Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2010, BK4794, 08/02059

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest 29 april 2008 het vonnis van de rechtbank te Breda van 31 juli 2007 bevestigd, waarbij verzoeker ter zake van - kort gezegd - het plegen van ontucht met een vijftienjarig meisje is veroordeeld tot een werkstraf van tachtig uren, waarvan veertig uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verzoeker heeft mr. I.A.C. Cools, advocaat te Rijen, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De schriftuur bevat een gezamenlijke toelichting op de middelen. Aangezien de voorgestelde middelen zich hiervoor lenen, zal ik ze ook gezamenlijk bespreken.

4. Het eerste middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "ontuchtige handelingen" als bedoeld in art. 245 Sr. Het tweede en het derde middel houden in dat 's hofs oordeel dat de gedragingen van verzoeker in strijd zijn met de sociaal-ethische norm ontoereikend is gemotiveerd: enerzijds omdat niet inzichtelijk is gemaakt welke gedragingen het hof hierbij op het oog heeft, anderzijds waarom deze sociaal-onethisch zouden zijn.

5. Eerst een korte schets van de context waarbinnen deze zaak zich afspeelt. Het gaat - zoals de rechtbank heeft vastgesteld - om de volgende situatie. Verzoeker en zijn vriend [betrokkene 3] zijn ergens in juli 2006 - mogelijke de 18e - op stap geweest in Tilburg en zijn [slachtoffer] in een discotheek tegengekomen. [Betrokkene 3] en [slachtoffer] kennen elkaar en hebben al eerder seks met elkaar gehad. Uit diverse verklaringen is gebleken dat [slachtoffer] verliefd was op [betrokkene 3]. Ook verzoeker en [slachtoffer] kennen elkaar al langer en zijn - naar zeggen van [slachtoffer] - al ongeveer vijf jaar bevriend met elkaar (bewijsmiddel 3). Op de desbetreffende dag spreken verzoeker en [betrokkene 3] met [slachtoffer] af dat zij met hen meegaat naar de kamer van [betrokkene 3]. In de kamer van [betrokkene 3] begint [slachtoffer] te strippen. Zowel [betrokkene 3] en verzoeker hebben daarna vaginale seks met haar.

6. Ten tijde van dit voorval was [slachtoffer] vijftien jaar oud (om precies te zijn: 15 jaar en vier maanden) en waren verzoeker en [betrokkene 3] zeventien jaar (en twee maanden) respectievelijk zestien jaar (en elf maanden) oud.(1) In feitelijke aanleg heeft de verdediging dan ook als verweer aangevoerd dat de door verzoeker gepleegde handelingen geen ontuchtig karakter hebben, omdat i.c. sprake is van een gering leeftijdsverschil tussen verzoeker en [slachtoffer] en van vrijwilligheid aan de zijde van [slachtoffer].

9. Eerst een terugblik op de parlementaire geschiedenis van de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artt. 242 tot en met 249 Sr (Stb. 1991, 519). Uit de parlementaire stukken blijkt dat er bij de behandeling van deze wijzigingswet in de Tweede Kamer veel discussie is geweest over de vraag of de in de wet voorkomende term 'ontuchtige handelingen' niet beter kon worden vervangen door de kleurloze term 'seksuele handelingen', dan wel of deze term niet nader zou moeten worden gedefinieerd als "puur en alleen (...) handelingen waarbij geen vrijwilligheid, dus onder andere misbruik en overwicht in het spel [zijn]."(2)

10. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat ervoor is gekozen om de term 'ontuchtige handelingen' te handhaven, omdat deze term een ander, meer geladen betekenis heeft dan de term 'seksuele handelingen'. Bij ontucht gaat het immers om seksuele handelingen (dit betekent handelingen gericht op seksueel contact, althans op contact van seksuele aard) die indruisen tegen de sociaal-ethische norm, zonder dat er sprake hoeft te zijn van 'buitengewone afschuwwekkende daden.'(3)

11. Voorts is een nadere definiëring van de term 'ontuchtige handelingen' als "puur en alleen handelingen waarbij de vrijwilligheid" ontbreekt achterwege gebleven, met het oog op het door de zedelijkheidswetgeving te dienen doel.

15. Uit de wetgeschiedenis van art. 245 Sr leid ik af dat seksuele handelingen tussen personen met een gering leeftijdsverschil niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt (vgl. HR 24 juni 1997, LJN ZD0775, NJ 1997, 676). Van ontucht zal in ieder geval sprake zijn, indien één van de betrokkenen seksuele handelingen pleegt met de ander tegen diens wil.(7)

16. Dat er sprake is van vrijwilligheid aan de zijde van een slachtoffer (dat ongeveer even oud is als de dader) sluit echter niet uit dat in een concreet geval toch sprake kan zijn ontucht. Immers, volgens de wetgever gaat het bij de zedelijkheidswetgeving niet alleen om de bescherming van mensen in hun zelfbeschikkingsrecht, maar juist ook om de bescherming van afhankelijke, kwetsbare personen (zoals jeugdigen) tegen misbruik van hun afhankelijkheid en kwetsbaarheid door anderen, en tegen handelingen en verhoudingen die aan hen schade toebrengen. Van belang is dan de vraag of de met de jeugdige gepleegde seksuele handelingen - ook al heeft hij/zij die zelf gewild - in het concrete geval in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.

17. Uit de jurisprudentie blijkt dat bij een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen de jeugdige en de dader al snel sprake zal zijn van seksuele handelingen in strijd met de sociaal-ethische norm, van ontucht dus, ook al zou het initiatief daartoe door de jeugdige zelf genomen zijn (vgl. HR 2 juli 2002, LJN AE3490, NJ 2002, 584). Dat er sprake was van een affectieve relatie tussen de jeugdige en de dader doet daaraan evenmin af, aangezien jeugdigen voor wat betreft relaties in het algemeen worden geacht niet of onvoldoende in staat te zijn de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen. In zoverre moeten zij dan ook worden beschermd tegen een ongewenste beïnvloeding van hun wil (vgl. HR 24 juni 1997, NJ 1997, 676 en HR 13 maart 2007, LJN AZ6650).

18. Terug naar de onderhavige zaak. Het gaat i.c. om drie jeugdige personen van 15, 16 en 17 jaar (met een leeftijdsverschil van 19 resp. 22 maanden ten opzichte van het meisje) die met elkaar trioseks hebben, waarbij de rechtbank vervolgens vaststelde dat het voor verzoeker mogelijk niet kenbaar was of er sprake was van onvrijwilligheid aan de zijde van [slachtoffer]. Mijns inziens glijdt de rechtbank, die dit opzetelement bespreekt in het kader van de vraag of het ontuchtige karakter mogelijk aan de gedraging kan ontvallen, hier uit (en het bevestigende hof dus ook), omdat voor de vraag of sprake is van een ontuchtige handeling niet beslissend is of de dader wist van de onvrijwilligheid. Dit is een bewijs-van-opzet-vraag. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat hij ontuchtige handelingen heeft gepleegd met [slachtoffer], door zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] te duwen. Impliciet heeft het hof daarmee beslist dat verzoeker de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard dat zijn handeling in strijd was met het 'geslachtelijk schaamtegevoel.'(8) Als verdachte echter mogelijk niet wist van de onvrijwilligheid is er van bewuste aanvaarding van de kans op handelen in strijd met het geslachtelijk schaamtegevoel geen sprake. Hier valt een tegenstrijdigheid in de rechterlijke motivering te bespeuren, omdat de rechter enerzijds het opzet impliciet wel maar expliciet mogelijk niet aanwezig achtte.

19. Los van voorgaande kwestie moet mijns worden geoordeeld dat wij hier te maken hebben met een sociaal-ethisch grensgeval. Volgens de rechtbank zit het sociaal-onethische in ieder geval - anders dan in de onder 17 aangehaalde arresten - niet in het leeftijdsverschil tussen verzoeker en [slachtoffer], dat door de rechtbank (en het hof) in beginsel als gering valt te bestempelen. De onvrijwilligheid ten opzichte van verzoeker wordt als zodanig door de rechter niet als een specifiek element genoemd om het sociaal-(on)ethische karakter van verzoekers gedragingen te bepalen; de rechtbank gaat aan de mogelijke onvrijwilligheid zelfs geheel voorbij door in haar betoog de mogelijke volmondige instemming van het meisje irrelevant te achten.

20. Wat maakt dat de seksuele handelingen van verzoeker in het onderhavige geval dan toch in strijd zijn met de sociaal-ethische norm? Dat hangt af van de aard van de door verzoeker gepleegde handelingen en/of de omstandigheden waaronder ze zijn gepleegd. Zo acht de wetgever een seksueel getinte stoeipartijtje tussen jeugdigen over het algemeen niet in strijd met de sociaal-ethische norm, omdat een dergelijk stoeipartijtje sociaal-ethisch is aanvaard (zie onder 13).

21. Ik heb de indruk dat in het wetgevingsproces de seksuele gedragingen van jeugdigen ietwat te eufemistisch zijn aangeduid als "seksueel getinte stoeipartijen." Deze doen niet meteen denken aan orale of vaginale penetratie. Niettemin mogen we gevoeglijk aannemen dat de groep jeugdigen in de leeftijdscategorie van art. 245 Sr die deze vormen van seks bedrijft bepaald niet gering is.(9) Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat dit rond 1990, ten tijde van de behandeling van het wetsontwerp, fundamenteel anders lag.(10) Wel, dat er thans veel openlijker en minder huichelachtig over seksueel gedrag van jongeren wordt gesproken.

22. Hoewel het i.c. niet gaat om het typisch 'onschuldige' voorbeeld van een seksueel getint stoeipartijtje, is het duidelijk dat de door verzoeker gepleegde handeling (het brengen van zijn penis in de vagina van [slachtoffer]) naar haar aard geen 'buitengewone afschuwwekkende handeling' is die naar haar aard in strijd is met de sociaal-ethische norm (zoals bestialiteit wel(11)).

24. Zoals gezien verenigde het hof zich met dit oordeel en zei het in iets andere bewoordingen dat met name het ontbreken van een eerdere seksuele dan wel affectieve relatie van verzoeker met het meisje de handelingen sociaal-ethisch niet aanvaardbaar maken, "zeker in de context zoals geschetst in het vonnis, waarin die seksuele handelingen hebben plaatsgevonden." Deze wat cryptische verwijzing zal, neem ik aan, betrekking hebben op de trioseks.

25. Uit de onder 7 en 8 weergegeven overwegingen van rechtbank en hof - zojuist nog kort herhaald - blijkt niet dat zij in abstracto een onjuiste uitleg hebben gegeven aan het begrip ontucht. In zoverre faalt het eerste middel.

26. Wél acht ik het rechterlijk oordeel dat de handelingen van verzoeker ontuchtig zijn, niet gedragen door de gronden die daaraan ten grondslag zijn gelegd; noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien. Dit oordeel is hierdoor, n'en déplaise de bewijsoverwegingen, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

27. Immers, de opvatting dat seksueel contact enkel en alleen binnen het huwelijk zou mogen plaats vinden is in het algemeen onder de bevolking - zo dit ooit al algemeen heeft gegolden - reeds lang verlaten, hoewel ik niet zal ontkennen dat in sommige etnische kringen zulk contact levensgevaarlijk kan zijn,(12) dan wel in andere, streng-religieuze, kringen sterk wordt afgekeurd. Gemeengoed is dit echter allerminst. Dat seks louter uit liefde, ten behoeve van de voortplanting of in een affectieve relatie zou mogen plaats vinden zegt vooral iets over degene (of de organisatie) die deze opvatting huldigt, maar staat in schril contrast met de maatschappelijke werkelijkheid. In de zin van een moreel appèl kunnen deze opvattingen hun waarde hebben, maar deze opvattingen opleggen aan de andersdenkende medemens gaat enkele stappen te ver. Hierover heeft Hulsman nog eens een mooi essay geschreven.(13) Zogenaamde one-night-stands zijn niet voorbehouden aan volwassenen. Uit onderzoek is gebleken dat één op de vijf seksueel actieve Nederlandse jongeren (d.i. personen in de leeftijdscategorie van 12-25 jaar) geen relatie had met de laatste persoon waarmee zij/hij geslachtsgemeenschap heeft gehad.(14) In 1995 vond één op de zes schoolgaande jongeren seks zonder dat de partners veel voor elkaar voelen in orde; in 2005 was dit toegenomen tot één op vier.(15) Hiermee wil ik niet zeggen dat de seksmoraal van jongeren is losgeslagen. Omdat seks en zeker seks onder jongeren tot het tamelijk recente verleden in de taboesfeer heeft gelegen is het moeilijk betrouwbare gegevens over veranderingen te signaleren; ik haalde al een studie aan waarin niet van grote verschuivingen werd gerept (zie noot 10). Wel nieuw is de invloed van de geseksualiseerde media op de leeftijd waarop de eerste ervaring met geslachtsgemeenschap wordt opgedaan.(16) Dit alles neemt niet weg dat nog steeds een grote meerderheid van de jongeren seks met intimiteit verbindt.(17) Het strafrecht heeft hier naar mijn mening echter geen taak om een verandering van opvattingen van een talrijke minderheid af te dwingen en daarmee een gedragsverandering te bewerkstelligen, nog afgezien van de volkomen willekeur waarmee opsporing en vervolging noodzakelijkerwijs gepaard zouden gaan.

28. Met inachtneming van het voorgaande gaat het mij te ver om trioseks waarbij tussen twee van de drie partners - die elkaar wel al jaren kennen en respectievelijk 15 en 17 jaar oud zijn - geen eerdere seksuele dan wel affectieve relatie heeft bestaan als inherent sociaal-onethisch te bestempelen. Voor het hof is ook zonder het triokarakter de geslachtsgemeenschap onder deze omstandigheden al ontuchtig, en wordt dit ontuchtige karakter versterkt door de trioseks ("zeker in de context"); de rechtbank legt aan haar conclusie van ontucht beide aspecten gelijkelijk ten grondslag. Ook - of juist - jongeren experimenteren nu eenmaal met seks. In sommige opzichten hebben veldexperts duidelijke verschuivingen waargenomen (bijvoorbeeld pijpen in plaats van zoenen; seks via Internet in plaats van in het fietsenhok).(18) Ik zie dan ook geen reden om een geval als onderhavige, waar twee jongens en één meisje uit vrije wil trioseks met elkaar hebben (althans was het voor verzoeker niet bekend dat [slachtoffer] dat eigenlijk niet wilde), als sociaal-onethisch aan te merken. Ik kan me ook eigenlijk moeilijk voorstellen dat de rechtbank zou hebben willen voorschrijven dat een trio jongeren van ongeveer dezelfde leeftijd van 15-17 jaar alleen dan met elkaar trioseks mag hebben indien zij te voren twee-aan-twee seksuele ervaringen met elkaar hebben opgedaan. Hoe kom je anders aan een eerdere seksuele relatie? Trioseks mag, mits blijkt van eerder promiscue gedrag. Is dat de boodschap?

29. Ter zijde merk ik op dat deelnemer [betrokkene 3] - die 'het' eerder met [slachtoffer] had gedaan, en op wie zij verliefd was (aldus de bewijsmiddelen) - is vrijgesproken van het plegen van ontuchtige handelingen met [slachtoffer].(19) Of [betrokkene 3] ook op [slachtoffer] verliefd was vermelden de bewijsmiddelen niet, hetgeen meteen al een probleem oplevert bij de toepassing van het criterium van de affectieve relatie: moet die wederzijds zijn? Hoe lang moet die minimaal duren? Moet die exclusief zijn? Etc.

30. Het zou anders zijn indien zich omstandigheden voordoen waaruit zou blijken dat verzoeker misbruik heeft gemaakt van de situatie of waaruit zou blijken dat [slachtoffer] geslachtsgemeenschap heeft gehad met verzoeker na ongewenste beïnvloeding van haar wil door verzoeker. Ik denk bijv. aan de situatie waarin verzoeker [slachtoffer] zou hebben gechanteerd (bijvoorbeeld door te dreigen haar seksuele gedrag aan de grote klok te hangen); haar geest zou hebben beneveld teneinde haar beoordelingsvermogen te verminderen (vgl. HR 22 augustus 2006, LJN AX5720); of gebruik zou hebben gemaakt van 'peer-pressure' op [slachtoffer] ("je moet ook eens trioseks proberen"). Hoewel in de bewijsmiddelen wel sprake is van drankgebruik en [slachtoffer] verklaart dat 'het' met verzoeker niet vrijwillig was, blijkt uit de bewijsmiddelen verder niets van het dronken voeren van [slachtoffer] of van die onvrijwilligheid; integendeel: zij was te voren al op seks met de vrijgesproken medeverdachte uit en geneerde zich niet om in aanwezigheid van verzoeker de medeverdachte op te vrijen, tegenover beiden te strippen en onder de ogen van verzoeker met de medeverdachte te neuken. Ook kan ik haar vraag welk standje met verzoeker zou worden ingenomen (bewijsmiddel 4) niet met onvrijwilligheid rijmen. Op zijn best is de bewijsconstructie op dit punt ambivalent, op zijn slechtst tegenstrijdig. Ik heb dus - buiten het ontbreken van een eerdere seksuele of affectieve relatie - geen bijkomende omstandigheden van bovenstaande aard kunnen ontwaren in de bewijsmiddelen. De middelen II en III zijn dan ook terecht voorgesteld: weliswaar is de rechterlijke opvatting omtrent wat ontuchtig is niet onjuist, maar zonder verdere toelichting die ontbreekt is onvoldoende gemotiveerd waarom daarvan in het onderhavige geval sprake is.

31. In het licht van de strekking van deze conclusie behoef ik geen consequenties te verbinden aan mijn opmerking omtrent het al dan niet bestaande opzet bij verzoeker; en evenmin aan de overschrijding van de redelijke termijn. Wel geef ik uiting aan een licht gevoel van verbazing om in het bevestigde vonnis te lezen dat de rechtbank "dit feit als zeer ernstig van aard" beschouwt en dan een werkstraf van 80 uur oplegt.(20) Dat is omgerekend anderhalve maand gevangenisstraf. In abstracto, gelet op de strafbedreiging, is het strafbare feit inderdaad zeer ernstig, maar gelet op de opgelegde straf is er in concreto - dunkt me - sprake van devaluatie van de kwalificatie 'zeer ernstig'. Automatisch gaan de gedachten dan ook uit naar het vervolgingsbeleid - waar de rechter niet over gaat, maar wat bij de eindevaluatie van deze zaak een overdenking waard is -, waaraan meewerkt dat een van de bewijsmiddelen er niet op duidt dat het meisje kort bij de teugel werd gehouden.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

A-G