stempelvonnis is opgemaakt dat, nadat alsnog aantekening in het proces-verbaal van de zitting had plaatsgevonden, uit het dossier is verwijderd. Dat is een vorm van "doorhalen" die niet op de wet berust, maar in de praktijk naar ik heb begrepen wel veelvuldig voorkomt.

16. Belangrijker is dat uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg (met daarin de aantekening van het mondeling vonnis) niet valt op te maken wanneer het is opgemaakt. Uit de stukken van het geding kan ook niet blijken dat de raadsman van de verdachte (of de verdachte zelf) zich tot de griffie van de Rechtbank heeft gewend met het verzoek om inzage in, dan wel om een afschrift van, dat proces-verbaal (art. 378 lid 3 Sv), laat staan dat daaruit kan blijken dat zulks binnen de in art. 410 Sv bedoelde termijn is geschied. Die stand van zaken roept een aantal samenhangende vragen op.

17. De eerste vraag is of voor de vraag of sprake is van een geval van overmacht als hiervoor bedoeld van belang is of de reden dat de getuigen niet bij appèlschriftuur zijn opgegeven gelegen was in het feit dat nog geen uitgewerkt vonnis (of aantekening mondeling vonnis) beschikbaar was. Is voldoende dat achteraf wordt vastgesteld dat het uitgewerkte vonnis niet tijdig beschikbaar was of dient aannemelijk te zijn dat de inspanningen van de verdediging er wél op gericht waren om de getuigen al bij schriftuur op te geven? In het verlengde daarvan ligt een tweede vraag. Als vaststaat dat het uitgewerkte vonnis niet tijdig beschikbaar was, mag of moet de rechter dan bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium in zijn overwegingen betrekken of en in hoeverre de verdediging zich heeft ingespannen om de getuigen in elk geval zo spoedig mogelijk nadat het uitgewerkte vonnis afkwam, op te geven?

18. Een derde vraag heeft betrekking op de stelplicht van de verdediging en de onderzoeksplicht van de rechter. Mag van de verdediging verlangd worden dat zij een beroep doet op bijzondere (overmacht opleverende) omstandigheden indien zij wenst dat de rechter daarmee bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium rekening houdt? Of dient de rechter ambtshalve na te gaan of zich dergelijke omstandigheden hebben voorgedaan? Een vierde vraag hangt daarmee nauw samen. Welke rol speelt de mogelijke (maar in cassatie niet vaststaande) aanwezigheid van bijzondere (overmacht opleverende) omstandigheden bij de beoordeling door de Hoge Raad van de vraag of de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium begrijpelijk is?

19. Deze algemeen geformuleerde vragen geven het kader aan waarin de beoordeling van het middel in deze zaak moet worden geplaatst. In het navolgende concentreer ik mij op dat middel. Een uitputtende beantwoording van deze vragen in abstracto blijft achterwege.

20. De twee getuigen waarop het bij fax gedane verzoek van de raadsman betrekking had, waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2], beiden buurjongens van de verdachte met wie de verdachte "een leuke avond" bij de studentenvereniging Quintus in Leiden had doorgebracht. Bij het vertrek uit de sociëteit onstond een woordenwisseling met andere studenten, die uitliep op het tenlastegelegde feit.

21. Met betrekking tot het gedane verzoek houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof het volgende in:

"De voorzitter doet mededeling van een faxbericht van de raadsman d.d. 13 oktober 2006, inhoudende het verzoek tot het horen van twee getuigen. De verdachte zegt deze getuigen te willen horen nu zij bij het gebeurde aanwezig waren en derhalve uit eigen waarneming hierover kunnen verklaren.

Desgevraagd door de voorzitter licht de raadsman dit verzoek toe als volgt - zakelijk weergegeven -:

Ik heb dit verzoek middels een fax gedaan zodra ik het dossier begin oktober had ontvangen. Ik wou dit niet al bij appèlakte doen. Aangezien ik op dat moment zonder dossier nog niet wist welke getuigen ik wilde horen zou dit verzoek dan veel te ruim geformuleerd moeten worden. Ik heb cliënt niet ter terechtzitting in eerste aanleg bijgestaan. Het klopt wel dat ik al op 8 mei 2006, dus daags voor de zitting in eerste aanleg, een open terugwijzingsverzoek heb gedaan bij de rechtbank. Nu doe ik wederom een open terugwijzingsverzoek naar de rechter-commissaris omdat ik niet kan en niet wil uitsluiten dat er naar aanleiding van het horen van de in voornoemde fax genoemde getuigen nog nadere verzoeken kunnen ontstaan.

U vraagt mij waarom nu ineens de noodzaak tot het horen van getuigen bestaat terwijl verdachte in eerste aanleg heeft bekend. Ik ben ook niet van oordeel dat mijn verzoek dient te worden getoetst aan het noodzaakscriterium; nu ik om reeds naar voren gebrachte redenen mijn verzoek niet bij appèlakte heb gedaan acht ik een toetsing aan het verdedigingsbelang hier van toepassing. Ik acht het horen van de in de fax genoemde getuigen van belang nu de verklaringen van de aangever en zijn vriend [betrokkene 3] op cruciale punten van elkaar verschillen. De twee getuigen kunnen verklaren dat mijn cliënt uit noodweer heeft gehandeld. Dit was in eerste aanleg beter naar voren gekomen indien hij destijds ter terechtzitting was bijgestaan door een raadsman.

