Parket bij de Hoge Raad, 14-01-2011, BO3534, 09/02823

09/02823

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 5 november 2010

mr. Mark Aukema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V.,

eiser tot cassatie,

adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mrs. M.J. Schenck en J. van der Beek),

Uni-Invest B.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

1.1 Tussen partijen staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast(1):

(i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: Uni-Invest) met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006.

(ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt:

"Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (waaronder de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard, toev. A-G) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (..) de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, (..)".

(iii) Art. 8.1 AV bepaalt:

"Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, (..)."

(iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie). Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in:

"ING Bank N.V. (..) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van EUR 43.277,22.

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (..). "

(v) Bij vonnis van 9 april 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot cassatie mr. Aukema (hierna: de curator) tot curator is aangesteld.

(vi) De curator heeft op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-lnvest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW).

(vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-lnvest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5.831,- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van tenminste € 625.000,- (ex BTW) op leegstandschade(2), bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006.

(viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.(3)

(ix) Op 6 mei 2003 is tussen de curator en FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) een 'Overeenkomst tot overdracht activa' gesloten, uit hoofde waarvan diverse activa uit de boedel zijn overgedragen aan FS&R.

1.3 Nadat de rechtbank op 20 april 2005 een tussenvonnis had gewezen(8), heeft zij bij eindvonnis van 5 oktober 2005 Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met wettelijke rente. Het oordeel komt er op neer dat Uni-Invest de bankgarantie uitsluitend heeft mogen aanspreken voor de door de curator erkende huurachterstand en voor de servicekosten 2002 ten bedrage van € 11.993,69. Met betrekking tot de geclaimde leegstandschade overweegt de rechtbank in rov. 1.3 van haar eindvonnis:

"De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met 'leegstandschade'."

1.5 Bij arrest van 7 april 2009(10) heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator jegens Uni-Invest alsnog afgewezen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op betaling van de leegstandschade. Onder verwijzing naar zijn arrest in een andere zaak van 30 maart 2007(11) overweegt het hof daartoe als volgt:

"3.2 Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-lnvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-lnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-lnvest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-lnvest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-lnvest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

2.4 Art. 39 Fw luidt (voor zover in deze zaak van belang) als volgt:

" -1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld."

2.8 Deze opvatting vindt steun in het arrest van Uw Raad van 12 januari 1990(22) (hierna: het arrest Papierfabrieken Van Gelder). Dit arrest heeft betrekking op de vraag of in geval van opzegging van de dienstbetrekking door de curator van de failliete werkgever op de voet van art. 40 Fw rechten kunnen worden ontleend aan een vóór faillissement gesloten sociaal plan dat voorziet in een ontslagvergoeding bij ontslag wegens bedrijfstechnische redenen, welke vergoeding valt aan te merken als een bij voorbaat vastgestelde vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Art. 40 Fw berust op dezelfde systematiek als art. 39 Fw (opzegging door de curator(23) met inachtneming van een maximale opzegtermijn van zes weken, waartegenover het loon vanaf de faillietverklaring boedelschuld is). Uit het arrest volgt dat de werknemer in geval van opzegging door de curator geen rechten ontleent aan het sociaal plan:

"3.3 Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 (...) meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die (...) door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren (...).

Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk (...) moet worden aangemerkt. (...) Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator (...) verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werkenmer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement (...) als boedelschuld moet worden beschouwd (...). Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen. (...)

3.4 Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in de zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt."

2.10 Vervolgens heeft Uw Raad zich in een arrest van 13 mei 2005 inzake curatoren BaByXL/ALM (hierna: het arrest BaByXL)(28) uitgesproken over de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van de verhuurder op een beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op (i) ontbinding van de huurovereenkomst en (ii) schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Uw Raad heeft in de eerste plaats geoordeeld dat een contractueel beding dat, in aanvulling op de wettelijke regeling (art. 238 Fw verschaft alleen de curator een opzeggingsbevoegdheid), de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd. Vervolgens wordt ten aanzien van het schadevergoedingsbeding als volgt overwogen:

" 3.4.4(...) Hierbij verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. (...)

3.6 (...) Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst."

2.11 Ook na het wijzen van het arrest BaByXL is de lagere jurisprudentie verdeeld gebleven over de betekenis van art. 39 Fw voor contractuele aanspraken van de verhuurder op vergoeding van gederfde huurtermijnen. In een verhaalsprocedure tussen de curator en de verhuurder oordeelt de Utrechtse kantonrechter dat art. 39 Fw niet in de weg staat aan een beroep op de bankgarantie ter zake van na afloop van de opzegtermijn resterende huurtermijnen, voor welk oordeel van belang geacht wordt dat het stellen van een bankgarantie voor schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vergelijkbaar is met de situatie dat de huur vooruit is betaald.(29) De uitspraak van het Haagse hof van 30 maart 2007(30) - die in het thans in cassatie bestreden arrest gedeeltelijk wordt geciteerd - betreft een procedure tussen de curator en de onder de garantie uitbetaald hebbende bank. De curator stelt zich op het standpunt dat een bepaling in een bankgarantie die voorziet in vergoeding van schade als gevolg van opzegging door de curator nietig is wegens strijd met art. 39 Fw. Bij zijn verwerping van dat standpunt acht het hof onder meer van belang - de betreffende overweging is overgenomen in het thans in cassatie ter beoordeling voorliggende arrest - dat de Hoge Raad in het arrest BaByXL een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht geeft op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na ontbinding door de verhuurder. Voorts acht het hof van belang dat het resultaat van de ter beoordeling voorliggende constructie (bankgarantie en vrijwaring) ook kan worden bereikt door - zoals in art. 39 Fw wordt toegestaan - huurvooruitbetaling af te spreken, waarbij het hof voorziet dat een verbod op deze in de commerciële vastgoedpraktijk gebruikelijke constructie ertoe zal leiden dat een toevlucht wordt genomen tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen terwijl niet aannemelijk is dat zulks uiteindelijk in het belang van de boedel zal zijn.

Tot een ander oordeel komen echter de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam(31) en, in dezelfde zaak in hoger beroep, het hof Amsterdam.(32) Volgens de hier bedoelde uitspraken kan niet bij overeenkomst van art. 39 Fw worden afgeweken, hetgeen meebrengt dat de verhuurder geen aanspraak kan maken op de huurtermijnen die zijn verschenen na de dag waartegen de curator op de voet van art. 39 Fw heeft opgezegd, noch jegens de huurder noch jegens zijn garant.(33)

2.12 In de literatuur wordt de vraag of de verhuurder voor het geval van opzegging door de curator ex art. 39 Fw een recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan bedingen eveneens in verschillende zin beantwoord.

Tegen een contractueel recht op vergoeding van leegstandschade wordt veelal aangevoerd dat opzegging op de voet van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging is die geen schadevergoedingsplicht in het leven roept ter zake van een eventuele huurderving na de einddatum - juist in ruil dáárvoor kregen de huurtermijnen vanaf de dag der faillietverklaring de status van boedelschuld - en dat deze ratio niet kan worden ontgaan door de huurder in feite een boete/gefixeerde schadevergoeding gelijk aan de maximale huurdervingsschade te laten verbeuren. Dit klemt te meer omdat voor zover de verhuurder daardoor een (door garantie en contra-garantie gezekerde) hogere schadevergoeding verkrijgt dan hem volgens het gemene recht (i.v.m. art. 37a Fw) zou toekomen - waarbij te denken valt aan de schadebeperkingsplicht -, dit leidt tot een ongewenste inbreuk op de paritas creditorum.(34)

Voor een enkel rechtstreeks positief antwoord op vorenbedoelde vraag wordt - zij het zonder nadere toelichting - verwezen naar het arrest BaByXL.(35) Indirect wordt een contractueel recht op resterende huurtermijnen verdedigd waar wordt uitgegaan van de gedachte dat volledig verhaal op de boedel via de gebruikelijke en maatschappelijk geaccepteerde constructie van bankgarantie/contra-garantie kan worden gerechtvaardigd door de vergelijkbaarheid van die constructie met een vooruitbetaling van de huurprijs, welke vooruitbetaling in art. 39 Fw uitdrukkelijk wordt toegestaan en die eveneens een vermindering op voorhand van het vrij actief impliceert.(36)

2.18 Onderdeel 2 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde. Kennelijk juist met het oog op de vraag of de huurder krachtens de huurovereenkomst jegens de verhuurder was gehouden tot vergoeding van leegstandschade heeft het hof in rov. 3.2 de rechtsgeldigheid van het beding van art. 7.3 AV onderzocht, zulks geheel onafhankelijk van de gestelde garantie.

Wat betreft de onder (ii) genoemde omstandigheid kan het middel worden nagegeven dat de strekking van de eerste volzin van rov. 3.3 niet aanstonds duidelijk is. Ik verklaar deze overweging, die letterlijk overeenkomt met rov. 3.3 van het eerdere arrest van het hof van 30 maart 2007(43), uit de omstandigheid dat het hof in het bestreden arrest voor een belangrijk deel heeft teruggegrepen op de motivering in zijn arrest van 2007. In dat eerdere arrest ging het evenwel, als eerder opgemerkt, om een vordering van de curator jegens de onder de garantie uitgekeerd hebbende bank, en maakte de overweging in kwestie deel uit van de beoordeling van de vraag of de bank de betaling moest verrichten.(44) Ik beschouw de eerste zin van rov. 3.3 in het kader van het voorliggende geschil tussen curator en verhuurder dan ook als een overweging ten overvloede, zodat de klacht op dit punt faalt bij gebrek aan belang.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. rov. 1 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1.1 t/m 1.5 van het vonnis van de rechtbank van 20 april 2005, alsmede rov. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof.

2 Naar de stellingen van Uni-Invest heeft zij het gehuurde slechts gedeeltelijk (t.w. 400 m² van de in totaal 1100 m²) en slechts tijdelijk voor de duur van een jaar opnieuw kunnen verhuren aan FS&R Opleidingen B.V. Vgl. rov. 3.4 van het arrest van het hof.

3 Er bestaat in de gedingstukken enige verwarring over de exacte bedragen. In genoemde brief van 16 december 2003 (prod. 4 bij inl. dagv.) staat vermeld dat het garantiebedrag € 43.227,22 bedraagt en dat het rekeningnummer van Info wordt belast voor een bedrag van € 43.257,22. Naar de stellingen van de curator heeft Uni-Invest een bedrag geclaimd en betaald gekregen van € 43.277,22 (vgl. weergave stellingen in rov. 2.7 van het arrest van het hof); dit bedrag staat ook vermeld in de tekst van de bankgarantie (prod. 3 bij inl. dagv.). De rechtbank is blijkens rov. 1.5 van haar eindvonnis van 5 oktober 2005 uitgegaan van een garantiebedrag van € 43.227,22. Dit garantiebedrag wordt door de curator ook genoemd in zijn inleidende dagvaarding sub 3.

4 Bij genoemd exploot is ook FS&R gedagvaard, doch de vordering tegen deze gedaagde speelt in hoger beroep en in cassatie geen rol meer.

5 Vgl. rov. 2.2 van het tussenvonnis van 20 april 2005, alsmede rov. 2.7 en rov. 3.1 van het arrest van het hof.

6 Vgl. rov. 2.3 en 2.4 van het tussenvonnis van 20 april 2005.

7 Vgl. rov. 1.1 van het eindvonnis van 5 oktober 2005.

8 In dit tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de opleveringsverplichting op de (mede gedaagde) FS&R is komen te rusten (rov. 3.1-3.5).

9 Vgl. rov. 3.1 van het arrest van het hof.

10 LJN BI9039, JOR 2009, 202 m.nt. E.L.A. van Embden, WR 2009, 64.

11 Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007, 133 m.nt. A.J. Verdaas.

12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 juli 2009.

13 Vgl. rov. 3.1, aangehaald onder 1.4 hiervoor. Zo zijn de ontruimings- en schoonmaakkosten boedelschuld, zie HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004, 617 m.nt. PvS.

14 Zie over dit beginsel MvT, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, Serie Onderneming en Recht 2-I (hierna: Kortmann/Faber 2-I), p. 409.

15 In die zin ook E.W.J.H De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 76. Zie over dit uitgangspunt kritisch J.J. van Hees, annotatie bij Pres. Rb Arnhem 6 maart 1997, LJN AG3062, JOR 1997, 56.

16 Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 422 en 424 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer, de Minister van Justitie).

17 De opzeggingsbevoegdheid van de verhuurder blijft hier buiten beschouwing.

18 Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 423 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer).

19 Kortmann/Faber 2-I, p. 423, r.k. midden: "Daarom ook is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven."

20 Kortmann/Faber 2-I, p. 428.

21 Pres. Rb Utrecht 19 juni 1981, LJN AG9514, KG 1981, 123.

22 LJN AC2325, NJ 1990, 662 m.nt. PvS.

23 De opzeggingsbevoegdheid van de werknemer blijft hier buiten beschouwing.

24 MvT op art. 40, Kortmann/Faber 2-I, p. 428.

25 Kantongerecht Rotterdam 28 februari 1995, LJN AI9245, PRG 1995, 4411.

26 Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, NJ Kort 1999, 41 en Rb Amsterdam 1 november 2000, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30, m.nt. D. van Dijk.

27 Rb 's-Gravenhage 2 maart 2005, LJN AT6332, JOR 2005, 116 m.nt. C.M. Harmsen.

28 LJN AT2650, NJ 2005, 406 m.nt. PvS, JOR 2005, 222 m.nt. W.J.M. van Andel.

29 Sector kanton Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, WR 2006, 59, JOR 2006, 112 m.nt. W.J.M. van Andel. In het hoger beroep van deze zaak oordeelt het Amsterdamse hof dat de curator zich in de omstandigheden van het geval er niet op kan beroepen dat verhuurster geen beroep heeft gedaan op haar (ingevolge het arrest BaByXL rechtsgeldige) contractuele ontbindingsbevoegdheid en dat zij op die grond haar aanspraken op schadevergoeding uit de huurovereenkomst en de bankgarantie kan handhaven. Zie Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008, 128.

30 Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007, 133 m.nt. A.J. Verdaas. In gelijke zin het vonnis waarvan beroep: Rb 's-Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 33 m.nt. D. van Dijk.

31 Voorzieningenrechter Rb Amsterdam 28 mei 2009, LJN BJ1588, WR 2009, 115.

32 Hof Amsterdam 13 oktober 2009, LJN BL8084, WR 2010, 38.

33 Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat de verhuurster in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de in het contract voorziene mogelijkheid de overeenkomst van haar kant tussentijds te beëindigen. Vgl. Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008, 128, aangehaald in noot 29 hiervoor.

34 B. Wessels, Insolventierecht II, 2009, par. 2519a-b; A.J. Verdaas, noot onder Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007, 133; W.J.M. van Andel, noot onder Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006, 112; F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, p. 125-126 en 137, en R.D. Vriesendorp, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, AA 54 (2005) 11, p. 943 en 944-945. Vgl. voorts E.L.A. van Embden, noot onder het thans in cassatie bestreden arrest van Hof 's-Gravenhage 7 april 2009, LJN BI9030, JOR 2009, 202, sub 5, en B. de Man, Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement, MvV 2005/9, p. 177 r.k..

35 A.R. de Jonge, Huurrecht, 2009, p. 121.

36 D. van Dijk, noten onder Rb Amsterdam 1 november 2000 en Rb 's-Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30 resp. 33. M. Kolkman, Artikel 39 Fw en ROZ-garantie: water en vuur?, V&O 2005/3, p. 57-60.

37 In deze zin ook W.J.M. van Andel, noot onder Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006, 112.

38 Wessels, Insolventierecht II, 2009, nr. 2519d-e; A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 39-40; Verstijlen, Preadvies 2006, p. 126 (volgens wie met de formele redenering van de Hoge Raad wordt voorbij gegaan aan de 'uitruil' van belangen die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt); W.J.M. van Andel, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, JOR 2005, 222; J.L.M. Groenewegen en E. Loesberg, noot onder HR 13 mei 2005, TvI 2005/5, p. 161; M.A.J.G. Janssen en M.J.W. Schollen, Opzegging en ontbinding van de huurovereenkomst in faillissement, Journaal IF&Z 2005/8, p. 266, l.k.. Vgl. voorts: Auteur anoniem (de redactie heeft geweigerd de naam van de auteur bekend te maken), BabyXL and beyond, paritas creditorum versus partij-autonomie, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010, p. 153, 154, 156; Polak/Pannevis, Faillissementsrecht 2008, p. 94-95, en A.F. Hermans, Bedrijfsjuridische berichten 2005/18, p. 196.

39 Behoudens de bijzondere bepaling van art. 3.4.6.

40 Zie voor een overzicht van de nieuwe regeling J.J. van Hees, De wederkerende wederkerige overeenkomst, in: Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, 2008, p. 281 e.v.

41 Kortmann/Faber, 2-IV, 2007, p. 245 e.v.

42 Vgl. naast art. 37a Fw bijvoorbeeld art. 7 jo art. 2 lid 1 sub n van de Richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende de financiële zekerheidsovereenkomsten (PbEG L 168 van 27 juni 2002).

43 JLN LJN BA1987, JOR 2007, 133 m.nt. A.J. Verdaas.

44 Rov. 3.1 in het arrest van 30 maart 2007.