U houdt mij voor dat de verdachte zelf bij de politie heeft verklaard dat de verdachte niet meer goed weet waarom hij de aangever een kopstoot heeft gegeven en dat hij denkt dat het is omdat hij tegen hem heeft gescholden. Het klopt dat mijn cliënt dat heeft gezegd. Ik ben dan ook van oordeel dat er hier sprake is van excessief of extensief noodweer. Ik wil graag de getuigen horen om dit verweer handen en voeten te kunnen geven.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat het hof het verzoek afwijst nu uit de door de verdediging gegeven onderbouwing van het verzoek de noodzaak tot het horen van genoemde getuigen niet is kunnen blijken."

22. Ik stel vast dat uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet blijkt dat door de verdediging is aangevoerd dat de aantekening mondeling vonnis niet tijdig beschikbaar was en dat dat de reden was waarom de getuigen niet bij appèlschriftuur konden worden opgegeven. Een en ander kan dus, mede gelet op het onder de punten 15 en 16 naar voren gebrachte, in cassatie niet als vaststaand worden aangenomen.

23. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat wél is aangevoerd dat de raadsman niet over het dossier beschikte. Dat namelijk is wat anders. Ik merk daarbij op dat ook in cassatie niet is aangevoerd dat het ontbreken van de aantekening mondeling vonnis eraan in de weg stond dat de getuigen bij appèlschriftuur werden opgegeven. Aangevoerd wordt onder meer dat de raadsman vóór de zitting van de Politierechter geen kennis van het dossier had kunnen nemen. De moeilijkheid zat zogezien niet in het niet tijdig gereed zijn van de aantekening mondeling vonnis, maar in het feit dat verzoeker voor 27 september 2006 (toen de raadsman het dossier van het Hof ontving) "nimmer in het bezit is geweest van enige op de zaak betrekking hebbende stukken".

24. Dat de verdediging niet over het dossier beschikte, lijkt mij een omstandigheid die voor rekening van de verdachte dient te komen. Als juist is dat de verdachte, zoals in de schriftuur met een beroep op een aan de Rechtbank gericht schrijven van de raadsman van 8 mei 2006 wordt aangevoerd, zich pas op het allerlaatste moment tot een advocaat heeft gewend, is daaraan te wijten dat de raadsman niet vóór de zitting in eerste aanleg over het dossier beschikte. Vervolgens heeft de raadsman ook niet de stappen ondernomen die geëigend zijn om zo snel mogelijk in het bezit te komen van het dossier. Een tot de Rechtbank gericht verzoek om toezending van de stukken is door hem niet gedaan. In plaats daarvan wendde de raadsman zich tot het Hof. Aangezien de stukken eerst door de Rechtbank naar het Hof dienen te worden gezonden, kan het inderdaad wel even duren vóór het Hof aan een dergelijk verzoek kan voldoen. De raadsman had dat van te voren kunnen en moeten bedenken.(6)

25. Het kennelijke oordeel van het Hof dat het feit dat de raadsman niet over het dossier beschikte in casu geen bijzondere omstandigheid oplevert die maken dat van de verdediging niet gevergd kan worden dat het verzoek om getuigen te horen bij appèlschriftuur wordt gedaan, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Ik meen voorts dat niet van het Hof verlangd kan worden dat het, nu daaromtrent door de raadsman niets was aangevoerd, uit eigen beweging naging of een eventuele niet tijdige beschikbaarheid van de aantekening mondeling vonnis voor de verdediging een beletsel heeft gevormd om de getuigen bij appèlschriftuur op te geven.(7)

26. Voor het overige meen ik dat niet gezegd kan worden dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek onvoldoende oog heeft gehad voor het verdedigingsbelang. Het Hof heeft de raadsman uitvoerig ondervraagd naar de redenen van het verzoek en heeft vervolgens de afwijzing van het verzoek gebaseerd op de ontoereikende onderbouwing ervan. Daarbij zal het Hof zwaar hebben laten wegen dat de raadsman niet kon aangeven wat de twee getuigen zouden kunnen verklaren, terwijl het voor de verdediging toch, nu het om buurjongens van de verdachte ging, een kleine moeite moet zijn geweest om daar achter te komen. Om meer dan een fishing expedition naar een uit de koker van de raadsman ontsproten beroep op noodweer (de verdachte verklaarde zelf ter zitting niet te weten waarom hij een kopstoot had gegeven(8)) lijkt het niet te zijn gegaan.

27. Ik acht, gelet op het bovenstaande, de afwijzing van het verzoek om de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te horen dan ook niet onbegrijpelijk. In het door de steller van het middel aangehaalde HR 2 november 2004, LJN AQ0679 was, anders dan in de onderhavige zaak, het verzoek om een getuige a décharge te horen wel goed onderbouwd, onder meer met een schriftelijke verklaring van die getuige a décharge.

28. Ook het derde middel faalt.

29. Alle middelen falen. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

30. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG